事实同居关系的刑法承认及其影响论说

吴加明，郭顺强

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135；厦门市湖里区人民法院， 福建 厦门 361012）

事实同居关系的刑法承认及其影响论说

吴加明，郭顺强

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135；厦门市湖里区人民法院， 福建 厦门 361012）

刑法上的事实同居，指具备完全刑事责任能力的二人未经登记而自愿持续共同生活两年以上的事实状态。事实同居广泛存在于现实中，其本质特征是双方物质上及精神上的相互支持以致不分你我，具备了法律婚姻的实质要件。与民法的注重形式要件不同，刑法认定犯罪侧重于实质要件。法律婚姻的效力在刑法上也适用于事实同居，如财产的共同共有权利、同居义务、相互抚养义务，从而影响财产犯罪、遗弃罪、强奸罪、重婚罪的认定。

事实同居；法律婚姻；非法占有；效力

典型的婚姻关系，是指符合条件的男女双方自愿结婚并依法登记的法律关系，可称为法律婚姻。基于法律婚姻关系而产生的民法上的权利义务关系，将影响刑法上的犯罪认定。如夫妻双方对同居财产的共同共有关系（特别约定的除外），这种共有关系一般可以排除财产犯罪的非法占有目的，一方盗窃、诈骗另一方财物的，实践中一般不按犯罪处理。再比如夫妻双方互有同居的权利和义务，因此夫妻关系正常存续期间的强迫性行为，一般也不构成强奸罪或强制猥亵罪。①虽然理论上主张将“婚内强奸”定罪的呼声越来越高，但司法实践对该问题一直秉持谨慎态度。从公布的两起关于婚内强奸的判例看，对于婚姻关系正常存续期间的强迫性行为，一般不认定为强奸罪。此外夫妻双方负有相互扶养、救助的义务，因此一方有能力扶养而拒不扶养的可能构成遗弃罪；还比如，一方在对方危难之时有能力救助而不救助的，可能构成相应不作为犯罪。

上述问题没有争议，然而司法实践中存在大量的事实同居现象，即双方未履行登记手续而事实上长期、稳定地同居生活。如恋人婚前同居、只举行仪式婚而未登记的夫妻、婚外情人的事实同居、互相搭伙生活的老年人，甚至同性恋者同居等现象。因欠缺一纸证书或其他婚姻要件，现行婚姻法不予承认。②婚姻法及其相关司法解释，对事实同居的态度经历了一个“承认——限制承认——不承认——相对承认”的曲折过程。参见金眉：《事实同居考察——兼论结婚仪式的现代法律价值》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。现行有效的规范是2001年12月最高院关于适用婚姻法的司法解释，以1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》颁布实施为界点，对之前存在的符合要件的事实同居予以承认；对之后存在的事实同居，要求实质上符合结婚要件、形式上补办登记手续方可按事实同居予以承认，否则按解除同居关系处理。也即对不符合婚姻要件或虽符合婚姻要件但没有履行登记手续的事实同居情形，仍视为“非法”同居，所以要予以解除。婚姻法上的规定固然不无道理，但如此导致另一方面结果是，事实上朝夕相处的“恩爱夫妻”在法律上成为形同陌路的“路人甲乙”，即法理规范与人伦事实的背离。双方民法上的权利义务无法得到保护，继而在刑法上的罪与非罪、此罪与彼罪的认定发生争议。如恋人之间的盗窃财物行为是否构成盗窃罪？情人之间的见危不救乃至见死不救，导致严重后果的是否定罪处罚？对非婚生子女的遗弃行为是否构成刑法上的遗弃罪？如果严格遵守形式要件要求，将导致事实形式正义与实质公平的背离。由上述问题引发的关于情、理、法的论争至今不绝于耳。

笔者认为，为维护社会秩序的稳定，保护公民的合法权益，实现实质的公平正义，有必要在刑法上承认这种广泛存在却不为民法所承认的现象——事实同居。

一、事实同居关系的刑法界定及其相关区别

同居，其文字含义即亲属间同财共居，法律层面的意义在于双方共同生活、承担相互抚养的义务。①参见孟令志：《老年人同居的法律问题研究》，载《法商研究》2008年第4期第12页。刑法上的事实同居，是指具备刑事责任能力的二人未经登记而自愿长期、稳定共同生活的事实状态。其外部特征是双方住在同一住所或居所，其内部特征是同床同食，双方经济上相互支持、不分你我，精神上相互慰藉及性的结合。

