保险合同法“最大诚信原则”古今考

韩永强

中外学界大体上一致认为英国曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)于1766年判决的Carter v Boehm案〔1〕(1766)3 Burr 1905．是保险合同法上最大诚信原则的判例法渊源。但一直以来，大多数学者对该案的认知主要限于一段被广为引用的判决书片段，对判决书全文的阐述与分析并不充分。此外，英国《1906年海上保险法》第17条至第20条只是对18世纪以来英国保险合同判例法予以法典化，其主要在于陈述当时已有的法律原则和规则。〔2〕英国《1906年海上保险法》第17条前半句明确规定“海上保险合同是以最大诚信为基础”;第18条中的“披露义务”类似于我国大陆以及台湾地区保险法研究中所指的“被动告知义务”;第20条中的“实答义务”相当于“主动告知义务”。这些规定普遍适用于各种保险;参见John Lowry and Philip Rawlings，Insurance Law:Doctrines and Principles，Hart Publishing，2011，p．88。那在1766年至1906年间、以及从1906年至今，最大诚信原则及其相关规则经历了什么样的发展与变迁?这些变迁具有什么启发意义?我国《保险法》经2009年修订、“《保险法》司法解释(二)”也已征求意见。〔3〕参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)征求意见稿》，2012年3月22日发布。这些法律发展大大完善了我国的投保人告知义务制度。虽然如此，从源头上和制度变迁史上厘清与之紧密关联的最大诚信原则仍然具有学术意义。〔4〕必须承认的是:我国学界已经对最大诚信原则的相关规则进行过比较详尽的研究，比如樊启荣教授早年基于其博士学位论文的专著《保险契约告知义务制度论》(中国政法大学出版社2004年版)是这方面研究成果的代表。在学者研究的推动下，相关法律规则经过《保险法》2009年修订之后在规则层面也趋于完善。但学界在该原则的生成史、变迁史研究仍然有失全面，尤其是对20世纪80年代以来该原则的实质性新发展认识较少。

一、“最大诚信原则”的判例法渊源

两百多年以来，英国乃至整个普通法系的司法界都一直认为Carter v Boehm案是保险合同法“最大诚信原则”之滥觞。但到了21世纪初，克莱德勋爵(Lord Clyde)在2001年明确强调指出:“在Carter v Boehm案中，曼斯菲尔德勋爵只是强调保险合同需要当事人的‘诚信’(good faith)”。〔5〕Manifest Shipping Company limited v Uni－Polaris Shipping Company Limited［2001］UKHL 1，para．5．与之类似，中国《保险法》第5条只是规定保险合同当事人须遵循诚实信用原则，并未言及“最大诚信”。由此似乎产生一个疑问:既然被奉为经典的Carter v Boehm案并未言及“最大诚信”，那么英国《1906年海上保险法》第17条确定的“最大诚信原则”的普通法渊源到底在哪里?

曾有学者就Carter v Boehm案指出:对被保险人或者投保人课加如此严苛的“最大诚信”义务并非曼斯菲尔德勋爵在该案之本意;此后的英格兰法院长期以来对该案判决的理解脱离了判决书的整体语境，由此导致的结果是法院从此以后通过判决错误地逐渐使被保险人负担了远远比该案所确定的更加严格的义务。〔6〕R．A．Hasson，The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law:A Critical Review，32 MLR 615，616－17(1969)．这一论断意味着可能正是Carter v Boehm案之后的一系列判例逐渐催生了对被保险人颇为严苛的“最大诚信原则”。同时，这一论断也无疑涉及对Carter v Boehm案与其后相关判例的比较。为此，我们有必要先全面回顾Carter v Boehm案的事实和判决。

(一)Carter v Boehm案考

1．背景与事实〔7〕Stephen Watterson，‘Carter v Bohem(1776)’in CharlesMitchell and Paul Mitchell eds，Landmark Cases in Contract Law，Hart Publishing，2008，p．59．

英国东印度公司在马尔堡(Fort Marlborough)〔8〕位于印度尼西亚苏门答腊岛西部海滨城市Bengkulu附近。设有一个工厂，并在该地兼营贸易。George Carter为马尔堡及工厂副都督。该副都督于1759年9月22日写信指示原告在伦敦为其投保。原告Roger Cater为副都督之兄(弟)。包含投保指示的信件在经过漫长的海上通邮之后于1760年4月中旬被送达伦敦。1760年5月9日，投保事宜办妥。承保事故为马尔堡被英国的欧洲敌人进攻或者攻占，承保期间为1759年10月1日至1760年10月1日。承保不考虑保险利益，也不允许进行比例赔付。〔9〕这属于追溯保险。但在那个时代，这种追溯保险以及无保险利益的财产保险均为合法有效。投保人为原告，被保险人则是副都督，被告为保险人。

