人民币汇率在美国关税法修订后的反补贴风险

吴 岚

（上海对外贸易学院，上海 201620）

●法学论坛

人民币汇率在美国关税法修订后的反补贴风险

吴 岚

（上海对外贸易学院，上海 201620）

2012年3月13日，美国《1930年关税法》修订案正式生效后，美国商务部获得了对来自“非市场经济国家”的商品采取反补贴措施的国内法授权。对此，我国相关领域学者纷纷从反补贴给我国出口造成的危害及其应对的角度进行研究和探讨。本文则结合WTO协定关于外汇措施及补贴的规则以及美国关税法修订的深层立法意图，对美国商务部对人民币汇率实施反补贴的风险进行分析，得出关税法的修订使美国商务部在具体的反补贴调查中可能运用自由裁量权，认定人民币汇率存在低估，并将其认定的低估幅度计入补贴幅度，在此基础上提高反补贴税率的结论。

关税法修订；补贴；外汇措施；汇率低估

2012年3月13日，美国《1930年关税法》修订案（以下简称“关税法修订案”）经美国总统奥巴马签字后正式生效。此次修订明确赋予了美国商务部对来自“非市场经济国家”（以下简称“NME”）的商品征收反补贴税的权力。鉴于此次关税法修订的背景和中国是被美国认定的最大的“NME”，该法案生效后引发我国政府及相关研究人员的广泛关注。该法的修订使原本缺乏国内法依据的对华商品“双反”调查获得了国内法的支持。美国在对我国输美商品进行反倾销调查时不仅可以继续适用“替代国价格”来提高倾销的计算幅度，同时还可对原本不适用反补贴措施的我国商品征收反补贴税，可谓左右开弓，双管齐下。不仅如此，结合美国关于补贴的国内立法和反补贴实践，美国商务部在补贴认定方面具有广泛的自由裁量权。关税法修订之后，美国商务部会不会利用对“NME”实施反补贴的授权，认定人民币汇率存在低估，构成补贴，在此基础上采取反倾销措施呢？本文作者主要结合美国关税法的修订背景、美国国会对人民币汇率进行反补贴的国内立法尝试以及WTO协定有关汇率和补贴的相关规定，分析关税法修订后人民币汇率所面临的反补贴风险。

一、美国关税法的修订背景

修订前的美国关税法及相关立法中对于能否对来自“NME”的商品征收反补贴税并无明文规定。1983年，乔治城钢铁公司等代表美国碳钢盘条产业向商务部提交申请，指控波兰和捷克斯洛伐克出口到美国的碳钢盘条受到政府补贴，这就是奠定了对“非市场经济国家”不适用反补贴这一行政惯例和司法判例基础的“乔治城钢铁案”。美国商务部最终裁决补贴是个市场经济的概念，反映的是政府对社会资源的错误分配，会扭曲、破坏市场的过程与结果，使商品的部分生产者获得不公平的竞争优势。而对于“NME”，因其产品的生产、定价、销售等各个环节都受政府控制，实际上并不存在市场。因而“我们不准备把一个基于市场经济概念的补贴强加于一个没有任何意义、无法查出、无法量化的非市场经济国家身上”。①张玉卿：《当心螳螂捕蝉，黄雀在后——试论中国市场经济地位的涵义》，《国际商报》2004年12月06日。裁定对涉诉商品不征收反补贴税。乔治城钢铁公司不服，将商务部告上国际贸易法院，本案经国际贸易法院和美国联邦巡回上诉法院两审，最终美国联邦巡回上诉法院根据国会在历次修改反倾销法时都明确规定了反倾销法对“NME”的适用，而对反补贴是否适用于“NME”则一直保持沉默，因而认定国会无意对“NME”适用反补贴措施，否则大可在法律制定或修订时明确规定，支持了商务部的裁决。此后，商务部在其行政实践中一直恪守对“NME”不适用反补贴措施的做法直到1991 年的“电风扇案”。

在“电风扇案”中美国商务部第一次使用了“市场导向产业(Market- oriented Industry)”标准（以下简称“MOI检测”），认为如果能够证明“NME”中的某一产业活动摆脱了“NME”的影响，遵循了市场经济规律，则可对其适用反补贴法。本案中虽然因中国电风扇行业未能通过MOI检测的第三个标准而免于被征收反补贴税，②MOI检测法包括三项标准：第一，受调查货物的定价和生产数量的确定过程中没有政府的参与；第二，该行业应具有私人或集体所有制的特征；第三，占受调查货物总价值主要部分的生产投入的价格应是由市场决定的。但对“NME”征收反补贴税的大门事实上已经被拉开。