（一）事实同居关系的刑法界定

首先，主体是具备完全刑事责任能力的二人，即年满16周岁、精神正常的人。具备完全刑事责任能力，是一个人的行为进入刑法评价视野的前提。至于双方的年龄、是否患病、是否属近亲等因素是婚姻法上有效婚姻的要件，并非刑法上事实同居考虑的范畴。

其次，双方基于自愿的前提共同生活：第一，要有长期、多次发生性关系的事实；第二，即使不发生性关系，也共同居住在一起；第三，在经济上或生活起居上有共同关照的事实。亦即，即使不发生性交，双方也在经济上或生活起居上像配偶、家庭成员那样去关心、照顾对方，形成某种程度上的相互依赖关系。②参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2010年版，第193-194页。

至于双方同居的动因在所不问，这种动因可能是基于相互爱慕的正常恋爱，也可能是基于寻求刺激的婚外情，还有可能是基于生活上相互照顾需要的老年人搭伙生活。这些动因或许在道德伦理范畴有不同的评价，但是不违背双方意愿的同居，在刑法上均予以同等对待。

再次，双方稳定持续地同居两年以上。时间上持续的同居是确认相对稳定同居生活的首要依据，参照我国2001年修正后的《婚姻法》第32条规定，夫妻因情感不和分居满两年的，可以作为双方情感破裂的依据。因此笔者认为，持续同居满两年可以作为认定事实同居的时间要件。③持续同居时间多长可以认定为“实质婚姻”，笔者暂无实证分析和科学调研支撑。将认定反面的“感情破裂”时间与认定正面的“构成实质婚姻”时间相等同，是否严谨，也有待论证。但从个人生活经验判断，两年时间的持续共同生活足以将很多感情不确定的恋情、姘居等排除在外，尤其是在当下日益浮躁、功利的社会环境下。满足这一时间要件前提下，一般推定双方具备事实上的夫妻关系，即物质和精神上的相互依靠、合二为一。当然为了尊重当事人的意识自由，这种推定应该允许当事人提出相应反证予以推翻，如果双方事先存在明确的约定，如财产归属约定、婚姻关系的明确排除约定等。

最后，事实同居关系没有法律上的确认手续，而无法得到婚姻法的承认与保护。除了常见的非婚同居外，仪式婚也属于本文所称事实同居范畴。所谓仪式婚，是指只举办一定的宗教仪式或宴会而没有登记的情形。④参见于海涌：《仪式婚的法律保护》，载《法学》2007年第8期第115页。

值得注意的是，“以夫妻名义”不是事实同居的认定要件。周围群众、邻居对二人关系的认识，只是一种判断参考，而不是决定性的判断依据。只要符合上述要件的事实状态，不论双方以什么名义对外相称，均应认定为事实同居。这是本文所称事实同居与通说所称“事实婚姻”的重要区别之一。

符合上述要件的同居行为可以认定为刑法上的事实同居。

（二）刑法上事实同居关系与相关概念区别

刑法上的事实同居与以往经常提到的相关概念不同，其相关的权利义务关系也有所差异，有必要予以一一讨论。

1．刑法上的事实同居与法律婚姻的关系

法律婚姻，是指符合婚姻法规定条件的男女双方，经自愿登记而形成的有效婚姻。与事实同居关系相比较，其条件更严格：结婚双方是异性，达到法定婚龄即男年满22周岁、女年满20周岁，双方不存在禁止结婚的近姻亲，双方不存在禁止结婚的特定疾病。当然还有最重要一点，双方必须履行登记手续。