当时正值欧洲历史上的“七年之战”期间(1756—1763)。此前，英国、法国、荷兰、西班牙等国彼此互有宿仇，此间又在印度洋为争夺殖民利益而相互交恶。在这种背景下，英国与法国于1756年5月开始处于交战状态。法国人D’Estaigne伯爵被英国人俘获，但其在被遣送回欧洲的航海途中脱逃。D’Estaigne伯爵摇身一变成为海盗——其实当时海盗和政府军没有实质区别，海盗行为本身也合法。1759年9月1日，D’Estaigne伯爵带领的一群临时拼凑而成的海盗团从毛里求斯出发，意图前往中国海实现其发财梦。但他们随后的航海路线更多是基于机会主义，而不是基于精心计划。由于迟迟未能找到通向中国海的海上门户(海峡)，这群法国海盗于1760年2月放弃了中国梦，于是开始随机攻掠印度洋中有利可图的岛屿。1760年3月，他们在荷兰殖民区帕当(Padang)〔10〕今为印度尼西亚苏门答腊岛西部海冰城市Padang。以此为出发点，向东南方向沿着海岸线行进约525公里可到达Bengkulu(接近马尔堡)。在当时的海上和陆上交通条件下，两地之间的信息交流必然很不便捷。作短期停留之后，继续南下向马尔堡进发。最迟在1760年4月3日，他们攻克了马尔堡。原告及其负责的东印度公司马尔堡厂区员工一并向法国人D’Estaigne伯爵纳降。原告为此遭受损失，便向被告保险人请求获得保险补偿。被告拒绝予以补偿，诉讼由此产生。曼斯菲尔德勋爵以及一个由商人组成的陪审团先前于1762年两次判决原告胜诉。被告不服，便于1766年4月19日请求法院重新审理此案。本案即为第三审。

2．曼斯菲尔德勋爵的判词

曼斯菲尔德勋爵的判词实际上分为三部分。熟悉保险法的读者可能对曼斯菲尔德勋爵在判词第一部分中的一般阐述并不陌生。这一部分被广为援引的是如下阐述:

保险乃是基于投机的合同。赖以估算事故之偶发概率的特殊事实主要仅为被保险人独自知悉;承保人信任被保险人的陈述，相信被保险人为了使承保人误以为本案所涉情形并不存在而隐瞒其(被保险人)知道的事实。在此基础上，承保人对风险进行评估，以为并不存在风险。实际上，被保险人隐瞒本案所涉情形，此为欺诈，故保险单无效。尽管此种隐瞒可能由于错误而发生，尽管被保险人并无诈欺之意，但合同依然无效:因为承保人实际承担的风险完全不同于其合同订立时所理解、评估并拟承担的风险。如果承保人隐瞒事实，则保险单同样无效。比如，承保人承保一艘航船，但其暗中已知该船已经安全到港。此种情形下，被保险人可起诉请求承保人返还保险费。这一原则适用于一切合同和交易。依据诚信(good faith)，任何一方当事人都不得隐瞒仅为自己暗中已知的情形、并从对方的不知情和误以为真这一状态中获得交易……这一规则旨在防止欺诈、鼓励诚信。〔11〕Carter v Boehm(1766)3 Burr 1905，1910－1912．

值得注意的是，曼斯菲尔德勋爵在上述判词中并未言及“最大诚信”(utmost good faith)。但曼斯菲尔德这段判词的出色之处不在于其阐述了被保险人若不履行告知义务则保险合同便无效这一规则，而在于其充分阐述了该规则的理由。尽管此前已有Wolff v Horncastle案〔12〕(1798)1 Bos．＆ Pul．316．、Seaman v Fonereau 案〔13〕(1743)2 Str 1183;93 Eng．Rep．1115，1378 －1865．和 De Costa v Scandret案〔14〕(1723)2 PWms 170;24 Eng．Rep．686，1557 －1865．，但主审法官在这些判例中都未阐明前述规则的理由所在。

即使是在英国，上段判词也被频繁而片面地引用，以至于曼斯菲尔德勋爵就该案判词的其他部分被忽视了。这种忽视的结果便是对该案的解读失之偏颇，误以为提供或者披露重要信息完全是被保险人的义务、保险人在这方面只是被动地接受信息。〔15〕R．A．Hasson，The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law:A Critical Review，32 MLR 615，616(1969)．鉴于这种偏颇，我们有必要全面了解和解读曼斯菲尔德勋爵就该案的判决。

判词第二部分确认了该案关键事实，复述了保险人对被保险人的四点抗辩意见。得到确认的关键事实包括:马尔堡是东印度公司的一个工厂驻地;其并非军事城堡，而只是用于贸易目的，其有限的防卫设施也仅仅旨在防范当地土著乡民的攻击;了解印度事务或者该工厂概况的人都知晓马尔堡的这些情况;其他人通过适当的询问也不难获悉这些情况;在法国海盗于1760年2月进攻Nattel之前，马尔堡都不担心会受到法国攻击，也没有获得这方面的情报;2月8日，被保险人购买了价值为四千英镑的货物，本身拥有价值为两万英镑的货物，后来又有五万英镑的货物交易;被保险人在2月8日时未曾怀疑法国人会图谋进攻马尔堡;4月1日，马尔堡遭到法国人攻击，随后被占领，后来被移交给荷兰东印度公司;被保险人在1759年9月以后相当长时间内的行动都很安全，其在迟至1760年2月8日才购入货物;其在马尔堡被攻占之后的损失并未超过保险金额。〔16〕(1766)3 Burr 1905，1913．

