腐败存量特赦之证伪

莫洪宪，罗 钢

（武汉大学 湖北武汉 430072）

腐败存量特赦之证伪

莫洪宪，罗 钢

（武汉大学 湖北武汉 430072）

我国腐败高发，特别是腐败犯罪黑数巨大，腐败存量惊人的现实情况，已严重影响我国反腐斗争的信心和进程，基于此，腐败存量特赦论浮出水面。腐败存量特赦论作为一种政治话语，以交换形式谋求政治体制改革的支持，这种观点在逻辑上有重大缺陷，在实践上对刑事法治有质的破坏力，违背国际反腐条约的基本精神，损害社会正义和国民的法情感，不具有合理性和合法性。治理腐败必须坚持宽严相济的刑事政策，坚持零容忍的司法态度。

腐败存量；特赦；刑罚目的；宽严相济

一、腐败存量特赦观点之提出

我国反腐败形势十分严峻，从“两高”工作报告中便可管中窥豹：2013年最高人民法院工作报告中提及，在2008年至2012年五年中，共审结贪污贿赂、渎职犯罪案件13.8万件，判处罪犯14.3万人。而最高人民检察院的数据表示：2009年立案侦查贪污贿赂大案18191件；2010年立案侦查贪污贿赂大案18224件；2011年这个数字上升为18464件，大案高发频发，逐年递增。

人们相信：以上数字只不过是冰山一角。牵带出学界关于腐败犯罪黑数的讨论，对此，经济学界和社会学界做出了知识贡献。胡星斗教授根据GDP的方法进行估算，其思路是：以中等腐败国家的腐败金额通常占GDP的3%为前提结合我国腐败案件涉及的金额进行对比，推测出我国腐败受到惩罚的概率只有1%[1]。换言之，存在高达99%的犯罪黑数。另外，倪星、王立京等学者的估算是10%[2]。限于腐败估算的敏感和困难，学者采取的方法不同，得出的结论各异，但学界和社会的基本共识是我国腐败犯罪黑数十分惊人，大量腐败犯罪案件没有进入刑事“法眼”。

腐败犯罪黑数高，最直接后果就是巨额的腐败存量以及附随的打击腐败的困境。比如，有学者认为，按照每年1万亿元的腐败存量，十年便是10万亿元左右。以刑法规定贪污受贿10万元以上可判处死刑计算，假如司法实践中100万元以上被判处死刑，那么，10万亿元包含了1000万个死刑。按照司法系统刑事案件处理能力，每年40万个案件，处理这些案件，司法系统全面启动也需要40年。这还不包括每年新增的数字，总而言之腐败的存量大得难以处理，难以消化[3]。

在此背景下，有学者提出了特赦腐败存量的观点。将庞大的存量腐败视作历史性遗留问题，认为体制是其产生的重要原因，要想彻底打击腐败，必须从体制上入手建立一整套廉洁机制，而体制上的改变需要官员的支持，也就意味着对存量腐败做出现实灵活的处理，进行特赦,利用腐败存量特赦换取签订改革契约，以减少体制内阻抗，突破政治体制改革瓶颈，从而彻底根治腐败生成因素。否则体制不改，腐败局面依然如故。

二、腐败存量特赦论之批判

腐败存量特赦论极富冲击力，变阻力为动力的危机管理，苦心孤诣的通盘考虑，美好未来的宏伟描绘都使得腐败存量的特赦论激荡着公共舆论。但笔者以为，腐败存量特赦论在逻辑上存在重大问题，而且在现有国情之下，很难得到国民认可，其观点不可取。

（一）刑法中特赦制度无法为腐败存量特赦论提供法律支持。

特赦是存量腐败特赦论的关键词，从各种讨论腐败存量特赦的文献来看，经济学家和社会学家眼中的特赦应该是指的不仅赦其罪刑而且不会影响其他所有的包括政治前途在内的所有事项，换言之，也就是彻底的既往不咎。而我国刑法上的赦免制度在理论上包括大赦与特赦，二者主要区别在于罪与刑的效果不同，前者既赦其罪又赦其刑，而特赦的效果只是免除刑罚执行，而不免除有罪宣告。我国1982年宪法只规定有特赦制度而无大赦制度，由于宪法没有规定大赦，相应地，我国《刑法》第65条、第66条中所说的“赦免”即仅指特赦[4]。所以，特赦的最终法律后果仅仅是不予以刑罚处置，但会链接有罪宣告，这一“有罪宣告”对应公务员管理法规的规定，就是确立了会受到相应行政处分的“前事实”：2007年施行的《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。被免予刑事处罚或者免予追究刑事责任的，犯罪事实已经存在，将会依照相关公务员管理法规进行处分，也就是说在现有特赦制度之下，没有办法提供类似于学者所构建的那种特赦的法律支持：既赦免罪，又赦免刑。