2006年开始，美国商务部先后针对来自中国的铜版纸、环形碳质钢管、复合编制袋、非公路用轮胎、橡胶磁、太阳能电池等产品发起大规模反补贴调查并对部分产品裁定征收反补贴税。中国政府在2008年就美国对中国产品实施的“双反”措施向世界贸易组织（以下简称“WTO”）争端解决机构进行了申诉。经过专家组、上诉机构两轮审理，2011年3月，上诉机构做出裁决，认为在利用非市场经济方法计算倾销幅度的情况下实施双重措施的做法可能引起双重救济，美国商务部有义务证明其采取的双重措施不存在双重救济，而本案中美国商务部未能证明这一点，违反了SCM协定第19（3）条的规定。③贺小勇、祁小璇：《析WT/DS379案中对华反补贴的法律问题》，《世界贸易组织动态与研究》2011年第5期，第13页。但对于能否对“NME”适用反补贴措施这一点，无论专家组还是上诉机构都无异议。这是因为“NME”本身就是美国国内法上的概念，而GATT1994相关条款和SCM协定对所有的WTO成员方都统一适用，不做市场经济国家和非市场经济国家的区别。中国入世议定书第15条更是明确承诺WTO成员方可以对来自中国的商品征收反补贴税。

与此同时，在中国非公路轮胎双反案中被美国商务部裁定存在补贴并征收14%的反补贴税的河北兴茂轮胎有限公司及其美国母公司GPX国际轮胎公司将美国商务部起诉至美国国际贸易法院。经过初审和上诉两轮审理，联邦巡回上诉法院最终认定在能否对“NME”适用反补贴措施这一问题上，美国1930年关税法并无明文规定。因此，商务部在“乔治城钢铁案”中作出并在此后的司法实践中一直坚持的“NME”政府的财政资助不构成补贴，因而对“NME”适用反补贴措施的解释为对此问题的合理解释，有权获得“谢弗林尊重”，④“谢弗林尊重”是在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中确立的法律解释原则，即当法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时，法院将转而考察行政机关的解释是否合理，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。得到法院的认定和支持。该判决一经做出，立刻在美国引起了轩然大波，不仅相关行业和利益集团纷纷表示抗议，美国贸易代表罗恩·柯克也于2012年2月29日在众议院参加听证会时表示，联邦法院的裁决损害了美国政府的贸易执法能力。在此背景下，关税法修订案迅速出台，以解决商务部缺乏执法依据的问题。

二、美国国会在汇率反补贴立法方面的尝试与失败

2003年以来，在试图通过IMF认定人民币汇率构成操纵未果之后，美国国会开始试图针对人民币汇率进行国内立法规制。国会议员纷纷拿出针对人民币汇率的立法议案，这些议案从只停留在专家委员会阶段到逐渐获得众议院甚至参议院通过，美国通过国内立法对中国汇率制度进行违法认定进而进行单边制裁，并企图进一步引导相关国际立法的思路渐渐清晰。这些法案的内容尤以于2011年10月在参议院顺利通过的《货币汇率监督改革法案》（编号S.1619）为集历年人民币汇率议案内容之大成者。

该法案主要授权并要求美国财政部长经过美联储主席和国际汇率政策咨询委员会咨询后，每半年向国会提交并对外公开一份有关国际货币政策和货币汇率的书面报告。对与美国有重要双边贸易关系的国家的货币或者对区域或全球资本市场的操作、稳定和有序发展有重要影响的国家的货币，财政部长应确定是否存在根本性汇率失调并认定其为根本失衡货币。如果这种货币所属国国家：（A）在外汇市场长期的大规模的干预，特别是进行部分或者全部的冲销干预的；（B）从事过度和长时间的官方或半官方的外汇储备和其他外国资产的积累；（C）限制资本的自由流入流出，跟实现充分的货币可兑换的目标不一致的；（D）或者采取其他经财政部长认定应当对其货币采取优先行动的政策或行动；财政部长有权对该国货币采取优先行动。

认定一国货币为根本失衡货币后，财政部长应当与该货币发行国政府进行磋商以便纠正该国货币的失衡状况。而对于被认定为应当采取优先行动的货币，除了与该国政府进行磋商以外，还需向IMF寻求建议并且鼓励其他国家通过双边或者多边磋商的方式，加入美国与该国的磋商以促使该国采取合理措施，消除其汇率的根本失衡。在一国汇率被认定为根本性失衡之后90天内，财政部长如果认定该国并没有采取合理的政策或明确的行动消除汇率的根本性失衡，则可以采取以下措施：根据1930年关税法第7条B款对进口自该国的商品进行反倾销调查；总统禁止政府采购来自该国的商品，除非该国签订了《政府采购协议》；通知并要求IMF总裁就该会员国不履行其IMF决议第4条义务的行为进行磋商，并在180天内将磋商结果向IMF执行董事会进行汇报；美国海外投资保险机构将停止对位于该国的投资项目进行新的保险；建议美国金融机构停止向该国政府和位于该国境内的项目进行新的融资。