被告基于四项抗辩理由而主张保险合同可撤销:(1)被保险人没有向其披露马尔堡的防务状况;(2)被保险人没有披露法国人更加可能会攻击马尔堡;(3)被保险人没有披露其收到过一封1759年2月4日签署的来自其友人Winch先生的信件，该信件似乎表明法国人在一年前(1758年)曾图谋攻占马尔堡;(4)被告赞同保险经纪人考桑(Cawthorne)的认识，即如果这些信件被披露，则可能根本不会有人承保马尔堡被攻击之风险。

曼斯菲尔德勋爵在其判词第三部分逐一驳回了这些抗辩理由。(1)保险人知道被保险人作为副都督不能披露该信息，也知道被保险人担心马尔堡受攻击，但保险人仍然不加询问而承保;全部证人都证明马尔堡的防务只是旨在防范本地土著乡民，而非防范来自欧洲的敌人;该保险承保的全损，其默认马尔堡只要受到欧洲敌人攻击便会沦陷受损。因此，保险人承保的风险是“马尔堡是否会遭受欧洲敌人的攻击”，而不是承保其“能抵御敌人的攻击”。马尔堡的防务状态只有在土著乡民从陆地进攻马尔堡时才具有重要性。〔17〕(1766)3 Burr 1905，1915－1916．(2)被保险人只是担心法国人会进攻马尔堡，但在其指示其兄为其投保时并无进攻之事实。根据英法两国当时的交战状态和海军力量对比，位于伦敦的保险人比位于马尔堡的被保险人更能判断马尔堡遭受法国人攻击的可能性。〔18〕(1766)3 Burr 1905，1916．(3)被保险人收到的来自其友人温琪(Winch)的信件只是在1759年2月4日提及法国人在一年前曾经图谋进攻马尔堡、今年可能会将这一搁浅的计划付诸实施。曼斯菲尔德勋爵认为“这封信的主题仅仅是一种一般猜测，其并非赖以决定是否承保的事实的一部分”，并进一步假设了一种情形予以说明:“如果一个人在投保其船舶时知道航线前方有两个海盗，但却并未向保险人提及此情形，则其为欺诈——对此我完全赞同。但是如果他只是知道这条航线上在投保前一年有过海盗，其未向保险人提及此情形，则其并非欺诈:因为那并不意味着海盗会在今年同一时间同一地点出现或者其会有条件出现。”曼斯菲尔德勋爵接着结合本案背景事实指出:“假使‘这一被搁浅的图谋’被披露给保险人，那么其可能会降低风险，而不是增加风险:因为已然形成的突袭图谋被搁浅之后不太可能被付诸实施，尤其不太可能由溃败的敌人付诸实施。”〔19〕(1766)3 Burr1905，1917．当时法国的海军力量远远弱于英国。领队攻掠马尔堡的海盗头目D’Estaing伯爵所在的法军早先便是在海战中溃败于英国。(4)保险经纪人的认识只是一种事后意见，并非证据，也并非基于任何先例或者惯例，因此陪审团对此意见不必给予丝毫考虑。〔20〕(1766)3 Burr 1905，1918．

最后，曼斯菲尔德勋爵确认被保险人并无欺诈的意思和行为，并重点针对保险人强调指出:“禁止隐瞒的理由是防止欺诈和鼓励诚信。如果被告的抗辩理由成立，那么这一规则反而会成为欺诈工具。本案承保人知道副都督熟悉马尔堡的防务状况、知道其担忧危险以及担忧的理由;承保人在未被告知这方面任何信息的情况下，不经提问而依然签发了保险单。如果承保人仅仅以‘自己未被告知’为理由而主张保险合同无效，则意味着在一方面知道合同无效另一方面却收取保险费……如果其在承保时以未被告知为抗辩理由，则其本不应该签发保险单;如果其当时未抗辩或者反对，那么如今在事发之后也不能以此为理由抗辩。”〔21〕(1766)3 Burr 1905，1918－1919．

3．对Carter v Boehm案的述评

该案经过三次审理，三次都是承保人败诉。就案件本身而言，曼斯菲尔德勋爵的判词特别值得注意的是其中第二部分和第三部分以及如上最后重申。第一部分只是一般原则，并未结合案件本身;第二部分简要确认了案件的关键事实;第三部分则逐一驳回了承保人的抗辩意见;最后重申承保人不得无理拒赔而行欺诈之事。过去我们提到“最大诚信原则”便会想到被保险人的披露义务，进而会想到被奉为圭臬的Carter v Boehm案。然而，从判词第二部分来看，该案的重点不在于进一步对被保险人或者投保人课加严苛的义务，而在于限制承保人动辄以被保险人或者投保人违反披露义务为理由而撤销保险合同和拒绝赔付。

从曼斯菲尔德勋爵的判词中，我们至少可以解读出对披露义务的如下几种限制之端倪:对所保风险不具有重要性的信息可以不披露;被保险人必须披露的是仅为自己私下所知而承保人不知的重要信息;承保人很容易从其他渠道或者自己可以通过其他方式获得的信息可以不披露;承保人对于自己有疑问或者不确定的事实，应当主动询问被保险人或者投保人;就承保人有疑问而未询问的信息，视为承保人弃权，其不得于事后主张被保险人违反了披露义务;诚实信用原则是对当事人双方的要求，其不仅拘束投保人和被保险人，也拘束保险人。这些结论并非不明显，而且曼斯菲尔德在自己后来判决的案件中也一以贯之。〔22〕例如Mayne v Walter(1787)案和Friere v Woodhouse(1817)案。但Carter v Boehm案之后，其他一些法官作出的判例似乎更关注曼斯菲尔德判词的第一部分而忽视了其他部分和重点，导致投保人和被保险人被课予了严苛的披露义务。

