关于组织出卖人体器官罪的解读及完善

黄金

（西南科技大学 四川绵阳 621000）

关于组织出卖人体器官罪的解读及完善

黄金

（西南科技大学 四川绵阳 621000）

近年来，随着人体器官强制摘取、非法买卖器官等危害行为日益猖獗，《中华人民共和国刑法修正案(八)》第37条的出台标志着组织出卖人体器官罪正式入刑，对人体器官买卖行为起到了极大的遏制作用。面对组织出卖人体器官罪在理论和实践中的争议，应从此罪的构成要件以及适用中的司法难题两方面入手，正确理解组织出卖人体器官罪的内涵；并应结合国际、国内关于器官移植犯罪方面的规定，完善相应立法。

组织出卖人体器官罪；构成要件；实践难题；完善建议

人体器官移植领域里突出的供需矛盾，使得不法分子在暴利的驱使下乘机组织出卖人体器官，严重侵害了器官提供者的健康权益，也加重了需要移植器官患者的经济负担，破坏了正常的医疗和社会管理秩序。2011年，刑法修正案八第37条规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条故意伤害罪定罪处罚，如果非法剥夺他人生命而故意实施上述行为的，应当按照刑法第二百三十二条以故意杀人罪定罪处罚；违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。”虽然将组织出卖人体器官行为定罪在一定程度上打击了出卖人体器官违法行为，然而目前我国非法买卖人体器官的现象仍然非常严重，同时，关于组织他人出卖人体器官这一罪名的内涵以及范畴，学术界还存在一定的争议。

一、对组织出卖人体器官罪构成要件的解读

（一）关于“人体器官”范围的解读。

对于“人体器官”这一名词的界定，不同的领域之间还是存在差异的。比如医学中的“器官”一般是指动物或植物机体上由多种生物学组织共同构成的有机结构，用来完成特定生理功能[1]。而在法学、伦理学等领域里，“器官”所涵盖的范围又各不相同。我国的《人体器官移植条例》第2条第2款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”但第1款又做了限制规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”另外，我国的行政条例中所规定的人体器官也不包括细胞、血液等可再生的器官以及角膜、皮肤等其他性质的人体组成部分。那么，在组织出卖人体器官罪里的“人体器官”是否应该按照以上标准来界定呢？

笔者认为，本罪中的“人体器官”不应将角膜等人体组成部分排除在外。首先，刑法的目的在于惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，而刑法修正案八中这一新罪名的入刑也是基于非法器官买卖的现实问题严重侵害了公众利益，因此，任何因器官移植而损害公民身体健康的行为都应该被列入本罪的范畴内。其次，从医学上来看，角膜由外至内分为：上皮细胞层、前弹力层、基质层、后弹力层、内皮细胞层，其中有三层都是不可再生的，这样的人体组织的丧失一定会对器官供体产生不可逆的损害（人体的骨头、肢体也同理）。第三，人体器官移植不应只通过法律条例等来作硬性规定，因为它还涉及到社会伦理、医疗秩序等多方面的问题，就拿角膜来说，失去这一人体组织就等于失去了光明，对任何一个个体而言都是极其重要的，将其排除在外，不免缩小了本罪的打击范围。因此，笔者认为，本罪中“人体器官”的范围不能拘泥于《人体器官移植条例》中的规定，而是应该从本罪的法益及刑法的立法精神出发，考虑到社会伦理等多方面的因素来进行界定。即只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织集合体便能被评价为 “器官”，就应包含在本罪的人体器官之内。而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分[2]。这样一来更有利于打击非法出卖人体器官的行为，切实地保障供受双方的利益。

（二）关于“组织”定义的解读。

本罪中的“组织”表现为发起、策划、拉拢、安排他人出卖人体器官等一系列行为。这一类组织性犯罪，在刑法中也有很多规定，比如组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织卖淫罪、非法组织卖血罪等等。有的是不限手段的组织行为，有的是以暴力或者胁迫为前提的组织行为；有的属于集团犯罪，有的却不限人数。那么，本罪中的“组织”到底应该如何定义呢？