由此可见，法律婚姻与事实同居关系的区别，首先在于是否履行登记手续。此外，法律婚姻对主体的限定条件也更为严苛，范围远比事实同居小。

2．刑法上的事实同居与事实婚姻的区别

事实婚姻，是指男女双方未履行登记手续而以夫妻名义长期公开共同生活。其已符合法律婚姻的实质要件，但二者唯一区别在于没有履行登记手续。因此，事实婚姻与刑法上的事实同居区别在于：

其一，主体是否符合婚姻法上的主体要件。事实婚姻双方均符合婚姻法上关于异性、年龄、禁姻亲等主体条件，而事实同居不一定符合。

其二，是否以夫妻名义共同生活。通说认为，事实婚姻条件之一是双方对外以夫妻名义共同生活、群众也认为二人是夫妻关系；⑤参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版第400页。而事实同居关系不存在此要件，双方可能以夫妻名义同居，也可能以其他名义同居生活，只要满足“持续共同生活两年以上，形成物质上及精神上的相互依靠的事实状态”实质要件即可。

可见，事实同居范围更广，事实婚姻属事实同居一种，但事实同居不一定是事实婚姻。

3．刑法上的事实同居与通奸、姘居、“包二奶”等现象的区别

通奸，是指男女双方基于自愿发生婚外性行为的现象；姘居是男女双方不定时通奸的状态。这种婚外性行为往往是短暂的、不固定、隐蔽的，二者与刑法上事实同居的区别在于：形式上没有形成长期、稳定、持续的共同生活关系，实质上没有达到物质上相互支持、精神上相互慰藉以致合二为一的实质条件。

（三）刑法上事实同居关系的主要表现

符合刑法上事实同居关系的情形，在实践中主要有以下几种：

1．未履行婚姻登记手续的事实同居

这种情况当前的我国已经十分普遍。一方面，一些偏远落后地区，由于法制意识淡薄而没有登记结婚的概念，双方却长期以夫妻的名义和实质共同生活；另一方面，现代都市中的青年男女，价值观念多元化、生活方式多样化，越来越多的恋人崇尚自由舒适，享受当下生活，也即事实上一起生活开心就好，结不结婚无所谓。当然另一种情形是，结婚往往与买房等现实因素挂钩，而近几年昂贵的房价让诸多婚姻“围城外”的男女望而却步，于是无奈地选择走一步看一步，因而也形成大量事实同居现象。

2．举办仪式婚而没有登记的事实同居

现实中，有很多以举办婚姻仪式的传统方式取代法定的登记手续，这在少数民族地区尤为常见。以苗族为例，办理结婚登记手续的男女青年仅占苗族结婚总数的3.5%，①参见刘淑芬：《争议少数民族地区事实婚姻的法律效力》，载《贵州民族研究》2004年第4期。取而代之的是大量的仪式婚。尽管仪式婚有着根深蒂固的传统和民间认同，是中华民族几千年礼治秩序在婚姻家庭中的彰显。②参见陈玉玲：《法理秩序与礼治秩序的冲突与调适：论事实婚姻制度》，载《东南学术》2007年第6期。现代社会中，通过仪式婚的方式邀请亲属、同事、朋友到场祝贺，不仅显示亲朋好友的精神支持和物质帮助，还能相互显示姻亲家庭的社会地位，再现和强化亲属关系，同时也借此拓展新的社会关系和人际交往资源。③参见金眉：《事实同居考察——兼论结婚仪式的现代法律价值》，载《华东政法大学学报》2011年第1期第150页。但基于现行婚姻法的规定，其仍得不到法律上的认同，不属于法律婚姻，仍属于本文意义上的事实同居。

3．老年人的搭伴养老

上海市老龄科研中心权威数据显示：2008年上海市60周岁以上的老年人总数是238.5 万，其中丧偶老年人占到老年人总数的36 %。为摆脱“出门一把锁、回屋一盏灯”的孤独生活，一些老人选择了在年轻人中很流行的“同居”方式，有的学者称之为“搭伴养老”。对天津市老年人进行的一份最新调查显示，这个市老年人中的同居比例占到老年人再婚比例的50%，很多老人步入了“同居时代”。④参见孟令志：《老年人同居的法律问题研究》，载《法商研究》2008年第4期第8页。