(二)Carter v Boehm案之后

1．曼斯菲尔德勋爵的一贯立场

曼斯菲尔德勋爵就保险合同中披露义务的立场一直具有一贯性。其在Carter v Boehm案之后的一些涉及披露义务的判决中坚持了对保险人的严格要求。例如，Nobel v Kennoway案〔23〕(1780)2 Doug．510．判决确认承保人有义务自己了解其意欲承保的商业的行业惯例;Court v Martineau案〔24〕(1782)2 Doug．161．判决确认从被保险人已经支付大笔保险费这一事实中可以推定保险人已经决定不再期待保险人披露某些信息。最重要的则是詹姆斯·帕克(James Park)后来记录的Mayne v Walter案〔25〕See the report in Park，The Law of Marine Insurance(1787)220．。在该案中，由于载货船舶被法国海盗劫掠，被保险人的货物由此遭受损失，保险人拒绝了被保险人的求偿，其理由是:被保险人没有披露一项当时尚为有效的法国律令;根据该律令，荷兰船舶不得冒着货船被俘获为战利品之风险而装载与法国处于交战状态的国家的货物。曼斯菲尔德作出了有利于被保险人的判决，其指出:“如果双方都不知道该律令，则承保人必须承担全部风险;如果被告知道该律令存在，则其有义务询问船舶是否装载了交战国的货物。必须是具有欺诈性质的隐瞒(违反披露义务)才会使保险单无效。”〔26〕See the report in Park，The Law of Marine Insurance(1787)220－21．这些判例都表明在18世纪晚期时被保险人的披露义务的范围都比较狭窄，〔27〕Reuben Hasson，The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law:A Critical Evaluation，32MLR 615，618(1969)．远不像如今这么宽广。

2．披露义务扩大化的端倪

但从Lindenau v Desborough案〔28〕(1828)8 B．＆ C．586．开始，过去一直比较确定的披露义务的狭窄范围开始变得模糊起来。该案的被保险人在德国以自己为保险标的向一家英国的保险人投保了生命保险。保险人在被保险人去世之后拒绝给付保险金，理由在于被保险人的医生没有披露被保险人的“脑部官能”，而被保险人最终正是死于脑肿瘤;医生披露过被保险人有语言能力障碍，这种障碍可能正是源于长期存在的脑肿瘤;因此，被保险人方面严重违反了披露义务，故保险人有权拒绝给付保险金。腾特登(Tenterden)法官作出了有利于被保险人的判决，其认为被保险人投保时身处德国，要求其远赴英国接受独立的体检不太现实，因此其未违反披露义务。同审此案的另外两位法官赞同腾特登法官的判决结果，但阐述了不同的理由，这些理由阐述甚为宽泛。贝利(Bayley)法官指出:“我认为在任何保险中，被保险人都应该将自己知道的事实向承保人披露;合适的问题在于某特定事实是否真正重要，而不仅仅是当事人认为其重要。相反的原则会导致信息隐瞒，而且通常很难表明未提供信息的当事人一方认为该信息具有重要性。”利特戴尔(Littledale)法官则指出:“有些具体问题对全人类都有影响”，“但有可能一些只是影响特定个人的情形不可能为保险人所知”，因此被保险人有义务在这方面披露任何重要事实，而重要性之判断不以该被保险人的认知为标准。

另外一个将披露义务的范围予以扩大化的判例是 Bates v Hewitt案。〔29〕(1867)2 L．R．Q．B．595．原告于1864年投保了“佐治亚”号船，被告予以承保。但该船在美国内战期间曾经于1863年和1864年之间充当美国南方联盟军的巡洋舰，其被解除武装之后由原告购得。“佐治亚”号作为巡洋舰时在英国颇有名声，其在利物浦港口停泊休整期间广受伦敦媒体和议会的关注。被告承保人也知道该巡洋舰的名声，但在承保时并未想到这一点。虽然他也可以从保险单文件的说明中发现这一事实，但其并未这样做。即便如此，三位法官还是一致判决认为原告违反了披露义务。考克苯(Cockburn)法官认为:“投保人必须向保险人告知那些使后者能判断其承诺承保的风险的程度的重要事实。这是保险法中最牢固的立场。”〔30〕(1867)2 L．R．Q．B．595，604－05．梅勒(Mellor)法官认为:“如果允许投保人就其必须向保险人告知的最大或者最少信息进行投机，那便是将一项十分危险的原则引入到保险法领域 ”。〔31〕(1867)2 L．R．Q．B．595，608．席(Shee)法官虽然承认本案被告承保人“如果提出了询问”便会知悉本案争议的事实，但其同时指出承保人“并没有义务进行询问”。〔32〕(1867)2 L．R．Q．B．595，611．如果说考克苯法官和梅勒法官只是泛泛而论，那么席法官则明显与曼斯菲尔德在Carter v Boehm案中的判决背道而驰。

