韩寒“代笔”事件的法理分析

胡岸

（华东政法大学，上海200000）

韩寒“代笔”事件的法理分析

胡岸

（华东政法大学，上海200000）

方舟子在博客撰文对韩寒自17岁成名以来所发表文章是否属其本人所写提出疑问，引发当事人、媒体和读者的热议。2012年1月18日，韩寒以侵犯名誉权将方舟子诉至法院。从法理角度对此次事件涉及的“代笔”、“质疑”、“侵权”、“举证”等问题进行分析，探讨本次事件在法律上的性质。

代笔；作者推定；委托作品；言论自由；名誉权

一、案情简介

2012年1月16日，麦田在其博客发表文章，对韩寒文章的真实性进行质疑。1月18日，韩寒在博客发表《小破文章一篇》①韩寒：《小破文章一篇》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日访问。，反驳麦田的质疑。当日，麦田撰文向韩寒道歉。2012年1月19日，方舟子对韩寒文章是否为韩寒本人所写表示质疑，认为韩寒自成名以来的文章有他人代笔嫌疑。其在博客中撰文《答韩寒<正常文章一篇>》②方舟子：《答韩寒<正常文章一篇>》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_474068790102dwyj.htm l，2012年2月1日访问。，首次表达了对韩寒作品真实性的质疑。随后，韩寒以其手稿等证据对“代笔”一说进行反驳③韩寒：《光明和磊落》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日访问；韩寒《看着手稿真欢乐》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日访问。，方舟子则继续撰写《“天才”韩寒的文史水平》等文④方舟子：《博客》，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e02q.htm l，2012年2月1日访问。以支持其“代笔论”。至2012年2月1日，方舟子撰写了共计14篇博文以证明韩寒的文章确系他人代笔。2012年1月29日，韩寒对方舟子提起侵犯名誉权民事诉讼。

此次“代笔”事件引发了众多媒体和读者的关注，笔者试图通过本文，对此次事件进行一些法理分析。

二、“代笔”的概念和性质

所谓“代笔”，至少有如下几种意思：“指科举时代顶替考生入场代写文章”；“替人书写信函或其他文件”；“代作字画，亦指代作字画的人”。⑤http://www.zdic.net/cd/ci/5/ZdicE4ZdicBBZdicA394267.htm l，2012年2月1日访问。《现代汉语词典》中的“代笔”词条为“替别人写文章、书信或其他文件”。⑥《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版。可见，“代笔”分两种，一种是代笔者仅代替他人将既定内容表达，代笔者本身不影响代笔内容；另一种则是代笔的内容由代笔者创作完成，被代笔者在其上署名。

在前一种情形下，所谓“代笔”根据情况的不同，在有契约时可以认定为契约履行行为；更多时候无法律上的性质，不属于法律行为，法律对其一般不作任何调整。在后一种情形下，若所代笔的成果被认定为作品，代笔者就是实际创作人，其代笔行为是一个作品的创作过程，而被代笔者在双方未有约定或约定不明时不享有著作权⑦《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”。

对文字作品来说，创作者是该作品的著作权人。其智力成果能成为作品，是由于其文学作品的内容具有价值，因此，对其内容有贡献的人即实际创作人，也被称为著作权人。如果代笔者仅将被代笔者的口述内容如实记录下来，则形成的文字作品的所有权仍然是属于被代笔者的。实际上，被代笔者在口述时已经完成了作品，代笔者仅仅是将作品以文字固定下来而已，不能改变被代笔者著作权人的身份。

本案中涉及的“代笔”主要是指韩寒所署名的文章的内容并非由韩寒本人创作完成，其实际创作人另有其人。如果代笔者存在，其允许被代笔者（本案中即韩寒）在其作品上署名的行为就完全可以认定代笔者与被代笔者有委托关系，且双方已经约定著作权归属于委托人。而根据《著作权法》第11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者”以及《著作权法》第17条和第9条①《著作权法》第9条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”之规定，“代笔作品”的实际创作人即是通常所谓的“作者”。

著作权的内容包括人身权和财产权。其中，署名权是最重要的一项人身权利。对于委托作品，双方约定的著作权归属是否包括署名权等人身权呢？有学者认为，如果署名权可以约定归属，则与署名权由作者享有的原则不符，同时会造成“代写”的合理化。[1]