二、事实同居关系的刑法承认之论证

民法领域基于引导群众树立科学婚恋观等价值诉求，正面规定了婚姻成立的诸多形式要件，由此可能产生的客观事实与法律事实背离，如仪式婚的不被承认，是追求法治所必然付出的代价。但这种背离不应扩及刑法领域，因为刑法动辄剥夺公民人身自由乃至生命，相比以财产承担为主的民事责任，对公民的惩罚更为严厉。刑法认定罪与非罪，注重的是行为事实本身是否符合犯罪构成要件，事实同居关系应在刑法上予以承认。

（一） 民法领域对婚姻形式要件苛严要求的原因

市民社会与政治国家二元结构是当今社会最主要的治理模式，反映在婚姻家庭领域表现为家庭自治和国家干预并行，这种国家干预正是通过民法领域对婚姻形式要件的苛严要求完成的。

一方面，婚姻法的家庭自治表现为国家创造良好的社会氛围和条件，极大地满足社会成员个体自由，保障个体利益，维护基本人权，如结婚自由、离婚自由、婚检自由等；另一方面，婚姻法的国家干预又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，强化责任与义务，促进社会的进步和发展，婚姻登记手续就是实现国家对结婚的有效管理控制手段。“从中国古代程序繁琐的六礼到今天便捷快速的结婚登记，应该说国家从未放松过在这一领域的干预与控制，唯有如此才能从源头上保障具备结婚实质要件的当事人，可以依照其意志缔结具备法律效力的婚姻。”⑤参见杜江涌：《家庭自治、国家干预与中国的婚姻制度立法》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。再比如规定法定婚龄、禁止近亲结婚、禁止特定疾病患者结婚等干预，以实现控制人口增长、健康地繁衍下一代等医学目标、社会任务乃至政治任务。

可见，婚姻法的社会性和家庭性决定了古今中外的国家无一不对婚姻行为进行干预、审查和监督，而其干预、审查、监督的主要手段就是用法律规定婚姻成立必须具备的要件。对于不符合形式要件的事实同居婚姻法不予承认，哪怕这种否定导致客观真实与法律真实的背离，事实上的恩爱夫妻在婚姻法上却成了陌生人的尴尬局面，民事上的权利得不到救济和保护。“不被法律承认的事实上的人伦秩序尽管产生其固有的社会效果，却在法律上得不到应有救济。这种不尊重人伦秩序之事实性格的做法，漠视事实身份关系持续而形成的社会效果，在一定程度上是反社会现实和反人伦的。”①参见吴天月、徐涤宇：《论身份的占有——在事实和法律之间》，载《法商研究》2000年第6期第69页。但这种背离及其民事权利得不到保障的后果，是为实现国家对婚姻家庭的有效管理、坚持形式法治所必然付出的代价。为数不多的事实同居主体双方民事权利得不到保障的后果，相对于国家婚姻制度的构建、科学婚恋观的形成的宏大目标而言，可谓值得的付出！

（二）民法领域对婚姻形式要件苛严要求的缘由不适用于刑法领域

法律事实与客观真实的背离，不应扩至刑法领域。刑法认定罪与非罪、此罪与彼罪，动辄涉及公民人身自由乃至生命等重要权利的剥夺，为了实现国家对婚姻的管理而继续坚持形式要件，无视客观事实存在，导致无辜公民被错误入罪或事实上的罪犯逍遥法外，这已是舍本逐末、捡了芝麻丢了西瓜的不智之举。

刑法认定罪与非罪、此罪与彼罪更注重的是客观事实判断，而非形式要件。刑法的任务是通过打击犯罪，维护社会秩序稳定，保护民众利益。考察一个行为是否构成犯罪，关注点是其是否具有严重程度的社会危害性，这种考察应该站在事实角度。如对盗抢得到的赃物，民法上因其来源的非法性而不能产生合法的所有权，这是基于民法原理下做出的价值评判；但是刑法视域内对赃物盗窃、抢劫等，符合犯罪构成的，仍然可以构成相应犯罪。如若刑法对这种黑吃黑放任不管，等于放任默示乃至鼓励这种明目张胆的侵害行为，那么整个社会将会沦落人人自卫而又人人自危的混乱无序状态，显然是不能被接受的。只要事实上实施了符合犯罪构成要件的行为，就应该入罪予以惩罚。再如，国家工作人员收受他人房屋汽车贿赂并利用职务之便为他人谋利益的，尽管未办理过户登记手续，或借用他人名义办理过户登记，仍然构成受贿罪。②参见2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

