浅议保险销售误导的法律性质及民事责任

周 静

如何有效治理销售误导，是保险市场行为监管方面的一个重大课题。在监管层面，目前主要通过加大处罚力度和规范销售行为来达到治理误导的效果。但是，由于法定的行政处罚种类和罚款金额所限，销售误导的总体违法成本偏低，一定程度上影响了治理效果。就行为性质而言，上述行政处罚措施属于监管机关以公权力为保障，为维护市场秩序和保险消费者整体利益，依法追究违法违规行为人（包括机构）的法律责任。而从法律关系层面看，保险人与投保人之间存在保险合同关系，存在误导行为的保险人除了应承担上述违法违规责任外，还应对投保人个体负有民事责任。

一、销售误导行为的法律性质

销售误导并非一个特定的法律概念，目前在法律上没有专门的定义。作为保险业内的通常用语，销售误导是对某些违法违规行为的统称，主要是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、法规和中国保监会的有关规定，通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对有关保险产品的情况进行不当的宣传或说明的行为。

由于销售误导现象在人身保险市场表现尤为突出，因此上述定义将行为主体限定为人身保险公司及其代理人。但事实上，销售误导行为在财产保险市场中也有存在。因此，本文中探讨的销售误导行为主体也包括财产保险公司及其代理人。根据这一定义，销售误导是指保险公司、保险代理机构以及保险产品销售人员在销售过程中的欺骗、隐瞒、诱导等行为。《保险法》第一百一十六条和第一百三十一条禁止保险公司、保险代理人及其从业人员在保险业务活动中出现上述行为，但该法对销售误导行为的法律性质及其民事责任并未予以明确说明，仅在第一百七十七条进行原则性规定：“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。”依据法律体系的构成原理，保险合同签订过程中的行为规范属于合同法范畴，在保险法没有具体规定的情况下，应遵循合同法的规定。

根据合同法原理，合同成立是一个动态的行为过程，包括要约邀请、要约、承诺、契约的成立和生效四个基本环节。将保险合同放在这一框架下考察，其缔结过程如下：第一步，保险机构、保险代理机构或其从业人员进行产品宣传和讲解，发出销售意向，其性质属于要约邀请；第二步，接受产品宣传的潜在客户提出购买意向，并在销售人员的辅助下，按照保险人的要求填写投保单、提交投保单，其性质属于要约；第三步，保险人对投保单及投保人、被保险人的资料进行审核，对核保通过者准予承保，其性质属于承诺；第四步，核保通过，承诺生效，合同成立并生效（如有附生效条件的合同，则待生效条件满足时合同生效），其性质属于契约的成立和生效。上述过程中，销售误导主要发生在第一步和第二步，即要约邀请和要约环节。此时保险合同尚未成立，当事人之间尚未形成合同义务，但互相负有基于诚信原则而产生的先合同义务。先合同义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则应负的通知、协力、保护及保密等义务。在现行《保险法》中，先合同义务主要体现为保险人的如实说明及提示义务，投保人、被保险人的如实告知义务，以及保险人对投保人、被保险人的信息保密义务等。保险人、保险代理人及其从业人员欺骗、隐瞒、诱导行为引起的直接后果是违反如实说明、告知等先合同义务。同时，其主观恶意的存在与误导行为相结合，又构成合同签订过程中的欺诈行为。

二、现行法律规定下销售误导引发的民事责任

由上述分析可知，销售误导行为的法律性质属于违反先合同义务的欺诈行为，适用《合同法》对先合同义务和欺诈的规定。这一行为引发的法律后果是：第一，投保人享有对保险合同的变更权和撤销权。《合同法》规定，对一方当事人以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。据此，因保险人的销售误导而错误投保的投保人有权通过诉讼或仲裁请求对合同予以变更或撤销。第二，保险合同部分条款无效。《保险法》第十七条规定，保险人应向投保人说明保险合同的内容，并就免除保险人责任的条款予以提示和明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险合同签订过程中，保险人未尽到提示或说明义务的，可能导致保险合同中的免责条款无效。第三，保险人应承担缔约过失责任。缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，违背了基于诚实信用原则而负有的先合同义务，使对方遭受信赖利益损失，由此应承担的损害赔偿责任。对此，《合同法》明确规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况，或有其他违背诚信原则的行为，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。此项责任的赔偿范围包括两部分：一是投保人为订立合同支出的必要费用；二是投保人为订立该保险合同而丧失其他交易机会的损失。