此外，特赦论在刑罚目的上的妥适性也值得研究。刑罚目的决定或制约着刑罚的其他问题，是刑罚论的要害。刑罚消灭制度显然不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的[5]，特赦作为刑罚消灭制度之一，离不开刑罚目的的证立。笔者认为，第一，腐败存量特赦无法实现积极的一般预防，无法唤醒和强化国民对法的忠诚，达到预防犯罪的目的。这是因为国民天生的朴素正义观念，即使作为贪腐资金民生化的受益者，虽能缓解国民反对之声，但严重破坏着对法的信赖和对公平的追求。第二，腐败存量特赦无法实现特殊预防。特赦论者的观点过于夸大制度性因素作为腐败犯罪原因的比重。现代犯罪学理论认为，不完善的制度只不过是犯罪原因之一，不能忽视个人自身原因。这也就是为什么在西方完善的制度体制之下仍然有贪腐犯罪的情况。所以不能将所有的原因都放在“体制”这个“筐子”里，不可忽视于个人因素导致犯罪的产生，这是个人承担刑事责任的根据之一，这样才能达到特殊预防的目的，达到约束犯罪人不能、不敢、不愿犯罪的三重效果。特别重要的是，特赦论是有条件的特赦，其中大部分特赦论者都设计了包括赃款赃物的追回措施，贪腐得来之财经过挥霍后留下大量的亏缺，在公务员工资不高的前提下，如何筹足巨额款项如数上交，很成问题，极有可能通过二次腐败路径，如此形成恶性循环，特殊预防的效果将大打折扣。

（二）香港经验借鉴之质疑。

香港1977年对于问题警员的特赦令，是腐败存量特赦论者所津津乐道的他山之石。1974年香港成立廉政公署后，开展反贪风暴，受到拥有腐败存量警员的阻扰，1977年10月最终引发了廉警冲突。为了平息事件，香港政府发布了“局部特赦令”，宣布对1977年1月1日前的警察贪腐行为不予追究。但对已经通缉的和案情重大的则不在特赦范围，造就了此后香港廉洁的公务环境。这次“特赦”可谓是赦免存量腐败的一个成功典范，用香港廉署防止贪污处处长朱敏健的话说，“特赦令”的颁布恰逢其时，成为“旧时代和新时代的分水岭”[6]。

但即使在香港，当年“局部特赦令”的颁布也极富争议性。一方面，该特赦令确实有效的解决了当时剑拔弩张的对峙局面，维持了香港社会的稳定，另一方面，反腐运动的信心与活力在短期内遭受重创。更令人难以接受的是，这种妥协和让步不仅没有让腐败势力“良心发现”，反而更助长了部分警察的嚣张气焰，甚至提出解散廉署[7]。而后，香港政府采取了一系列配套制度，赋予警务处长直接开除警员的权力等等措施，最终才将局面控制住。所以，香港后来廉洁的社会生态是否归因于“局部特赦令”是存疑的。

此外，香港当时的特赦是有限特赦，对象是涉嫌腐败犯罪的警察群体，针对的是特定人群。相对来说，数量不多。而在中国大陆，按照前述腐败查处率只有1%的观点，其赦免的群体数量是极其庞大的，能否控制在社会正义的承受范围之内，是值得深入研究的问题。

最后，特赦的外部法律环境已经发生了翻天覆地的变化，变化之一是《联合国反腐败公约》已于2005年12月14日正式生效，同年，中国加入该公约。《公约》不以贪腐的数额为标准作为犯罪成立条件，是现代各文明国家对腐败零容忍共识的立法体现，作为缔约国，中国的反腐败行动必须符合公约的基本精神和具体规定。而腐败存量特赦确有违背公约之嫌，至少没有国际法渊源上的法定性。

正如维特根斯坦所说，“归纳过程在于此：即我们采取能与我们的经验相协调的最简单的规律。可是这个过程没有逻辑基础，而只有心理学的基础。”[8]历史不具有简单的重复性，将香港特赦令视作反腐败的利器并进而推广到内地，其效果恐怕是播下龙种，收获的却是跳蚤。