（三）刑法上的事实同居关系具备法律婚姻的实质要件

近、现代法律确定的婚姻自由原则，决定了婚姻本质属性是当事人合意的结果，即双方以结成夫妻、永久共同生活为目的，于是人类社会实现了所谓“从身份到契约”的飞跃，婚姻关系变成一种身份契约关系。合法性不影响婚姻的成立，只影响已成立婚姻的效力。③参见余延满：《试论近、现代法上婚姻的本质属性——关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。换言之，婚姻的实质是双方共同生活的意思表示和事实状态，是先于法律评价而存在的客观事实。合法与否不是婚姻的本质，而是婚姻成立之后是否有效、进而涉及民事上权利义务的产生与确定的问题。

前文已述，本文所指的事实同居关系之本质特征在于“双方自愿长期稳定共同生活，形成物质上相互依靠与精神上相互慰藉的共同体”，这一特征与婚姻的本质相契合，也是其区别于通奸、姘居、包二奶等现象的关键。

事实同居与法律婚姻相比，差别在于形式要件的欠缺，这种差别影响只应体现在婚姻法领域，即民事上的财产分配、人身关系确认等，而不应影响刑法上犯罪的认定。举个例子类比，民法上的道德模范和普通人，共同点在于两者都是人，但要成为民法上的道德模范还有条件如下：年满18周岁、每年做好事10件以上、得到政府的登记确认。原因在于民法要鼓励人们成为道德模范，树立正确的道德观。而这种差别只能在民法上体现，对道德模范给予更高待遇，诸如给予奖励或授予荣誉称号，而普通人没有；但二者共同的特征是都为人，在刑法上应予以相同评价。不能因为甲是道德模范，所以故意杀害甲构成故意杀人罪，乙是普通人，故意杀害乙不构成犯罪。

综上所述，事实同居关系具备婚姻的实质要件，事实上与法律婚姻无异，应在刑法上予以承认。

（四）刑法上承认事实同居关系是解决实际问题的良策

现实生活中大量存在事实同居现象，由此引发的犯罪也越来越多。如事实同居一方遗弃另一方导致严重后果的，如果无视其事实状态，而以婚姻形式要件的欠缺否认其家庭成员关系的实质，进而认为不构成犯罪，这样的结论显然是违背内心自然的公平正义；再比如事实同居一方盗窃另一方财物的认定，不能忽略双方长期同居形成的事实共有关系，而简单将其与陌生人之间的盗窃等同，否则显然违背客观事实，正如丈夫盗窃妻子的钱就对丈夫定盗窃罪，予以刑事处罚，这样的处理恐怕连所谓“被害人”也无法认同！

法律不外乎常情，任何以专业之名而违背常情常理的主张，无非是一种异化的论说，无法解决实际问题。

（五）刑法和婚姻法表面矛盾悖论之解释

对于事实同居的刑法承认，会导致婚姻法上不承认、甚至禁止的行为却在刑法上得以承认，这似乎是刑法与民法的矛盾冲突，其实不然。这种分歧源于刑法与民法的差异，即刑法与民法的性质和目的不同，导致得出不同解释结论。“任何法律均有其意欲实现之目的，解释方法应以贯彻法律目的为主要任务，故法律目的为何，解释之初，首须予以掌握。”①参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版第168页。民法与刑法各自的调整对象和范围不同，其价值定位与运行理念迥然相异对二者作出不同的解释和理解是完全正常的。