到19世纪晚期时，比较一致的判决意见的趋势是被保险人或者投保人负有的不仅仅是诚实义务，而是“最大”诚信义务。〔33〕John Lowry，Withering the Duty of Good Faith in UK Insurance Contracts，16 Connecticut Insurance Law Journal97，109(2009)．比如，英利斯(Inglis)大法官指出:“保险合同的特别之处在于其要求当事人双方具有最大诚信。因此，即使被保险人没有欺诈、甚至具有善意，其仍然可能未尽披露义务。”〔34〕Life Association of Scotland v Foster(1873)11 M．351，359．这一判决意见很快在 Ionides v Pender案〔35〕(1874)9 L．R．Q．B．531．中得到遵循。

Ionides v Pender案为海上保险案件。其中涉及的保险标的物是222桶酒，投保时估价2800英镑。被保险人委托德国汉堡的保险经纪人为其办理保险，后者进一步转托伦敦的保险经纪人(本案原告)在伦敦办理保险事宜。在此过程中，德国经纪人将一份文书转交给伦敦经纪人。该文书为德语，其申明了保险利益的范围和价值。伦敦保险人的经纪人虽然并不懂德语，但收到该文书后并未就保险利益的范围和价值提出疑议。后来，运输货物和桶装酒的船舶遭遇海事而沉没。保险人拒绝理赔，因为其发现有证据表明这批酒的实际价值为973镑。被保险人后来也承认自己是为了关税方面的考虑而提高保险价值。因此，本案的争议之一是投保人的代理人(原告)是否就其高估保险价值这一事实未尽披露义务。布莱克苯(Blackburn)法官代表王座法庭发表意见:“关于保险合同的法律与关于其他合同的法律不同。对重要事实的隐瞒，即使没有欺诈意图，也会使保险单无效。”〔36〕Ionides v Pender(1874)9 L．R．Q．B．531，538．布莱克苯法官进一步援引了Duer on Insurance第二卷第388页部分论述:“被保险人有义务将对风险具有重要性、承保人不知道或者不可推定承保人知道的一切事实告知于承保人，但这种一般规则的表述有些模糊。……最合理的意见是:一个审慎的(prudent)、有经验的承保人会正当考虑的事实即为对被考虑的风险本身具有重要性;这样的事实才应该有必要向承保人披露。”“一个理性的承保人依据一些原则和计算而行事和判断。就一切会影响一个理性的(rational)承保人之判断的事实，投保人都应该向保险人披露。”〔37〕(1874)9 L．R．Q．B．531，539．需要指出的是，“理性的”(rational)承保人与上注“审慎的”(prudent)承保人实为同义。

3．披露义务扩大化的形成

布莱克苯法官的上述见解最终体现为《1906年海上保险法》第17条确认的“最大诚信”原则和第18条确认的投保人披露义务。该法第17条规定:“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的合同;如果任何一方不遵守最大诚信，他方可以撤销该合同。”第18(1)条规定:“根据本条规定，被保险人在订立合同前必须向保险人披露其所知的一切重要情况。被保险人被推定为知道在通常业务过程中他应当知晓的每一情况。若被保险人未作此种披露，保险人可以撤销合同。”第18(2)条规定:“在一个审慎的保险人确定保险费金额或者决定是否承保某项风险的过程中影响其判断的每一种情况都属于重要情况。”显然，根据第18(2)条，判断特定情况是否具有重要性、从而必须被披露的标准是一个“审慎的保险人”的认识。这个标准首先确定了判断某情况重要与否乃是以一个抽象的、审慎的保险人的认识为标准，而不是以案件涉及的特定保险人的认识、更不是以投保人的认识为标准。

披露义务的扩大化在20世纪初通过 Joel v Law Union and Crown Insurance案〔38〕［1908］2 K．B．863．而在司法上完全形成。〔39〕Reuben Hasson，The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law:A Critical Evaluation，32MLR 615，621(1969)．上诉法院牟尔顿(Moulton)法官指出:“投保人的义务不止于坦诚对待保险人……其有进一步的义务以一个理性人会采取的方式对待保险人。如果其由于善意地认为某事项并不重要，从而没有达到这一理性人标准，而代表着理性人之思维的陪审团会认定该事项具有重要性，则其未尽披露义务，从而保险单可以被撤销。〔40〕原文为the policy is avoided(同英国《1906年海上保险法》第17条)，其应该被理解为保险合同的“撤销”而非“解除”。参见韩永强:《〈保险法〉第16条中被误读的“告知义务”》，载《法学》2010年第2期。当代英国保险法学者罗瑞(Lowry)教授也明确指出:“投保人未尽披露义务的后果是保险合同变得可撤销(voidable)，从而导致保险人使合同自始无效(avoid［the insurance contract］ab initio)。”这种进一步的义务可以类比于另一种义务，即一个人须以合理的注意和技能来实施某种行为;违反该义务便意味着过失，这种过失不会因为诚实或者善意而得到宽恕。投保人须披露的事项为其本来应该意识到其重要性的全部事项，而不仅仅是他实际意识到其重要性的那些事项。”〔41〕［1908］2 K．B．863，883 －84．根据该案判决，无论投保人是否意识到某事项的重要性，其都应该向保险人披露该事项。这与前引《1906年海上保险法》第18(2)条确立的“审慎的保险人”这一标准一致。