笔者认为，组织出卖人体器官罪中的“组织”二字，并不归于集团犯罪的范畴中，其组织者可以是多人也可以是一人，同样，被组织者的人数也不一定要求数人。因为人体器官本身就是不可再生的稀缺物，不管是对供体还是受体来说，都是十分珍贵、不可多得的。如果将组织一人进行非法器官交易的行为排除在该罪之外，那么打击面就过于狭窄，有失公正。

其次，本罪的组织行为不仅包括经营人体器官出卖活动，而且包括以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。也就是说，从事人体器官买卖的中介行为也应成立本罪[3]。另外，关于组织方式是否受限的问题，笔者认为本罪的组织行为不能包括欺骗、强迫等手段。即必须是在出卖人能够清醒地意识到其行为是在出卖自己的器官，并且能够对出卖器官可能对身体乃至生命存在的风险性有足够清醒的认知的情况下，才成立本罪。即基本前提是出卖者的自愿，否则就应该依照第37条中的例外规定，以故意伤害罪或故意杀人罪来定罪。

（三）关于未成年及精神病出卖者承诺有效性的解读。

前文已述，本罪的成立是基于出卖者的自愿，但这一种自愿出卖的承诺，是否能适用于所有器官交易中的供体呢？众所周知，出卖者的承诺是以出卖者有可以生效的承诺能力为前提的，从这个角度来说，未成年人、精神病人等是不具备完全行为能力人，他们的承诺是不具有法律效力的。在本罪中并没有就这一特殊群体进行详细的规定，但笔者认为，这里的自愿承诺，有必要排除不具备完全行为能力人。在出卖者不能意识到或不能充分意识到其行为的性质以及承诺的法律后果的情况下，其所作出的出卖器官的承诺不应仅从理论上认定为正当化，为了保障未成年人及精神病人的生命健康权利，应对这一类人群的行为予以特殊规定。

那么，未成年人及精神病人的监护人或者法定代理人有没有出卖器官的决定权呢？笔者认为答案是否定的。首先，从监护人的定义来看，是对无民事行为能力和限制民事行为能力的人的人身、财产和其他合法权益负有监督和保护责任的人；其次，从其职责来看，是要保护被监护人的身体健康，防止其生命健康权被不法侵害。正因为其保护被监护人生命健康的这一义务，监护人无权作出任何损害被监护人健康承诺。

二、实践中的司法难题

刑法修正案（八）正式实施之后，《法制日报》曾做过一项调查，结果表明，新法实施长达半年后，各级法院都没有适用组织出卖人体器官罪罪名判决的案例。在实施一周年的系列报道中，笔者也频频看到由于缺乏相关的司法解释，而因理解不同造成执法标准不一等现象。由此可见这一罪名并没达致立法初衷，没能一举清扫非法器官交易的市场，实践中，其社会功能的实现还存在着很多亟待解决的难题。

（一）取证难度大。

从已被曝光的案件来看，绝大多数非法组织出卖人体器官的案件都是供体即出卖者向警方举报，才得以进行侦查的。换个角度说，组织出卖人体器官罪存在的最大现实问题就是其地下交易的隐密程度高，导致举证的难度极大。

另外，据卫生部统计，中国每年约有150万人需要器官移植，但每年仅1万人能够接受移植手术[4]。从这两个数字的悬殊，能够充分看出供求关系的矛盾。很多等待器官移植的患者，被迫要向器官交易黑市寻求帮助，出于种种考虑不愿透露买卖的信息，也不愿意配合侦查机关的调查取证，只有在被诈骗后才会不得已向警方举报。我国现今的人体器官移植法律体系并不健全，追踪打击的渠道窄，取证的难度高，变相促使不法分子为了牟取暴利而愈发猖獗。