民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系，其目的是确认民事主体的权利义务以定纷止争。由于民事案件数量十分庞大，所以其更注重的是以形式要件的规范提高确权的效率，因而当民事领域的法律事实与客观真实背离时，民法允许为追求效率而采信形式真实、牺牲客观真实，进而导致民事责任承担与客观真实的背离。如甲以诱骗乙在借条上签名，并持有乙真实签名的借条向法院起诉，乙无法举证该签名系违背自己意愿。法院依据现行证据规则及法律，依法可以判决乙败诉还钱。民事领域责任承担以财产转移或金钱支付为主，不涉及公民自由或生命的剥夺，即使是为因追求效率而有悖于部分实质正义（毕竟客观真实与法律真实背离的案件不多），也系两害相权取其轻的明智选择。

而刑法的内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量处相应刑罚。刑事责任动辄涉及公民财产、人身自由，乃至生命的剥夺，一旦误判将给公民带来无以恢复的痛苦，因此其价值定位是公正高于效率，更注重的是实质合理性。认定罪与非罪、此罪与彼罪应该而且只能以客观真实为依据，在形式真实与客观真实背离时也不例外。刑事司法人员必须时刻谨记“心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间，作出真正公平良善的论断。”

目的方面二者其实是殊途同归。民法严格要求婚姻的形式要件，是为引导民众树立科学婚恋观，加强国家对婚姻制度管理，从正面为美好婚姻的构建树立榜样；而刑法承认事实同居，是为了更好处理因此引发的犯罪问题，保护弱者，惩罚犯罪，为婚姻的幸福保驾护航。从这个意义上说，二者的立场又是完全一致的。

三、事实同居关系的刑法承认之影响

刑法上承认事实同居关系，意味着将事实同居的双方与合法夫妻同等对待。基于夫妻关系所产生的关于身份、财产的权利义务也适用于事实同居关系的双方，主要表现在以下几点：

（一） 事实同居关系双方一般不构成财产犯罪

夫妻之间对共同生活的财产，除非双方事先明确以书面形式约定财产归属，否则便默认为共同共有关系，也即共同赚取、共同消费、不分你我。这种共有关系排斥非法占有目的的存在。夫妻关系存续期间，即使一方以非法的方式占有另一方财产，如偷偷拿对方的卡去取钱自用、编造事实骗取对方的财物，由于欠缺主观目的，也不应构成相应财产犯罪。②参见1997年11月4日最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条；最高院、最高检2011年4月8日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。这种法律后果在事实同居关系双方之间应该得以承认。当然，如果以抢劫等明显的暴力方式侵财，由于其手段行为的暴力伤害导致严重后果的，其虽不涉及抢劫罪，但可能构成故意伤害等罪，这点不因实际夫妻关系、事实同居关系的存在而不予追究。

这样的案例在实践中十分常见。如张某（男）谎称自己是公务员，通过网络结识侯某（女），两人见面后互有好感，开始一起租房子同居生活。半年后，侯某知道张某不是公务员，但其与张某已经产生感情，便继续同居，时间持续两年多。同居期间，张某由于经济条件一般，为充阔赢得对方的尊崇，经常编造各种缘由向侯某借钱，但其所借钱基本用于维持二人租房、吃饭、旅游等生活开支及其他各种消费活动。后侯某发现张某实际经济状况，而欲与张分手，但其要求张将二人同居生活期间向她借的钱30万余元偿还。张某无法支付，遂应侯某要求写下欠条。但之后一直未偿还该笔款项，侯某遂向公安机关报案称张某诈骗其30万余元。

本案办理中，针对骗取财物事实形成定罪与不定两种截然不同的观点。笔者认为不应定罪：如果说前半年张某冒充公务员与侯某同居存在欺骗，那么在侯某识破张某骗局后仍自愿与之交往同居达两年有余，二人已基于自由恋爱形成事实同居关系，财产关系上已形成事实共有。张某虽编造理由向侯某借钱，但其并未将所借钱占为己有另作挥霍，而是用于二人共同的生活花销，也即难以证实其非法占有目的的存在。当然，或许侯某会认为“张某作为男人本来就应承担这些花销，而且张某也承诺单方承担这些花销，这笔钱应算在他头上。”这样的责难不无道理，但充其量只能对张某“打肿脸皮充胖子”的虚伪予以人格上的鄙视、感情上的厌恶，而难以证明张某非法占有的故意，构成刑法上的犯罪。毕竟当时二人存在事实同居关系，不分你我，而且张某的钱确实用在二人共同的生活上。

