新《刑事诉讼法》中技术侦查规定的偏颇与完善

刘黎明 陈金霁

（四川警察学院，泸州 646000）

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新《刑事诉讼法》中技术侦查规定的偏颇与完善

刘黎明 陈金霁

（四川警察学院，泸州 646000）

在侦查学的学科体系内，秘密侦查和技术侦查虽同属侦查措施的范围，但两者关系并无得到广泛认可的渊源。2013年1月1日生效的新《刑诉法》在第2编立案、侦查和提起公诉中第8节设立了“技术侦查措施”一节，在内容上包含了不属于技术侦查的秘密侦查措施。学术界的分歧、立法的模糊和域内外文化背景的差异是导致秘密侦查和技术侦查概念逻辑关系混乱的主要原因。隐匿身份侦查和控制下交付是否属于技术侦查措施，有待商榷。当前的“技术侦查措施”的节名，虽可修正为“特殊侦查措施”，但并非最恰当，将其修正为“技术侦查和秘密侦查措施”堪可相对完善。

刑事诉讼法；技术侦查；秘密侦查；隐匿身份侦查；控制下交付

为了实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡，规范早已存在于侦查实践中的技术侦查和秘密侦查行为，2012年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称新《刑诉法》）在第2编立案、侦查和提起公诉中第8节设立了“技术侦查措施”的条文，这是国家立法的进步，是努力完善侦查程序、技术措施的的结果。但是，新《刑诉法》在第151条中提到的控制下交付、隐匿身份侦查这几个概念，纳入了技术侦查的范畴，笔者认为其有失偏颇。用技术侦查的节名去包含秘密侦查的措施不仅在学术上不严谨，在实践中同样容易引起争议。笔者寄期立法机关能对此有所关注，并在法律条文中按照侦查学的界定对此做出清晰的分类和界定。

一、秘密侦查与技术侦查的关系

在侦查学的学科体系内部，秘密侦查和技术侦查同属于侦查措施。但在侦查学领域关于秘密侦查和技术侦查的关系是存在较大争议的，大致分为以下三种。第一种观点认为技术侦查是利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。秘密侦查是侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象使用的，在主观上有强烈的保密需求，客观上采取了一定的保密措施，运用过程中对当事人不公开的一种侦查行为。①宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期，第73-75页。从侦查措施的分类来看，两者从属不同的分类标准。且在侦查行为的实施过程中，技术侦查是公安机关内部设立的“行动技术部门”实施的，而秘密侦查是经公安机关批准进行的侦查行为。因此秘密侦查和技术侦查是交叉的一对概念。第二种观点同《国家安全法》与《人民警察法》对技术侦察的司法界定，认为技术侦察指侦查机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段，强调其特殊性，实质系狭义上的技术侦察。①郎胜、王尚新：《中华人民共和国国家安全法释义》，法律出版社1993年版，第72页。②郎胜：《〈中华人民共和国人民警察法〉实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。第三种观点认为技术侦查不管是通过什么渠道，其侦查措施对侦查对象是严格保密的，因此包含于秘密侦查。而秘密侦查，无论是按照秘密侦查的表现形态分类（分为外线侦查、内线侦查和技术侦查），还是按照具体的侦查手段分类（分为欺骗型秘密侦查即乔装侦查与监控型秘密侦查即秘密监控），都是包括了技术侦查却又不仅仅包括技术侦查的，因此秘密侦查应该包括技术侦查。③唐磊、赵爱华：《论刑事司法中的秘密侦查措施》,《社会科学研究》2004年第1期，第69页。