英国上议院1995年在 Pan Atlantic Insurance Co．Ltd．v Pine Top Insurance Co．Ltd．案〔42〕［1995］1 A．C．501．的判决则使披露义务的严苛与扩大化达到一个新的高度。该案被告首先承保原告在1980年的溢额损失，后来又连续两次接受续保而承保原告在1981年和1982年的溢额损失保险，从而先后形成三个保险合同。被告拒绝就第三个合同向原告赔付1982年的损失，其理由为原告在订立第三个合同时没有如实披露其在1980年和1981年的损失额。这前两次损失是否属于第18(2)条规定“重要情况”?这取决于其是否属于该条规定的“影响”一个谨慎保险人的“判断”的情形。何为“影响判断”?审理该案的五位上议院大法官就这一问题形成两种意见:两人认为所谓“影响判断”是指某一事项对审慎保险人的判断具有“决定性影响”，即保险人如果知悉该事项，则其要么会不予承保，要么会以不同的保险费率或者其他条件承保;三人认为“影响判断”仅仅指某一事项对保险人的风险评估过程有影响，并不关乎其是否会作出不同的判断结果。这一微弱多数的判决意味着:就一个谨慎的保险人在评估是否承保时认为需要考虑到的事项，投保人都应一一予以披露。

显然，这一多数意见给投保人造成了沉重的负担，使得投保人难以预测其披露事项的范围。此外，保险人进行风险评估非常具有专业性，投保人一般很难准确判断有关事项是否对保险人具有重要性。即便投保人尽可能向保险人披露相关事项，其仍需担心披露是否充分，因为保险人明显可以动辄主张其本来需要考虑某事项:如果投保人就此未予披露，则保险人便可主张其违反披露义务，从而会撤销合同或者拒绝赔付。

上述一系列关键判例的整体结果便是:虽然依据曼斯菲尔德勋爵在Carter v Bohem案的判词，“最大诚信”拘束保险合同双方当事人，然而由于英国后世法官对该案的狭隘解读，使得“最大诚信”在保险法的实践和研究中却主要指投保人就重要情况的披露义务，判断情况重要与否以“审慎的保险人”的认识为标准，且只要一个“审慎的保险人”在承保决策过程中需要考虑到的情况便属于重要情况。

二、20世纪以来“最大诚信原则”在英美法系的变迁

“最大诚信原则”随着大英帝国的殖民活动自然而然地传播到了美洲和澳洲。但其后来发生了一定程度的本土化，使得该原则及其具体规则在美国和澳大利亚不如在英国那么严苛。即使在英国，进入21世纪之后，最大诚信原则的适用也呈现缓和的趋势。本部分下文主要就最大诚信原则和投保人披露义务的适用范围、“重要情形”的判断标准、保险人违反最大诚信义务时被保险人可以获得法定救济的渠道分别阐述美国、澳大利亚保险法在这三方面显著不同于英国保险法的重大发展和变迁，以及英国保险法在这三方面的新近发展。

(一)美国

最大诚信原则在美国的变迁和本土化体现为两方面:其一是投保人的披露义务的适用范围被大大缩小;其二是就保险人违反最大诚信原则的行为对被保险人赋予侵权损害赔偿请求权。就第一方面而言，首先存在海上保险与非海上保险的分野。在美国，投保人的披露义务〔43〕美国保险法中关于“披露义务”这一主题的核心术语是“concealment”(隐瞒)，等同于英国保险法中的“nondisclosure”。单独从字面而言，concealment这一词汇自身暗含了“故意、欺诈”这一层涵义。但在美国保险法中，其作为一个术语本身并不自带这一涵义。参见前引Thomas J．Schoenbaum，The Duty of Utmost Goog Faith in Marine Insurance Law:A Comparative of American and English Law，29 JMLC 1(1998)，note 81．适用于海上保险，但并不适用于非海上保险。由于消费者购买的保险大多为非海上保险，这也就意味着美国消费者在投保时并没有披露义务。产生这种区分的原因在于海上保险的保险人通常不得不倚赖被保险人提供的信息，但在当代非海上保险中保险人通常有能力自己核查风险。〔44〕Hartford Protection Ins．Co．v Harmer，2 Ohio St．452，59 Am．Dec．684(1853)．就非海上保险，近年来美国有许多州法院判决认为除非保险人向投保人请求获得具体信息，否则投保人没有义务自愿主动提供该信息，〔45〕Robert H．Jerry II，Understanding Insurance Law，LexisNexis Group，4th edn．，2007，p．791，note 178．而美国最高法院早在Stipcich v Metropolitan Life Insurance Co．案〔46〕277 U．S．311(1928)．便认定，在现代保险实践中，保险人通常会事先准备好一些问题要求投保人回答;这种做法意味着完全有理由弱化“如果投保人故意不披露与风险有关的重要事实，则保险人有权选择撤销合同”这一传统的规则。这意味着传统的、主动意义上的最大诚信原则或者披露义务在美国保险法中已经式微，至少不如在英国那么强势。