（二） 事实同居关系阻却强奸罪、强制猥亵罪的构成

夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。

因此，尽管理论上不断有论者主张婚内强奸可以成立，①参见冀祥德：《婚内强奸问题研究》，法律出版社2005年版。但司法实践中仍持十分谨慎的态度。在务实界颇有影响的《刑事审判参考》曾先后刊登了两起婚内强奸的判例，一起判决结果为无罪，②参见《白俊峰强奸案——丈夫强奸妻子的行为应如何认定》，载最高人民法院刑事审判庭主编《刑事审判参考》1999年第3集（总第3集），法律出版社1999年版。另一起判决结果为有罪。③参见《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判庭主编《刑事审判参考》2000年第2集（总第7集），法律出版社2000年版。两起案例看似相互矛盾，但仔细研读有罪判决案例不难发现：案件当事人双方感情破裂，男方主动向法院起诉离婚，一审判决同意双方离婚。强制性行为发生在判决尚未生效的上诉期内，此间双方夫妻关系之实质已经不复存在，其实际上与典型强奸行为无异，所以司法机关实事求是对本案做了有罪认定。④参见《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判庭主编《刑事审判参考》2000年第2集（总第7集），法律出版社2000年版。如果刻板的理解婚姻关系，无视双方已经决裂的事实，不仅不能保护弱势方的利益，更可能纵容男方借婚姻法庇护肆无忌惮侵害女方，这显然不利于维持正常的社会秩序，维护公平正义。这也进一步论证了本文所主张的“刑法注重实质危害性有无的判断”，徒具婚姻之名而情感决裂进入离婚诉讼的双方，已经不具婚姻之实质，不应以通常意义上的夫妻对待之。反过来，具备婚姻之实质而无婚姻形式的事实同居关系双方，也互负性生活的伦理义务，一般情况下不构成强奸罪、强制猥亵罪。

综上所述，婚姻关系存续期间双方性生活的伦理义务，阻却男方强奸罪、强制猥亵罪的构成。这种阻却结果也适用于事实同居关系的双方，其一般也不构成强奸罪或强制猥亵罪。

（三） 同居双方负有相互救助义务，可以构成遗弃罪、不作为杀人罪

关于不作为犯罪的义务来源，通说一般认为法律规定引起的义务是来源之一，如法定的夫妻关系、父母子女关系等。至于事实同居关系，因其不具备法律要件，不属于法律规定的义务，因此一般认为不属于不作为犯罪的义务来源。如恋人之间的见死不救，不构成犯罪，但该结论引发了激烈的争议。尤其是在女方怀孕的情况下，对于男方冷漠不救导致一死两命，如此严重危害社会的行为，法律却放任不管，刑法依旧无可奈何，由此引发的道德与法律、伦理与规范的冲突不禁让人嘘唏。其实，法律不外乎人情，论证再缜密、逻辑再严谨的理论解释，如果严重背离民众最原始的正义感，其结论还是不能让人接受。上述观点的问题在于无视事实同居关系与典型法律婚姻的实质等同，无视双方长时间共同生活以致已形成实际的互相依靠事实，将民法上严格的形式要件要求简单强加于目的与性质完全不同的刑法领域，其结论自然值得商榷。笔者认为，不论是否履行婚姻登记手续，只要符合事实同居关系条件，双方即互负救助义务，一方在对方遇难时有能力救助而不予救助，导致严重后果的，可以构成相应不作为犯罪。

至于遗弃罪，传统观点将本罪的主体限定在共同生活的家庭成员之间，即父母子女、夫妻双方等。⑤当然，目前学界对遗弃罪的理解有了新的进展。既然现行刑法没有明文将遗弃罪规定为对家庭成员的犯罪，就有可能适应社会生活，对遗弃罪作出新的客观解释。现行刑法将遗弃罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪中，因而不应认为遗弃罪的法益仅仅是家庭成员之间的权利义务关系，而应认为是被遗弃人生命、身体的安全，遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。参见李立众：《事实婚姻中的遗弃行为能否认定遗弃罪》，载《人民检察》2008年第1期。笔者认为，此处的“家庭成员”、“夫妻关系”也不应以是否履行婚姻登记的形式要件为判断标准，而应实事求是考察是否符合“长期共同生活”的实质要件。事实同居双方符合此实质要件，一方遗弃另一方造成严重后果的，自应以遗弃罪定罪处罚。