笔者查阅相关资料后认为，出现以上分歧主要是以下原因。

（一）学术界的分歧

技术侦查属于非常规侦查措施，学术界在对技术侦查定义时缺乏普遍的共识，专家学者在著书时也经常有意或无意地忽略这一方面的研究。笔者查阅2000年后出版的侦查学教科书，大部分书中都没有或极少涉及技术侦查板块，而秘密侦查同样由于没有一个统一的概念上的界定，相关书籍在此方面虽有所涉及但也非常不系统，这样，客观上造成了对于两者关系的研究缺失。众多侦查学界的泰斗在著书时都难以将技术侦查妥善地归于侦查措施的体系中——李玉玺、袁家盛、王国民等著名学者编纂的侦查学学科教材都遗憾地没有介绍技术侦查在侦查措施体系内的位置和作用，④2004年李玉玺主编，中国人民公安大学出版社出版的《刑事案件侦查》书中，研究了刑事案件中的常规性、控制性、查缉性、强制性、外线和内线侦查措施。对于可能涉及秘密侦查的内线侦查措施一章直接省略掉了具体内容。2005年袁家盛主编，中国政法大学出版社出版的《刑事侦查学》书中侦查措施与手段一章分为常规性侦查措施、战略措施、紧急措施、强制措施、外线侦查手段。2007年王国民主编，中国人民公安大学出版社出版的《侦查学》一书中，在侦查措施一章包括了秘密侦查措施一节，但这一节选择了内容省略。且这只是冰山一角，仅有很少的侦查学科书籍对此进行了详细的研究。但技术侦查是侦查措施中极其重要的一个部分，这个观点也得到了著名学者、中国人民大学法学教授博士生导师兼中国行为法学会副会长何家弘先生的认可。⑤2007年何家弘主编，中国法制出版社出版的《新编犯罪侦查学》一书中篇侦查措施中，第16章为技术侦查措施。综上所述，笔者认为，大量侦查学的专家学者也许出于保密的原因，未能在专业著作中对技术侦查进行深入地、详细地研究，却客观上造成了技术侦查在侦查措施中的位置模糊化——教材弱化了技术侦查作为侦查措施的重要分支， 使之难以清晰的融入侦查措施的体系中。

（二）立法的模糊

在新《刑诉法》颁布之前，国家对于秘密侦查和技术侦查没有足够的相关立法，对这两个侦查措施更多的采取了忽略或是放任的态度，客观上造成了这两个侦查措施首先在法律上都不具备足够的支持。如果一项侦查措施有效但是没有法律保障，侦查获取的证据在起诉和审判过程中都无法合法运用，那么忽视此项侦查措施似乎也成为了情理之中的事了。在新刑事诉讼法草案公布之前。我国对于技术侦查和秘密侦查的法律文件效力过低。已有的法律中有关技术侦查的相关规定主要有：1993年全国人大常委会制定的《中华人民共和国国家安全法》中第10条规定：“国家安全机关侦查危害国家安全行为的需要，根据有关规定，依据严格的审批手续，可以采取技术侦察措施。”同时该法还规定，公安机关在执行国家安全工作任务时，依照第2条规定，也适用于本法的规定。1995年制定的《中华人民共和国警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要可以采用技术侦察措施。”这些条款虽以法律的形式明确赋予了公安机关、国家安全机关采用技术侦察手段进行秘密侦察的权力，但从法理角度讲，这只能算作法律原则，还不能称为法律制度。依照法律原则展开法律活动，并不是我国刑事执法的基本特点。1998年7月最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技术侦查手段有关问题的通知》中规定：“经过严格的审批手续之后，对极少数重大经济案件必须使用技术侦查手段的，由公安机关协助使用。”①本文多次出现“侦查”与“侦察”，该两个概念在上世纪八九十年代学术界讨论颇多，争议也颇大，大致认为“侦查”具有法律、公开的属性，“侦察”一般具有法规、隐蔽的属性。《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国警察法》使用的是“技术侦察”；刑诉法一律使用“侦查”（当然包括技术侦查）一词，没有“侦察”。侦查实务中多使用“技术侦察”一词，而目前学术界基本以“侦查”替代了“侦察”，没必要区分二者，本文遵从目前学术界的通说，对二者不加区分。2012年12月13日公安部第127号令公布了《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称新《程序规定》），其中第8章第10节第254条至第264条规定了实施技术侦查所需经过的程序。②2012年12月13日，中华人民共和国公安部令第127号公布修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》。该《规定》自2013年1月1日起施行。1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第35号）和2007年10月25日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定修正案》（公安部令第95号）予以废止。考察以往我国技术侦查的相关规定，最高级别的莫过于全国人大常委会制定的《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国警察法》。而我国的立法法中规定，对公民的人身权造成侵害的措施应由法律加以规定。这里的法律是狭义的法律，应是全国人大制定的法律或是全国人大常委会制定或解释的法律。而我国技术侦查的相关规定，有些是全国人大常委会制定的法律、有些是政府部门规章，这些规范性文件并非基本法，无权对公民的基本权利进行限制和剥夺。显而易见，秘密侦查和技术侦查中的许多措施都侵犯了公民的基本权利。