如果以上措施还不奏效，美国贸易代表将在WTO要求就该国政府是否违反WTO义务与该国政府进行磋商；与美联储主席就如何在国际货币市场采取补救性干预措施进行协商并就此同他国货币当局以及IMF协同行动。

一国的汇率经美国部长认定应该被采取优先行动，不管其他法律条文的规定如何，美国不同意能够使该国在国际金融组织改组中增加投票权或代表权的提案。

该法案实际上是历次针对人民币汇率法案的综合，不仅采用反倾销、反补贴等贸易措施，禁止投资保险和融资等投资措施、在IMF内进行施压等政治措施，甚至赤裸裸地以将对增加中国在IMF内份额和表决权的提案行使否决权为要挟。

然而该法案至今未得到众议院通过，更遑论总统签字。究其原因固然因其过于直露的意图和激进的手段极易遭到“干涉他国内政”的国际舆论谴责和中国向WTO的申诉，最主要的还是对人民币汇率低估征收反补贴税不仅面临着技术上的困难，更与美国长期在行政和司法实践中奉行的对“NME”不征收反补贴税的惯例相违背。美国相关国内立法在对“NME”是否征收反补贴税的问题上的沉默已被美国联邦巡回法院认定为对商务部以往行政实践的认许。关税法的修订彻底扫除了对“NME”征收反补贴税的国内立法障碍，在溯及既往地认定美国商务部在没有法律依据的前提下做出的对中国非公路轮胎等产品征收反补贴税为有效的同时更为其认定人民币汇率存在低估以及汇率低估构成补贴奠定了立法基础。

三、美国关税法修订后对人民币汇率实施反补贴的途径

众所周知，鉴于中国加入WTO以后在经济体制改革和法制建设方面做出的不懈努力，越来越多的国家开始承认中国的市场经济地位。而美国为了在反倾销调查中利用“替代国价格”扩大倾销幅度的计算，一直不肯承认中国的市场经济地位。然而，建立在个案基础上的反倾销调查无法使美国在短时间内对来自中国的商品进行大规模的反倾销征税，这一点恰是反补贴的强项，而一旦汇率低估被纳入“补贴”的范围，就可以名正言顺地对所有中国输美商品征收反补贴税，大大加强了贸易保护的力度。关税法的修订首先扫除了对华商品征收反补贴税的国内法律障碍，剩下来的就是通过对“补贴”内涵进行解释，使得汇率低估被纳入“补贴”的范围。对于美国商务部而言，尽管确定人民币汇率构成补贴尚面临重重困难，但也并非全无可能。

补贴是指一成员政府或任何公共机构（或委托或指示一私营机构履行属于政府的职能）向某一企业或某一产业提供财政资助或对价格、收入的支持并使其受益的行为。其表现形式包括但不限于：政府赠与、贷款（资金直接转移）；贷款担保（潜在资金转移）；减免税收（政府对本应收取的资金给予豁免）；政府购买商品（政府提供一般基础设施之外的其他服务或商品）。当被证明补贴存在后，还需进一步证明该补贴具有专项性并“对其他成员的经济贸易产生不利影响”①所谓“不利影响”, 根据《SCM协定》第5 条规定, 主要是指三种情况:一是对另一成员的国内产业造成损害;二是致使其他成员丧失或减损其根据GATT1994 所获得利益;三是对其他成员的利益造成严重危害。