其实，即使在适用该原则的美国海上保险领域，也存在联邦法和州法的分野。联邦最高法院最早在海上保险案M’Lanahan v Universal insurance Co．〔47〕26 U．S．(1 Pet．)170，1828，see Thomas J．Schoenbaum，The Duty of Utmost Good Faith in Marine Insurance Law:A Comparative Analysis of Amercian and English Law，29 JMLC 1，8(1998)．中确认了最大诚信原则适用于海上保险，但该原则的适用一开始就比英国保险法的相关规则缓和，因为最高法院判决认为投保人仅须以“适当和合理的勤勉”(due and reasonable diligence)履行该义务，而不必像英国法实际上要求的那样以“极大的勤勉”(extreme diligence)履行该义务。此外，州法院系统还以不同的方式规避联邦法院的判决，从而避免以严格的方式适用该原则。其规避途径主要有三种:一是认为保险法受州法监管，故在保险领域应该优先适用州法而非联邦法;二是将海上保险合同中的义务区分为“海事义务”和“非海事义务”，从而就后者不适用最大诚信原则;三是允许海上保险合同当事人以约定排除披露义务规则之适用。〔48〕Thomas J．Schoenbaum，The Duty of Utmost Goog Faith in Marine Insurance Law:A Comparative of American and English Law，29 JMLC 1，10 －14(1998)．

即使确定投保人负有披露义务，在美国保险中认定其违反义务以及确定违反该义务的后果的要件也与英国大不相同。在判断争议事项是否具有重要性时，美国法中的判断标准是看该事项是否影响保险人承保决策的结果(即是否承保或者决定以何种费率承保)而非像英国法那样仅指影响决策过程;另外，如果保险人就具体事项进行询问，则推定该事项具有重要性。此外，保险人以投保人未尽披露义务为理由而撤销合同或者拒绝赔付的要件之一是投保人的未披露乃是基于其故意或者欺诈。这一要件也比英国法略为宽松。

前述第二方面尤其具有“美国特色”。美国保险法在客观上〔49〕之所以说“客观上”，是因为美国法院在这方面的判决并非特意考虑到保险合同是基于“最大诚信”，而是基于认为保险合同和其他合同一样都在法律上内含着“默示的诚信公平交易义务”(the implied duty of good faith and fair dealing)。实实在在使得诚信义务不仅仅约束投保人和被保险人，而且也约束保险人。不过，这种约束机制却是通过侵权赔偿责任来实施，这便是美国保险法的“恶信侵权责任”(bad faith tort)制度。〔50〕将bad faith译为“恶信”是因循了徐国栋教授的翻译。参见徐国栋:《中世纪法学家对诚信问题的研究》，载《法学》2004年第6期。保险人恶信侵权责任制度产生于20世纪60年代，在70年代和80年代得到发展和扩张，到20世纪90年代时已成为一种成熟稳定的法律规则。其基本思路是:法院认定保险人负有法定默示的诚信公平交易义务，保险人若违反此义务便构成侵权，从而须依据法院判决对被保险人支付侵权损害赔偿金。〔51〕除非另注说明，本部分资料主要参考Robert H．Jerry II，Understanding Insurance Law．LexisNexis Group，(4th edn．，2007，pp．176 －184．1967 年，加利福尼亚州最高法院在 Crisci v Security Insurance Co．〔52〕66 Cal．2d 425(Cal．1967)．案重申善意公平处理义务既是合同义务，也是侵权法上不得违反之义务，但法院在该案中更加强调其侵权责任属性，并据此支持了被保险人提出的精神损害赔偿请求。而且，法院在该案中确立了对保险人更加严格的规则:只要保险人拒绝和解请求，则其均须就最终确定的被保险人向第三方的赔偿额承担责任，无论该赔偿额是否超出保险金赔付限额。

随着保险人恶意侵权责任在第三方保险诉讼中发展成熟，该制度逐渐开始扩展到第一方保险(非责任保险)。这种扩展在1973年加利福尼亚州最高法院审理Gruenberg v Aetna Insurance Co．案〔53〕510 P．2d 1032(1973)．时得以实现。在该案中，被保险人投保的旅馆因火灾受损。保险人认为该火灾情况可疑，因此向警察部门暗示被保险人故意纵火。被保险人因此被指控犯有纵火罪。后来，对被保险人的纵火罪指控并不成立，但保险人依然以被保险人在刑事判决未定期间拒绝回答保险公司有关火灾之提问从而违反合同约定的义务为由拒绝赔付保险金。被保险人因此提起诉讼，主张保险人为了拒绝赔付保险金而恶意向警察部门报案，因此须承担恶意侵权责任。加利福尼亚州最高法院支持了被保险人的请求，指出“本案中考虑的是，保险人有义务善意和公平处理被保险人的索赔请求，即保险人不得不合理地拒绝支付到期的保险金……这种义务(responsibility)……被视为法律强加的义务(obligation);保险人须依据此法定义务公平善意地(通过履行来)解除其合同义务。如果在此过程中，保险人拒绝就保险单承保的损失向被保险人予以赔偿而无正当理由，则其未能以公平和善意对待被保险人。这种行为会导致侵权之诉，因为保险人违反了法定默示的诚信公平交易之义务。”〔54〕Gruenberg v．Aetna Insurance Co．510 P．2d 1032，1036 －37(1973)．此后，许多法院在第一方保险中保险人的恶意侵权责任问题上追随了加州最高法院的观点。