（三）域内外文化背景的差异

我国立法中常常参照国外立法，而国外学者并不注重对于秘密侦查和技术侦查进行完整的概念界定，而是倾向于研究秘密侦查实施过程中所引发的法律问题。而我国学者出于“名不正则言不顺”的传统观念，在对秘密侦查进行研究时，较为注重对两者进行概念上的界定。这样一来，在秘密侦查和技术侦查两者的关系上出现百家争鸣的情况也就不意外了。从已有的研究成果来看，欧美发达国家对于秘密侦查和技术侦查的立法也是有着不同的特点和角度的。邓立军、谢佑平认为，世界各国的秘密侦查立法模式大致分为判例法规制模式、分散型立法模式和法典型立法模式。英美海洋法系国家使用的是判例法规制模式，许多欧洲大陆法系国家则是使用的分散型立法模式。③邓立军、谢佑平：《德国秘密侦查制度》，《甘肃政法学院学报》2011年第11期，第51-60页。这些国家对于秘密侦查的立法的不系统使得我国在立法时缺乏一个好的参照物，同样在客观上造成了上文中所提到的现象。

那么秘密侦查和技术侦查到底应该是怎么样的一个关系呢？笔者认为，鉴于两者都属于侦查措施的一种，因此弄清侦查措施的分类非常有必要。阮国平的观点，根据不同的分类标准，侦查措施可以分为以下6类。按侦查措施的指向对象分，可以分为对人的侦查措施和对物的侦查措施；按侦查措施的法律性质分，可分为法定侦查措施和非法定侦查措施；按侦查措施的运用方式分，可分为公开侦查措施和秘密侦查措施；按侦查措施的效用分，可分为战略性侦查措施和战术性侦查措施；按侦查措施中的技术要求分，可分为技术性侦查措施和非技术性侦查措施；按侦查措施运用中的集合程度分，可分为单一性的侦查措施和综合性的侦查措施。④阮国平：《刑事侦查措施》，中国人民公安大学出版社2007年版，第125页。按照以上分类，似乎秘密侦查和技术侦查是属于两个不同的类别的侦查措施，但仔细研究会发现并非如此。首先技术性侦查措施并不等同于技术侦查。这里的技术性侦查措施，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称，按照其定义，包含了刑事技术部分，亦即技术侦查的革新解释、广义上的解释；而按照传统的、狭义的解释，技术侦查是指前文所述依照《国家安全法》与《人民警察法》所做的司法解释。新《程序规定》第255条规定，“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”显而易见新《程序规定》秉承了传统、狭义的技术侦查措施必须要在严格保密的条件下进行，否则必然难以取得预期效果，而革新、广义上的技术侦查则超出了秘密侦查的范畴。因此，笔者认为，传统、狭义上的技术侦查是包含于秘密侦查的，而革新、广义上的技术侦查和秘密侦查则是一个交叉的概念。

二、新《刑诉法》中技术侦查和秘密侦查的问题

新《刑诉法》的颁布，极大地改善了当前技术侦查和秘密侦查在侦查实践中的监管和法律依据问题。不仅明确了技术侦查措施的适用范围；还明确公安机关、检察机关使用技术侦查措施的审批程序和执行机关在运用技术侦查措施时必须严格按照批准的措施种类、适用对象和适用期限执行；明确侦查人员的保密义务和对采取技术侦查措施所获取材料的处理措施；明确规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一系列的规定，都促使技术侦查在立法上进入正轨。但是新《刑诉法》第151条的规定让笔者费解：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