（二）对医院的追责问题。

在非法器官交易中，出卖者往往会假冒患者亲属，取证的时候很难从医院留存的病历资料中查证其真实身份。这就引出了实践中另外一个值得考虑的问题，即医院是否需要审查活体器官捐献人的相关情况，并对此承担相应的法律责任。虽然在《人体器官移植条例》中有“医院进行人体器官移植须登记审查”这样的规定，但是在实际情况中，假冒亲属出卖器官的案例并不少见。非法人体器官交易难以打击的原因之一，就是医院在审查这一道关卡上不严格。如果仅仅根据供体提供的伪造的书面材料等来判断其亲属关系，肯定容易让犯罪分子乘虚而入。但医疗机构并非专业的调查机关，其审查的手段和技术、人力等都有一定的限制，对期课以过高的责任要求，显失公正。因此，在医院的追责问题方面，还亟待立法作出符合实际、具有实操性的规定。

三、其他国家和地区的相关规定

相比之下，其他国家和地区的相关规定值得我国司法工作借鉴。英美法系国家人体器官买卖立法较早，基本上都明令禁止此类行为，有的国家还在刑事法律中将器官移植危害行为规定为犯罪。比如1984年美国国会通过的《国家器官移植法》就规定“任何人为了获取可观的报酬蓄意获得人体器官，接受人体器官或者转移人体器官用于器官移植，都是违法的。违反此规定的，将处以50000美元以下的罚款或者五年以下的监禁，或者同时处以监禁和罚款”[5]。大陆法系国家有的专门设立刑法条款对其进行规制，有的则将其归类到其他的刑法条款当中。本文主要介绍较有代表性的法国以及我国澳门地区的法律规定。

（一）法国。

法国是在刑法条款中将人体器官买卖行为单独定罪的代表国家。不管是卫生行政法典里，还是刑法立法中，都明确了人体器官买卖行为的违法性，并且内容特别详细。《法国新刑法典》“在公共卫生方面的犯罪”一编中规定的买卖人体器官罪、强迫摘取人体器官罪、医疗机构非法开展人体器官移植罪和走私人体器官罪，均属于人体器官移植方面的犯罪(可参见《法国新刑法典》第511－2条、第511－4条、第511－8－2条和第511－15条）。《法国新刑法典》是在《公共卫生法典》先对人体器官买卖行为确定为犯罪行为的基础上再在刑法条款上具体规定人体器官买卖的定罪量刑，既兼顾了法律之间的衔接，也加强了打击力度，具有较强的操作性[6]。

（二）澳门。

我国澳门地区在器官捐献、摘取和移植等方面都做了较为全面的规定，第2/96/M号法令中关于处罚的具体规定有：如果为从尸体中摘取器官或组织而杀人，适用关于加重杀人罪所规定的刑罚；如果因为购买或出售他人身体器官或组织，或因为向他人交付人体器官或组织而支付或收取金钱，处三年徒刑；无论以何种方式宣传或允许宣扬器官交易，处至多三年徒刑。另外，为了严厉禁止器官交易活动，对未遂犯亦处罚[7]。

在未成年人和精神病人作为特殊供体方面，澳门的法律也作了严格的限制：违反自活体摘取器官法律制度中的准许义务（除诊断、治疗所需以外），为未成年人摘取不可再生器官，处以三年有期徒刑；违反自活体摘取制度中关于同意摘除的规定和对于未成年人和精神病人特别保护的规定，如捐赠人未有书面同意便为其实行了器官摘除的，处最高3年的有期徒刑。