（三）腐败存量特赦论逻辑上的三大悖论。

腐败存量特赦论的逻辑是，以特赦为交易换取打击腐败的政治体制改革，以期达成将来肃清腐败的顶层设计。描绘的美好图景虽令人神往，但其中逻辑却大有疑问。

悖论之一，以特赦促政改之不可行性。腐败犯罪的查处率很低，所以被查出来只不过是小概率事件而已，而埃里克·沃尔夫在对犯罪原因的实证研究中就已经发现，行为人之所以实施犯罪，通常是因为在实施犯罪行为前存在一种侥幸心理[9]。面对如此之低的查处率，腐败分子根本不需要有什么法治框架下的特赦，因为他们已经是在事实上处于特赦状态，这一点连特赦论者也是承认的，这样的特赦又有什么实际的益处值得交易呢？其次，腐败分子们深知，一旦接受特赦，就从事实上承认他们自己是有问题的，所以如果按照特赦论者的观点，以特赦促政改，就向社会释放一个信号，积极推动政治改革的人就是特赦制度的受益者，换言之，只要谁大力推进改革，就间接地证实了他过去的贪腐事实。谁赞同政治改革，谁就是腐败分子！如此一来，为了避开无谓的麻烦和嫌疑，可能就没有人愿意主动推进改革，反而误伤了没有腐败问题而又愿意积极推进改革的那部分群体，体制改革最终成为一块无人敢碰及的烫手山芋。

总之，在权力决定一切，官本位思想浓重的中国，侥幸心理大行其道的贪腐，绝对不会放弃自己手中的权力。相对于权力的好处和现实的低查处率，特赦其实没有太大交易的价值，对于腐败分子的风险却很大，作为“理性”的腐败分子最终选择一目了然，“特赦交易”完全没有市场，只不过是学者们一厢情愿而已。

悖论之二，腐败存量特赦论者也考虑到了国情因素，特别是民意。对于民众很难接受特赦这一事实，他们认为，也许百姓不会支持这一点，但是当他们体会到更深层次改革带来的好处，并且享受到廉明的官僚体制，他们会转变态度进而支持。此处悖论在于，只有当国民体会到以存量腐败特赦带来的实在益处后才会支持特赦，根据我国的政治法律体制，只有得到国民支持后才有可能通过相关的特赦法令，如此一来，特赦论获得支持和民众享受到益处二者进入不可破解的循环困局。所以，腐败存量特赦论能得以实施的突破口只有依靠高层的决断而绕过民意这一关。其潜在逻辑必然是自上而下的推行特赦，骨子里都是家长制的残余，显然违背了法治国家民主主义的要求。

公正是民意的基本诉求之一，也是所有法律的基石。公正的价值已是老生常谈。特赦论者的出发点或许是好的，但是如果不解决法律面前人人平等的问题则很难有实质性的推进，试想，为什么给予腐败犯罪如此优待？财产性犯罪的存量也很大，能否也进行特赦？这些问题都是在腐败特赦论必须论证和解决的，仅凭现在的理由是缺乏说服力的。

悖论之三，以破坏法治原则的手段实现法治目的的不可取。以政治目的而罔顾刑罚目的，将刑罚的运用定位为服务于一系列的政治目的，僭越、篡改刑罚本身目的是违背法治原则的。我国一直缺少尊重法律的传统，使得我国的法治道路异常曲折，几十年的法治建设努力使国家和国人树立法律至上的价值观，摆脱法律对于政治的依附和屈从。腐败存量特赦也正是打着法治的旗号破坏法治精神，无疑对我国法治建设产生负面影响：为了实现其他的比如政治上的目的可以将法治精神和原则弃之如敝屣。

这种功利和工具的法律观是现代司法应该坚决予以祛除的。这就好比受贿与行贿的关系：为了打击受贿犯罪，获得行贿者的配合，司法有意无意的对行贿犯罪网开一面，其公正性也引起了争议。最高人民法院和最高人民检察院于2012年12月出台《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，强调行贿犯罪也要严格按照罪刑法定原则处理，重申不能因为打击犯罪的需要而牺牲法治。同理，不能以任何有效打击犯罪为借口破坏法治原则，腐败存量特赦论正是背离了这一精神。

三、破题：宽严相济刑事政策运用

腐败存量特赦的思路本质上就是牺牲刑法的公平公正，以腐败存量作为政治改革的交易筹码，其并未从技术上根本解决我国腐败刑事处置上的软肋，严而不厉的刑事法网没有彻底铺陈，在没有相应资源的配置和侦查技术的提高，仅仅是将查处率通过清零的方式提高，没有任何实际意义。但如果将腐败存量特赦论作为一种批判学说，却有着深刻的理论价值，提出腐败存量和腐败增量的辨证关系，处置腐败存量和腐败增量的区分论，为打击腐败做整体性和革命性处理。确实对处于反击腐败泥淖中的司法予以了更为开阔的视野。