实际操作中，投保人出于诉讼成本、时间等因素的考虑，主要通过与保险公司协商退保的方式解决此类纠纷。这一过程中容易遇到的问题有：第一，对销售误导行为的证明存在难度，投保人自述难以作为被误导的有效证据。第二，投保人因销售误导行为而遭受的经济损失难以证明，从而无法确定保险人应承担的赔偿数额。基于上述原因，纠纷解决的结果往往取决于投保人个体与保险公司双方的谈判能力，而且谈判结果具有很大的不确定性，可能以全额退保结案，也可能获得一定补偿，还可能长期悬而未决。由此可见，在目前的法律体系下，销售误导不仅会引发对保险机构、保险代理机构及其从业人员的行政处罚，还会导致保险合同条款无效、被撤销等后果。但在这种情况下，法律关于民事责任的承担，尚未起到有效补偿投保人损失、辅助惩戒销售误导的作用。鉴于此，有必要对保险销售误导的民事责任的相关规定进行修订。

三、建议法律将销售误导认定为违约行为

1.将销售误导认定为违约行为，加重销售误导的民事责任。

在现行法律规定下，销售误导属于保险人及其代理人在要约邀请及协助投保人要约过程中的不当行为，违反的是保险人的先合同义务，由此引发缔约过失责任。与违约责任相比，缔约过失责任对投保人的举证责任要求较高，对投保人的补偿功能和对销售误导的惩戒作用较弱。而在违约责任项下，只要投保人能证明保险人对保险合同的履行与之前承诺的内容不一致，保险人即应承担违约责任，承担方式则以继续履行、采取补救措施、损害赔偿和支付违约金为主，省去了投保人对实际损失的证明责任。从保护保险消费者利益、增大销售误导违法成本的立场出发，建议在保险法或相关司法解释中将保险人及其代理人在销售中的欺骗、隐瞒、诱导行为规定为违约行为。

这一建议的法理依据在于：其一，常见的销售误导行为主要表现为将保险产品与其他金融产品相混淆，夸大产品收益；虚假宣传保障力度，夸大保障范围；隐瞒保险人责任免除、责任限制、退保损失、费用扣除等对投保人有重大影响的交易内容；通过代签名、代填投保单等方式诱导投保人不履行如实告知义务等等。上述行为针对的对象明确，误导内容具体、确定，对保险合同成立与否影响重大，其实际上已符合要约的标准。其二，《保险法》规定，保险合同属于不要式合同，不以书面形式作为保险合同成立的要件，因此，口头要约的内容在得到对方承诺的情况下也可构成保险合同的组成部分。其三，目前我国已有通过司法解释将类似行为认定为要约的先例，如最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。这一司法解释对我们将销售误导认定为违约行为，对投保人实施违约责任救济具有很强的借鉴意义。参照该司法解释的规定，如果将销售误导认定为违约行为，投保人就有权要求保险人按照其实际宣传或允诺的内容履行合同义务；若实际履行确实难以实现，则可以违约金、期待利益损失赔偿等经济赔偿的方式承担责任。通过这一方式，能够突破行政处罚数额过小、禁止重复处罚的限制，大大增加销售误导的违法成本。

2.扩充保险人先合同义务的内容。

现行《保险法》对保险人先合同义务的规定较为粗略，仅明确规定了保险人对保险合同条款的提示和说明义务，而未从保险合同角度对各类损害保险消费者权益的销售误导行为予以全面规定。相关消费者要获得补偿，只能通过《合同法》的原则性规定及合同法理寻求法律依据。对此，建议《保险法》增加禁止保险人、代理人及其销售人员在保险产品销售和合同签订过程中出现欺骗、隐瞒、诱导等行为的条款，并明确规定相应的民事责任。