（四）事实同居关系之承认对重婚罪认定的影响

重婚罪，是指有配偶者而与他人再次结婚或长期以夫妻名义同居生活、明知他人有配偶者而与之结婚或长期以夫妻名义同居生活。重婚罪保护的客体是夫妻双方互相忠实的义务，及由此形成的一夫一妻的婚姻制度。笔者认为，基于事实同居关系与法律婚姻的本质共同，在承认事实同居关系的前提下，重婚罪可以表现为以下形式：法律婚+法律婚、法律婚+事实同居关系、事实同居关系+法律婚、事实同居关系+事实同居关系。

首先应明确的是，前文已述本文所称的“事实同居关系”内涵广于“事实婚姻”。事实同居关系主体只要年满16周岁、具备完全刑事责任能力即可，也不须“以夫妻名义对外宣称”而只需具备“两年以上共同生活”的实质要件即可，其范围广于事实婚姻，符合司法实际，也更有利于查处此类案件的举证和定案。

法律婚+法律婚的情形较易理解，兹不赘述。

法律婚+事实同居关系、事实同居关系+法律婚即实践中常见的婚外恋行为。需要注意的是，事实同居关系不同于姘居、包二奶等行为（前文已述），因此语义上的婚外恋并非一定构成重婚罪。只有两年以上长期持续且形成共同生活事实的婚外恋即事实同居关系，才具备法律婚姻的实质，方可能构成重婚罪。这样的认定以事实同居关系与法律婚姻的实质等同为依据，只将少数较为严重的婚外恋纳入重婚罪范畴，既能起到威慑作用，又可防止将所有的婚外恋上升至犯罪高度，还可以化解实践中难以举证“对外以夫妻名义”要件的尴尬。

至于事实同居关系+事实同居关系，也构成重婚罪。虽然根据本文界定的条件，实践中出现该情形可能性较小。①“一夫娶二妻同日完婚”的案例：2001年5月16日，广西东兴市江平镇某村，28岁的青年陈某未经婚姻登记机关登记结婚，即向亲友发出请贴，同时与26岁海南姑娘叶某、22岁的湖南姑娘戴某举办了婚礼，公开过上一夫二“妻”的生活。且叶某、戴某分别于2002年6月、7月各生下一男婴。此事发生后，引起了当地妇联、党委、政府的高度重视，也引起了学界关于此行为罪与非罪的争议。具体参见吴学斌：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版第20-23页。笔者赞同该书关于此案例的论述。

The Acceptance and Infl uence of Factual Cohabitation Relationship in Criminal Law

Wu Jiaming, Guo Shunqiang
(Shanghai People's Procuratorate of Pudong New Area, Shanghai 200135, China; Huli District People's Court of Xiamen City of Fujian Province, Xiamen, Fujian 361012, China)

The factual cohabitation in criminal law is that two people who have the ability of criminal responsibility is not registered but continued living together voluntary for more than two years, to state the facts. The factual cohabitation exists widely in reality. Its essence is the mutual support of material and spirit. It has substantial elements of legal marriage. With the focus on different elements of the form of civil law, criminal law focuses on the substantive elements of crime. Effectiveness of legal marriage can also be used in the factual cohabitation in criminal law, such as property rights, common duty of cohabitation and mutual support obligations. It has affected the cognizance of property crime and the crime of abandonment.

Factual Marriage; Legal Marriage; Illegal Possession; Validity

D918

A

：1008-5750(2013)05-0068-(07)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.05.014

2013-05-14 责任编辑：孙树峰

吴加明（1982- ），男，上海市浦东新区人民检察院研究室助理检察员；郭顺强（1981- ），男，福建省厦门市湖里区人民法院干部。