笔者认为，单就法条而言，仅仅以“著作权”一词进行表述，则应当包括人身权在内。但著作权本身具有人身权和财产权的双重属性，依据《民法通则》的规定，人身权不能转让，而署名权属于著作权中的人身权，因此，转让合同是无效的。允许被代笔者署名只能被看作是双方对财产性权利的一个约定。

就文字作品而言，“代笔”是一个创作行为，代笔者是“作者”，允许被代笔者署名是代笔者和被代笔者对代笔作品著作权的约定，被代笔者即署名者是作品的著作权人，但署名权并未转让。本案中，方舟子的质疑即在于韩寒是否为“作者”。

三、“质疑”和“学术批评”的性质及分析

（一）概念

本案中，方舟子将自己的行为定性为“质疑”和学术批评”。那么，何为“质疑”？何为“学术批评”？

“质”指“询问、责问”。②《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版。“质疑”即“提出疑问”。③《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版。所谓“疑问”，指“不能确定是否是真实的、有怀疑的问题”或者“不能确定或不能解释的事情”。④《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版。本案中方舟子即“对韩寒的作者身份是否为真实”提出疑问。学术批评是学术上的一种特有形式，主要包括两个层面：一是学术不同观点的反驳，二是对学术造假的揭露。[2]学术批评属于任何学术参与者都拥有的一种权利。《高等学校哲学社会科学研究学术规范（试行）》第21条规定：“大力倡导学术批评，积极推进不同学术观点之间的自由讨论、相互交流与学术争鸣。”第22条规定：“学术批评应该以学术为中心，以文本为依据，以理服人。批评者应正当行使学术批评的权利，并承担相应的责任。”

在法律意义上，不论是“质疑”还是“学术批评”，所抽象出的内容都是主体自由地进行表达。《民法通则》目前尚未明确规定民事主体具有“言论自由权”。然而，表达这一行为在内涵上包含了当事人所拥有的一种利益，在外延上需要法律对其进行保护，因而无疑属于一种权利。[3]但此项权利并非是民法明确规定的权利，由于其与人权存在密切联系，其更多地属于宪法权利。

（二）言论自由以及限制

公民有权进行“质疑”和“学术批评”的基础在于言论自由。此项权利由宪法赋予公民，公民有权依照自己的意思行使。

言论自由是公民的基本人权和政治自由。从内涵上讲，它是指把所见、所闻、所思以口头、书面或其他形式表现于外的自由，主要包括三个部分：一是寻求、接受信息和思想的自由；二是思想并将主张以某种形式表达于外的自由；三是传递各种信息、思想和主张的自由。[4]言论自由对于市场经济和民主政治都有重要的意义。早在古希腊时代，人们就开始了对言论自由的追求。[5]

但纵观我国各项法律，仅有《宪法》第35条作出了概括性规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”应该说，我国法律对于言论自由的保护仍需进一步完善。

现行法对言论自由的限制很多。《宪法》第51条规定：“……公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”第36条、第38条和第41条也作出了限制。《民法通则》规定了“权利不得滥用”原则⑤《民法通则》第7条规定：“民事互动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”，并通过确认公民的“隐私权”、“名誉权”等具体人格权，对言论自由进行了一定限制。《侵权责任法》则对具体的侵权行为作出了更为细致的规定。

在社会生活中，人与人、人与社会之间形成了各种关系。在行使权利的过程中，如果不加以限制，必然导致侵害他人权利的情况发生，会造成社会关系的混乱，破坏社会的和谐稳定。出于社会稳定的需要，对言论自由进行一定的限制是有必要的。“同时，言论自由的限制也有利于更好地保障人权。”[5]人权的基本内容包括自由权、平等权、生存权和发展权。而其中最重要的权利是生存权和发展权。为了更有效地实现生存权和发展权，对自由权进行一定的限制是有必要的。