在将汇率低估认定为补贴的过程中首先必须解决的是如何确定汇率存在低估。对此，专门负责向美国国会议员提供信息支持的国会研究服务局在其研究报告中指出：既然中国的资本帐户并未放开,那么根本就无法得到所谓市场决定的均衡汇率。那么是否能够像反倾销一样采用所谓“替代汇率”，代替均衡汇率与人民币官方汇率进行比较呢？在铜版纸、热敏纸等案中，美国商务部认为由于政府在中国银行业的主导地位，中国的银行业并没有在商业基础上运行，因此受到显著的扭曲，中国不存在反映市场的贷款利率。最终从中国以外找到了中国应当存在的市场化利率。这一做法得到了专家组的肯定。虽然上诉机构随后以“不能仅依据政府是主要供应商就直接认定存在价格扭曲”为由推翻了专家组的结论，却在同时认定《补贴与反补贴措施协定》第14(b) 条没有阻止使用在企业所在的市场中事实上并不存在的商业贷款利率，认同了适当情况下适用“替代利率”的做法。②Report of the Appellate Body on United States Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China．2011，WT/DS379/AB/R，WTO官方网站，www.wto.org， para489。相应的，由于我国外汇市场上参与主体较少、消费市场与银行间外汇市场被认为分割以及央行大规模公开市场操作的存在，这些因素都完全可能被美国认定为对市场的干扰和扭曲，从而寻找能够反映市场的“替代汇率”。与此同时，境外离岸市场上人民币汇率长期高于我国官方汇率，不仅造成了外国出口商和中国进口商进行跨境套利操作，更容易成为人民币汇率存在低估进而支持美国商务部在反补贴调查中采取“替代汇率” 的表面证据。虽然，人民币的持续升值使得这一差距不断缩减，新兴市场经济体宏观走势的不确定和美元的“避风港效应”甚至一度导致离岸市场人民币汇率下滑甚至低于在岸市场汇率的现象。但是，“从较长的时间跨度来看，由于中国宏观经济稳定性强于其他热门新兴市场……离岸市场人民币汇率高于在岸市场汇率才是大多数时间的常态。”③梅新育：《跨境贸易人民币结算收付差额问题、根源及其化解》，《国际贸易》2011年第11期，第5-6页。替代汇率的采取显然有利于认定人民币汇率存在低估。

认定低估存在之后紧接着就是将汇率低估纳入补贴的范畴。虽然我国出口企业在获得外汇之后，是同商业银行进行结汇交易，而不是直接将外汇卖给政府部门。但鉴于上诉机构曾经认同美国商务部关于中国的商业借贷市场被扰乱，致使与被调查的贷款相比较的在同一市场的有意义商业贷款利率不存在的观点。加之占据我国银行业多数市场份额的商业银行均为国有，将商业银行归入‘公共机构’的范畴或者受政府委托实施公共职能的商业机构也不是没有可能。其对个人或企业开展的结售汇业务即可被认定以低于市场的价格提供服务。此外，央行的公开市场操作则更有可能被认定政府因低估汇率而“损失”了出口业务本外币汇兑中应得的部分外币收入，更多地支出了本币从而构成“财政补助”。前者导致出口企业获得了优于其在市场条件下获得的服务，后者导致出口企业比在市场条件下减少了支出，都使出口企业获得了利益。目前证明人民币汇率构成补贴的唯一困难在于专项性的认定，专项性包括企业专项性、行业专项性及地域专项性。而人民币汇率是同时适用于所有出口企业，不管其所属行业和所处地域范围。至于有人提出的所有出口企业构成一个产业——出口产业的论点，则无论在美国国内立法还是既往的反补贴实践中都无法得到支持。正是基于这一点，美国商务部数次拒绝了对人民币汇率实施反补贴调查的申请。但是，正像美国通过修订关税法否定了其曾经坚持数年的对“NME”不实施反补贴的行政实践，切不可因其现在拒绝对人民币汇率实施反补贴调查就掉以轻心。

当然，作为WTO成员国，美国的贸易救济措施必须符合WTO规则，否则即构成对自身国际义务的违反。那么，解读WTO关于补贴以及反补贴措施的规定对于判断汇率低估能否构成补贴，对汇率低估征收反补贴税的国际合法性就至关重要。

WTO协定未排除对汇率低估征收惩罚性关税的可能性

纵观WTO诸边协定，与汇率以及汇率补贴相关的一共有三处。其一是被公认为设计和规范WTO与IMF在外汇问题上分工合作关系的关税与贸易总协定1994（以下简称“GATT1994”）第15条。其二是《关于GATT第6条第2、3款注释和补充规定》。其三是WTO《反补贴协定》的附件1——出口补贴例示清单中列举的外汇或汇率安排。