此条规定包含了“隐匿身份侦查”和“控制下交付”两个侦查措施。那么隐匿身份侦查和控制下交付是否属于秘密侦查或是技术侦查呢？

首先，笔者认为以上两种侦查措施是属于秘密侦查的，这一点在众多学者的研究中都已被清楚地界定。隐匿身份侦查，即“乔装侦查”主要包括了诱惑侦查、卧底侦查、特情侦查三种侦查措施。马静华认为，诱惑侦查首先具有“秘密性”特点,实践中表现为侦查人员以其他身份进行掩护,暗中进行、不易觉察。①马静华：《诱惑侦查价值分析》，《河北法学》2002年第4期，第78-82页。而卧底侦查的性质决定了卧底侦查主体必须改变其侦查人员的身份,改用其他身份,将真实身份隐蔽起来。否则,不仅完不成侦查任务,而且还将危及其生命安全。②张跃兵：《谈卧底侦查》，《辽宁警专学报》2006年第3期，第33-35页。特情侦查，又称线人侦查，是指在侦查活动中，侦查主体选择具有能接触犯罪组织或犯罪人员并且愿意为侦查工作服务的特殊人员。显而易见，作为线人，身份的秘密性是重中之重。新《程序规定》第262条规定，“为了查明案情……可以由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。” 由此可见，隐匿身份者可以是警察（卧底），也可以是非警察（特情或者线人）。邓力军、吴良培在研究控制下交付时也提到了严密控制毒品, 确保毒品安全。在实施毒品的控制下交付时, 运送前毒品的开封, 毒品重量的称量,毒品数量的清点、取证、化验、复原等一系列活动都必须要在隐蔽而又安全的环境中进行。毒品取出以后, 要丝毫不差恢复开封前的原样, 不能让毒犯发觉有人动过毒品。在毒品的整个运输过程中, 禁毒执法机关必须将毒品置于其严密的控制之下, 以确保这些毒品没有不知去向的危险, 否则就会前功尽弃。③邓立军、吴良培：《控制下交付论纲》，《福建公安高等专科学校学报》2004年第4期，第14-20页。

但是以上侦查措施是否是属于技术侦查措施却有待商榷。诱惑侦查是指侦查机关设置圈套,引诱侦查对象实施犯罪,并将其及时(在犯罪现场或人赃并获)拘捕的一种侦查手段。④刘黎明：《论诱惑侦查——兼与法学界权威商榷启动之条件》，《北京人民警察学院学报》2004年第3期，第48页。诱惑侦查作为强制性侦查方法,即实施侦查的人员（隐匿身份者）在没有征得侦查对象同意条件下依职权进行的侦查，在侦查措施实施过程中可以不利用现代科学知识、方法和技术进行侦查的成分，无论是从广义还是狭义上来说都并不属于技术侦查的范畴。而唐磊、赵爱华对秘密侦查措施进行的分类也从侧面印证了诱惑侦查和技术侦查是没有关联的。①唐磊、赵爱华在《论刑事司法中的秘密侦查措施》一文中对秘密侦查措施作了如下分类：技术类侦查措施(电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录相、邮件检查等), 诱惑类侦查措施(如机会提供型引诱、虚示购买、控制下交付等) , 派遣秘密调查人员类侦查措施(包括线人、特情、卧底侦查等)。

而卧底侦查和特情侦查与诱惑侦查存在一定的相似性，侦查措施实施成功与否的关键取决于侦查主体——人，即实施侦查的人员的主观能力，利用现代科学知识、方法和技术协助侦查的人员进行侦查并不是此两者工作过程中的必要条件，因此卧底侦查和特情侦查亦不该归为技术侦查的范畴内。

控制下交付是指根据1988 年联合国维也纳大会上通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定，在一国或多国的主管当局知情或监管下, 允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物,本公约表一和表二所列物质或他们的替代物质运出、通过或运入其领土,②所谓本公约表一或表二所列物质或他们的替代物质系指公约附件所列举的22种受到国际特别管制的易制毒化学品及其可能存在的盐类或其替代物质(含联合国1992年4月9日通过决议, 从1992年11月23日起增加的管制品种) , 主要包括：麻黄碱、麦角新碱、麦角胺、麦角酸、1-苯基-2-丙酮、伪麻黄碱、N-乙酰邻氨基苯酸、3, 4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、胡椒醛、黄樟脑、异黄樟脑、醋酸酐、丙酮、邻氨基苯甲酸、乙醚、苯乙酸、哌啶、甲基乙基酮、甲苯、高锰酸钾、硫酸、盐酸。以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人的侦查措施。按照技术侦查的定义，无论是广义还是狭义上的技术侦查措施都是使用了科学技术设备和手段的。而是否使用了科学技术设备和手段却并非是控制下交付实施的必备条件。邓力军、吴良培指出：实施控制下交付时，禁毒执法机关选派缉毒经验丰富的民警在发现毒品后至继续运输的全过程中始终与毒品同行, 实施全程监控；在可能的情况下, 在夹带毒品的托运货物中安装追踪器之类的装置, 一旦毒品失控, 这类装置常可以提供寻觅其踪迹的重要线索；在被控制的毒品运行过程中, 通过各有关国家在机场、码头、车站等处的检查场所设置的监视仪器进行监视检测。③邓立军、吴良培：《控制下交付论纲》，《福建公安高等专科学校学报》2004年第4期，第14-20页。由此可见控制下交付的实施，警察或特情的人力控制也可完成。“安装追踪器”和“运用监视仪器进行监视检测”仅仅是控制下交付的实施辅助手段。因而，笔者认为，控制下交付作为一种秘密侦查措施，在实施过程中是可以不采用技术手段的，因此，将控制下交付归类为技术侦查是不合理的。