对于本案，方舟子拥有质疑和批评的权利，但不能超过一定限度，否则就会引发侵权问题。

四、侵犯名誉权分析

如果认定方舟子的行为构成对韩寒名誉权的侵犯，则需满足四个要件：一是方舟子是行为的实施者，其针对的对象是韩寒。在本案中，方舟子在撰文质疑时所署姓名为其真实姓名，在接受采访时也明确表达了对韩寒质疑的态度。而其所撰写的文字中使用韩寒的真实姓名，引用韩寒署名的作品作为分析对象，清楚表明了质疑对象即韩寒本人。因而在本案中，当事人双方对彼此身份并无疑问。二是方舟子行为有过错。本案的特殊性在于，方舟子的行为具有一定的质疑和批评文学的性质。此类文章允许一定的批评，但批评内容须真实。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条第3款，“文章的内容基本失实，使他人名誉受到损害的，应认定为损害他人名誉权”。如果本案质疑内容属实，即韩寒确有代笔行为，则不构成有过错。如果质疑内容失实，则方舟子行为存在过错。三是韩寒的名誉遭到损害。“名誉”是“个人或集团的荣誉或威信，以及好名声；处于受人尊敬或尊重的地位”。①http://www.zdic.net/cd/ci/5/ZdicE4ZdicBBZdicA394267.htm l，2012年2月1日访问。本次事件的发展造成如下后果：（1）当事人双方表达观点的主要方式为在博客发表文章。当事人双方都属于公共人物，具有一定的影响力，其博客拥有一定的阅读群，且此次事件在各大门户网站登上头条，并引发其他公共人物的参与，有较大的影响范围。（2）对于作者，一切名誉的基础都在于作品的真实性。若作品确系本人所写但遭到质疑，其名誉必然会受到损失。（3）由双方博客留言可见，有部分读者认为韩寒确有代笔。这已然造成韩寒在名誉上的一定的损失。因此，若韩寒确系其作品的作者，则此次事件已造成了其名誉的损害。四是方舟子的质疑行为与韩寒的名誉损害有因果关系。在本次事件之前，对于韩寒作品的真实性尚无人质疑。虽然本次事件的发起者是麦田，但随后麦田消除了质疑；而方舟子无论是影响力还是在此次事件中撰写文章的数量、参与访问的次数都远超于麦田。应当说，韩寒最终遭受质疑的主要推手是方舟子。因而方舟子与韩寒名誉权受损（假设存在）之间有直接的因果关系。

五、举证责任

《著作权法》第11条规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该条规定实则是一个推论，即法律推定作品上的署名者为作者。

笔者认为，立法作出此项推论的原因有以下几点：一是为了维护交易安全。著作权具有一定的财产性，故必须参与到社会经济活动中来。而现代经济的一个显著特征就是交易的迅速。对于意图获得著作权授权的人来说，要求其承担查证署名者是否是真正的作者或者著作权人的责任不符合经济的原则。在市场经济中，推定署名者为有权者是符合效率原则的。如果不进行此种推论，交易参与人必须自行证明真正的著作权人。这势必耗费大量的人力物力，使交易双方都有所顾虑。二是对于作者本人，要求其在所有的著作权行为中都证明自己是权利人也没有必要。创作行为是智力的凝结，具有无形性，有很多创作活动的过程都是创作者通过大脑完成的。如果对于任何作品都需要作者运用各种证据对其作者身份进行证明，则不利于著作权的保护。因此，出于效率的原则，法律推定署名者为作者。应当说，这种推定是出于“实用主义”[6]的考量。

笔者认为，在未进入诉讼程序时，韩寒作为其文章的署名者，应默认推定其为作者。而欲推翻此项推定，则需要质疑者提出证据，即证明韩寒文章非本人所写的证明责任此时由方舟子承担。

[1]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2009:179.

[2]黄安年.学术批评、学术评论和学术繁荣[J].社会科学论坛,2002 (1):53-54.

[3]张弛,韩强.权利的类型及保护[J].法学,2001(12):54.

[4]侯键.舆论监督与名誉权问题研究[M].北京:北京大学出版社,20 02:12.

[5]张庭宇.论言论自由的法律限度[J].求是,2011(1):73-74.

[6][美]詹姆斯.实用主义[M].陈羽伦,沃瑞禾译.北京:商务印书馆, 1979.

D920.5

A

1673―2391（2013）11―0107―03

2013-04-17 责任编校：王 欢