所以，打击腐败要正视腐败存量问题。腐败存量之所以多到难以处理，除了腐败犯罪的隐蔽性和我国在打击腐败查处力度等原因外，还有就是没有一个处理存量腐败的法律后果消灭机制。本来，在现有的刑事法律后果消灭制度中包括时效处理机制。从社会平和以及秩序稳定的角度上看，真正的存量腐败应该用追诉时效制度解决。即，经过刑法规定的有效期，司法机关就不再行追诉。其设置体现了宽严相济的刑事政策，有利于调动一切积极因素，团结一切可以团结的力量[10]。相对于特赦的备而不用和敏感，时效的适用范围广且为一直运行的法律后果消灭制度，不会引起社会过于强烈的反映。但是，追诉时效解决存量腐败面临着时效中断问题。以受贿罪为例，根据刑法第386条和第383条的规定，个人受贿十万元以上或者五万元以上且情节特别严重的，可处无期徒刑；再结合刑法第87条规定：“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年后不再追诉”。时间要求之长之严使得时效对腐败存量消灭没有多大的积极作用。因为，不同于其他犯罪，腐败犯罪很少只会犯一次（偶然的一次犯罪后就被及时发现而受到刑事追究的除外），腐败犯罪一旦初犯，在体制诱因的驱使下，就会结构性的再犯，尤其是重大的贪腐案件，一次就够死刑，就不会在乎再多次实施。这种破罐子破摔的犯罪现象反映在现有刑法上，就是追诉时效的重新计算。即，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。基于贪腐金额很大，时间跨度长的腐败现状，这就意味着腐败案件不可能通过时效来解决，也就是说时效其实没有起到涤清腐败存量的作用，刑法对于存量腐败没有设置合理的出口。

因此，如何在宽严相济刑事政策之下为腐败存量寻找到一个合适的法律代谢机制值得思考。本文初步的看法是：打击腐败仍要坚持宽严相济的刑事政策。在运用这一政策时，“切忌不能只关注某一方面而忽视另一方面，还要注意与当时的社会情况相结合，并且不能脱离法律的规定”[11]。所以，一方面既要坚持零容忍的司法态度，设置严而不厉的刑事法网，不能给予腐败犯罪分子以侥幸心理，十八大报告特别强调：“始终保持惩治腐败高压态势，坚决查处大案要案，着力解决发生在群众身边的腐败问题。不管涉及什么人，不论权力大小、职位高低，只要触犯党纪国法，都要严惩不贷。”同时，又要正视巨额腐败存量带来刑事司法上的压力，在法治框架下可以吸收腐败存量特赦论的部分合理内容，尝试如何通过其他立法和司法手段以及能否辅之于时效中断制度的调整，合理合法释放部分腐败存量，缓解腐败存量的重压。当然，这些问题值得另行撰文深入研究。

[1]王丽娜,徐宵桐.腐败存量的特赦可能[J].财经，2013，(3):66.

[2]倪 星,王立京.中国腐败现状的测量与腐败后果的估算[J].江汉论坛，2003，(1)：21.

[3]王丽娜,徐宵桐.腐败存量的特赦可能[J].财经，2013，(3):66.

[4]马克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社.2010:296.

[5]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社，2011:457.

[6]潘多拉.谁误读了香港1977年特赦令［EB/OL］.http://news.xinmin.cn/rollnews/2009/10/14/2726269.html.访问时间:2013-6-2.

[7]朱少华.不要误读了香港1977年的“特赦令”［EB/OL］.http://www.china-review.com/lafi.asp?id=31710.访问时间:2013-6-2.

[8]维特根斯坦.逻辑哲学论[M].郭英译.北京：商务印书馆，1985:93.

[9]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009:17.

[10]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社，2011:563.

[11]马克昌.宽严相济刑事政策刍议[J].人民检察，2006，(10)：15.

The Falsification on theory of amnesty Stock of Corruption

MO Hong-xian，LUO Gang

With the high incidence of corruption,especially the hu ge dark figure of crime,it has seriously affected the country's confidence in the fight against corruption and processes.So the theory of amnesty stock of corruption surfaced.As a political rhetoric,it reform to seek the support of the form,this view has significant flaws in logic and essential damage the criminal law in practice.And it also contrary to the basic spirit of the international anti-corruption treaty,damage to social justice and national laws emotions,So,the theory does not have the legitimacy and legality.Anti-corruption must adhere to the criminal policy of temper justice with mercy;,adhere to a zero tolerance attitude towards justice.

Stock of Corruption;Amnesty;Penalty Purpose;Temper Justice With Mercy

DF6

A

1674-5612（2013）06-0019-05

（责任编辑：李宗侯）

2013-09-03

莫洪宪，（1954-），女，湖北武汉人，武汉大学刑事法研究中心主任、教授、博士生导师，研究方向：刑法学；罗 钢，（1978-），男，侗族，湖南会同人，武汉大学刑法学博士生，新疆大学法学院讲师，研究方向：刑法学。