综上所述，笔者认为，新《刑诉法》在技术侦查一节中提出的一些侦查措施不属于技术侦查范畴，而应归于秘密侦查范畴。随着社会的发展和科学技术的进步，刑事犯罪情况也发生了很大变化，犯罪形态的智能化倾向越来越明显，犯罪手段也越来越隐蔽。在侦破许多重特大疑难案件过程中，技术侦查措施在侦查活动中发挥着越来越大的作用。新《刑诉法》专门设立技术侦查措施一节，就是为了对技术侦查措施进行规范和完善。如果对于规范和完善的对象都不明确，那么在实践中，会使侦查人员对于法律的正常执行存在一定的难度。本次修法针对技术侦查措施在实践中反映出来的问题，对技术侦查措施的适用范围、批准程序、执行主体、适用对象和期限、侦查人员的保密义务和采取技术侦查措施获取信息材料的处理都作了明确具体的规定。如果立法机关认为，秘密侦查需要同样的法律规定，那么在制定法律时就应该对此进行完善，而不是仅仅在技术侦查措施一节中插入少量秘密侦查措施。

三、相关立法应做出的改进

新《刑诉法》对于技术侦查专门进行立法，其目的在于对秘密侦查在法律上予以规范。但笔者以为，立法机关针对上文提到的问题在具体法律条文上做出修改和完善是非常有必要的。

董林涛认为，为了将技术侦查与秘密侦查区分开来，应当引入另外一个概念——特殊侦查。特殊侦查措施不仅包括狭义上的技术侦查措施，也包括秘密侦查措施。①唐磊、赵爱华在《论刑事司法中的秘密侦查措施》一文中对秘密侦查措施作了如下分类：技术类侦查措施(电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录相、邮件检查等), 诱惑类侦查措施(如机会提供型引诱、虚示购买、控制下交付等) , 派遣秘密调查人员类侦查措施(包括线人、特情、卧底侦查等)。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条规定：侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的证据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程与方法。②根据该条的内容可以得知其所称之特殊侦查措施的概念、内容与此特殊侦查相同。陈光中在研究21世纪域外刑事诉讼法发展时同样提到了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》在相关条文中确立了特殊侦查的概念，其内涵也包括特殊技术侦查和秘密侦查。③陈光中:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第15页，第47-48页。因此，董林涛认为，新《刑诉法》第2编立案、侦查和提起公诉中第8节的名称改为“特殊侦查”可以解决本文提出的问题。

笔者认为，相对于当前的技术侦查的节名，如果变成特殊侦查确实是一个进步，但是改为特殊侦查并非最恰当的方法。原因如下：

一是1979年7月1日诞生，1996年3月17日修改的《刑事诉讼法》（简称旧《刑诉法》）在第2章侦查中并没有关于任何一个部分提到技术侦查，新《刑诉法》拿出专门一节来规范技术侦查，其目的不仅仅是完善侦查措施，同时也是为了体现此次刑事诉讼法改动的核心目的——尊重和保障人权。特殊侦查虽亦有渊源，但在侦查学学科体系内，特殊侦查的概念并不明确。用一个学科内不明确的概念来囊括一个学科内部的内容不仅是不严谨和不科学的，形成的条文也难以在实践中形成规范。

二是从新《刑诉法》现有的规定来看，关于隐匿身份侦查及控制下交付，立法的意图是将其作为了技术侦查的附属品顺带在此次刑事诉讼法修改过程中予以规范。然而对于隐匿身份侦查及控制下交付手段的规范，无论从术语的使用，规范内容的完备性与科学性方面都有很多值得完善的空间。隐匿身份侦查、控制下交付都应作为秘密侦查的一部分单独提出。而特殊侦查难以与之形成一个科学的体系。

综上所述，笔者认为，既然新《刑诉法》第2编第8节的内容包含了技术侦查和秘密侦查两类侦查措施，那么将节名“技术侦查措施”改为“技术侦查和秘密侦查措施”是一个较为恰当的做法。而在此基础上，对于此节内的数个条文，也应在此基础上对规范的对象做出相应的修改。

（责任编辑：丁亚秋）

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四川警察学院

2013-04-16