从上述的法律规定来看，我国澳门地区在器官移植方面的刑事处罚分类细致，涵盖面广，相应的操作性也较强，对于大陆的立法有很好的借鉴意义。

四、完善组织出卖人体器官罪的建议

针对组织出卖人体器官罪在实践中遭遇的难题，本文在借鉴其他国家和地区的相关规定的基础上，提出完善组织出卖人体器官罪的建议。

（一）出台司法解释，明确主客体范围。

前文已经提到，组织出卖人体器官罪中“人体器官”的范围以及“组织”的定义需要进一步明确。建议相关部门出台详细的司法解释，将角膜、骨头等人体组织列入器官的范围内，扩大打击犯罪的涵盖面，有效改善实践中入罪标准模糊等问题。另外，本罪的主体范围需要扩大，应将单位纳入组织出卖人体器官罪的犯罪主体。同时，明确医院，医疗机构等的登记制度和此类单位的刑事责任，加强卫生部门等监管部门的督查和上报义务，促使医疗机构在审查资料这一环节减少疏漏，预防犯罪。

（二）对摘取未成年人、精神病人器官做出具体规制。

如前文所述，无论是在刑法是还是在民法上，未满18周岁的未成年人和精神病人都是不具备完全行为能力的特殊群体，在器官移植的规定中应该对其进行特殊的保护。虽然刑法第234条第2款规定了摘取未成年人器官的问题，但关于精神病人的器官保护以及其做出的承诺是否有效并未涉及到。基于人道主义和特殊群体利益保护的需要，笔者认为应当尽快在这方面细化规定并将其纳入法律体系。

（三）拓宽器官的合法来源，建立器官移植储备信息库。

就我国目前的情况而言，器官移植大多数来源与亲属之间，这在强烈的供求反差的现实之下，不利于打击犯罪。笔者认为可以借鉴西班牙的“假定同意”制度，即在没有明确拒绝进行器官捐献的情况下，任何人都可被看做器官捐献者。在立法上拓宽器官供体的合法来源，并且在社会上多进行无偿捐献的宣传，设立专门的国家基金，提倡公益资助和捐款来帮助器官移植的患者及其家庭。

此外，国家还可以设立专门的信息平台，及时更新捐献者的数据以及全国等待器官移植的患者信息，通过合理的调配，使全国移植器官资源能够及时共享，提高配对的效率。

六、结语

组织出卖人体器官罪的入刑在我国的器官移植立法中是一个具有深刻意义的里程碑，但不可忽视的是在理论和实践中还有很多棘手的问题有待长久的摸索和积极的改进。笔者呼吁学界能够更加关注对人体器官移植领域相关犯罪的研究，尽快建立和完善我国人体器官移植犯罪刑事立法。

[1]莫洪宪,杨文博．刑法中的人体器官犯罪[J]．人民检察，2011，（9）:27．

[2]张明楷．组织出卖人体器官罪的基本问题[J]．吉利大学社会科学学报，2011，（5）:87．

[3]穆也斯尔穆合塔尔．浅析组织出卖人体器官罪[J]．法制与社会，2012，（12）:293．

[4]中国青年报.中国每年约有150万人需器官移植,供需比失衡［DB/OL］.http://health.youth.cn/jkzx/201209/ t20120925_2465624.htm,2009．

[5]云 从．关于器官移植的中美对话[J]．中国卫生人才，2001，（6）:36．

[6]黄立危．人体器官买卖的国际刑法规制[J]．法学杂志，2011，（11）:52．

[7]谢 硕．论澳门特别行政区人体器官买卖立法的借鉴[J]．法制与社会，2012，（7）:297．

A study on interpreting and improving the Crime of Organizing to Sell Human Organs

HUANG Jin

In recent years,the crimes of organizing to sell human organs have become more and more serious,thus China's Criminal Law Amendment(h)"added the crime of organizing to sell human organs to punish this crime.In this paper,we give interpretation to the crime of organizing to sell human organs with its dispute in theory and practice,and make suggestions for improving crime of organizing to sell human organs combining with international and domestic provisions about the organ transplant crime.

the Crime of Organizing to Sell Human Organs;Illegal organ trade;China's Criminal Law Amendment

D917.9

A

1674-5612（2013）06-0134-05

(责任编辑:李宗侯)

2013-03-26

黄 金，（1988- ），男，四川蓬溪人，四川警察学院本科毕业，获法学学士学位，西南科技大学法学院硕士生，研究方向:犯罪学。