对GATT1994第15条的解读决定了汇率问题是否在WTO的管辖范围之内以及成员国有关汇率的措施是否须遵从WTO协定。

仔细研读其条文，表达的文意主要包括：WTO与IMF应当在处理各自管辖事项时相互合作（第15条1款）；缔约方全体在审议或处理有关货币储备、国际收支或外汇安排问题上应该接受IMF所有统计或其他事实的调查结果（第15条2款）；缔约方不得通过外汇措施而使本协定各项条款的意图无效，也不得通过贸易行动而使IMF协定各项条款的意图无效（第15条4款）。该条被普遍认为文意暧昧不明，有学者根据第15条2款认定WTO成员的外汇管制和汇率制度是IMF的管辖范围，WTO必须接受IMF结论， 即IMF对外汇管制和汇率制度享有单独管辖权。①韩龙：《GATT第15条：汇率义务衡量需提防的陷阱——基于人民币汇率义务问题的探讨》，《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第2期，第139页。但这一解释与第15条4款的规定本身就是矛盾的，在阿根廷鞋类案中，专家组和上诉机构也一致确认，“……《IMF与WTO协定》没有修改、增加或削弱成员方WTO下的权利和义务……。”②韩立余：《GATT/WTO案例及评析(1948——1995)》（上卷），中国人民大学出版社2002年版，第444-454页。而无论专家组还是上诉机构的解释在WTO争端解决实践中都具有实质上的“先例”作用。

根据《维也纳条约法公约》第31条规定的“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释”的基本原则，我们可以得出GATT1994第15条的意图在于强调汇率安排与贸易措施是相互影响的，汇率安排具有贸易效果，贸易措施也会影响一国汇率，因而作为分别监管汇率和进行贸易管理的两大国际组织，IMF与WTO有必要相互合作，共同促进国际经济的健康稳定发展。由于WTO无权为IMF设定义务，因而在GATT1994第15条第2款中只明确规定了缔约方全体在审议相关事项时接受IMF所有统计或其他事实的调查结果的义务，但这不表明不违反IMF协定的外汇措施即使构成了对WTO协定的违反也不会受到WTO的制裁。这一点已为WTO争端解决实践所证明。因此，一成员国的汇率措施如果造成了对其他成员方WTO协定下权利的损害，就构成了对WTO协定的违反，受损害方就有权依照WTO规则进行救济。

与此同时，《关于GATT第6条第2、3款注释和补充规定》中指出，“多种货币措施在某些情况下可构成一种出口补贴，对此可根据第3款征收反补贴税予以抵消，多种货币措施还可通过对一国货币部分贬值的办法构成一种倾销，对此可根据第2款采取行动予以抵消。”其中的多种货币措施即指复汇率。WTO《反补贴协定》的附件1（b）涉及出口奖励的货币保留方案或任何类似做法，也涉及汇率问题，虽然人民币现在实行的是单一汇率，也不再实施货币留存方案，但这两条规定本身证明了只要汇率措施产生了贸易效果，损害了其他缔约国的权益，WTO就有权对其实施管辖。只不过，为尊重IMF对汇率的监督管辖权以及在与汇率有关的问题上借助IMF的专业技能对均衡汇率、汇率低估等专业和事实问题进行判断，WTO为自己设定了与IMF合作并接受IMF所有统计或其他事实的调查结果的义务。

那么，现在面临的局面就是，WTO对于引发贸易后果的汇率问题有管辖权，与补贴有关的条文未明确排除汇率低估构成补贴的可能性。此时汇率补贴的认定关键就取决于对GATT和SCM协定中的“补贴”内涵的理解。具体包括：以何种方法判断一国汇率是否存在低估及其低估幅度；汇率的低估是否构成政府或公共机构的资助；该资助是否具有专向性；被资助方是否从中获得利益。其中，对汇率是否存在低估的判断相当程度上要依赖于IMF的专业知识和技能，虽然IMF至今从未对人民币汇率做出过明显的否定性评价，但最近IMF对人民币的口风趋紧，开始认为人民币存在低估。而其他三项的认定由于没有先例可循，则取决于中美两国谁更能够熟练掌握WTO规则的解释方法，做出令专家组和上诉机构信服的解释。如前所述，虽然在专项性认定上存在困难，但结合GATT1994第15条第4款的规定，美国可以人民币汇率的低估构成对中国出口企业低价竞争的支持，其后果相当于或类似于对企业的出口进行补贴，对进口和其他出口成员方造成有害影响，对它们的正常商业利益造成不适当的干扰，从而使GATT1994第16条的意图无效，构成对WTO义务的违反，进而要求对人民币汇率实施包括惩罚性关税在内的救济措施。

尽管直接对人民币汇率实施反补贴措施的打击面过大，且贸易保护主义倾向过于明显，迫于中国方面的压力，最终采取的可能性不大。①张晓涛：《国外对华反补贴发展趋势与应对策略》，《国际贸易》2012年第1期，第56页。但并不能排除关税法修订后，美国商务部在具体的反补贴调查中运用自由裁量权，认定人民币汇率存在低估，并将其认定的低估幅度计入补贴幅度，在此基础上提高反补贴税率的可能性。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2013)03-128-06

上海对外贸易学院

2013-04-17