如今，美国大约半数州的法院都遵循这一规则，即无论是在第三方保险抑或第一方保险中，保险人违反了善意公平处理之义务，则须就被保险人因此遭受的损失承担侵权责任。亚利桑那州最高法院在1986年对此立场的原因进行了小结:“由于保险人和被保险人之间存在的特殊关系，如果保险人出于故意而没有公平诚信地处理被保险人的索赔，或者未对被保险人的利益给予平等和公平的考虑，因此违反了默示的义务，则被保险人有权主张侵权之诉、获得侵权责任救济。”〔55〕Rawlings v．Apodaca，726 P．2d 565(Ariz．1986)．到2000年为止，美国多数的州都承认保险人侵权责任制度也可适用于第一方保险(非责任保险)。〔56〕保险人的下列行为都可能构成恶意侵权行为。(1)恶意拒绝赔付或者对保险事故不进行充分调查而拒绝赔付。(2)在理赔过程中的不正当或者不合理迟延。比如，在支付保险金时，保险人以迟延支付作为手段，利用被保险人的经济困窘诱使被保险人接受低额的和解;或者保险人试图以就赔付额中有争议部分的支付达成和解作为对赔付额中无争议部分予以支付的条件。(3)欺诈。比如，诱使被保险人在不知情的情况下放弃索赔;威胁被保险人接受和解;故意误读或者虚构被保险人的索赔档案或者合同条款。(4)不正当的解除或者撤销合同。(5)未尽说明义务。比如，以不向被保险人说明其依法或依据合同条款享有的权利为手段而妨害被保险人索赔。(6)干涉被保险人就未投保的损失获得救济之权利。(7)在责任保险中拒绝责任第三人提出的合理的和解请求，导致被保险人最终须承担的赔偿责任金额超过该和解金额。参见 McCarthy，John C．Punitive Damages in Bad Faith Cases．Lawpress Corporation，1987，pp．40－60。保险人承担恶意侵权责任的方式有四种。(1)首先须向被保险人支付其应赔付的保险金;在第三方保险中，其还须就超出保险赔付限额向第三人赔偿的部分向被保险人承担赔偿责任。(2)向被保险人赔偿其提起保险人恶意侵权之诉的费用。(3)在某些情形，保险人须向被保险人支付精神损害赔偿金。〔57〕至于坚持在违约责任诉讼中针对保险人恶意行为的法院，也支持被保险人的精神损害赔偿请求，但其理由在于认为被保险人意在通过保险合同“购买安心”(to purchase peace ofmind)。在Crisci v．Security Insurance Co．案，法院强调指出被保险人旨在于遭遇损失时获得“安心和安全”(peace ofmind and security)，而非为了获得一种商业利益;法院以此说明保险人为何须支付精神损害赔偿金。Crisci v．Security Insurance Co．，66 Cal．2d at434，426 P．2d at179，58 Cal．Rptr．at19．(3)在符合州成文法规定的情形，则法院会判决保险人支付惩罚性赔偿。(4)保险人须赔偿对被保险人造成的经济损失，但以其恶意侵权行为给被保险人造成直接的、可预见的经济损失为限;此类损失通常包括租金损失、信用损失、利润损失和商誉损害。

(二)澳大利亚

澳大利亚保险法虽然是以英国普通法为基础，但其在20世纪前后实现了法典化。澳大利亚现行有效适用于保险合同的成文法是《1909年海上保险法》和《1984年保险合同法》。〔58〕《1995年人身保险法》主要是关于人身保险经营和监管的法律。适用于人身保险合同的法律则依然是《1984年保险合同法》。《1909年海上保险法》第二章第二节“披露义务与述答义务”即第23条至第27条规定了最大诚信义务。第23条与英国《1906年海上保险法》第17条规定并无不同:“海上保险合同以最大诚信为基础;一方当事人不遵守最大诚信，则另一方有权撤销合同。”第24条至第27条则分别与英国《1906年海上保险法》第18条至第20条相同。澳大利亚法律改革委员会于2001年发布了对《1909年海上保险法》进行修订的评估报告，并提出了修订案，但时至如今，该修订案仍然未能付诸议会表决通过，故本文对此不予详细评述。〔59〕根据该修订案，投保人仅须披露自己认为重要的事项或者一个理性人认为重要的事项;除非投保人存在欺诈或者保险人受投保人之诱导而订立合同，保险人不得以投保人违反披露义务为理由而拒绝赔付;如果投保人基于欺诈而违反披露义务，则保险人有权撤销合同且不返还保险费;如果投保人并无欺诈，但保险人能证明若非投保人违反披露义务则自己根本不会与其订立合同，那么保险人仍有权撤销合同，但须返还保险费;保险人不会就投保人未披露的事项造成的损失予以赔付，并有权根据保险费比例、免赔额等因素减轻其应当承担的赔付义务。

澳大利亚《1984年保险合同法》是始于1970年代的法律改革的成果。〔60〕时任澳大利亚法律改革委员会创始主席的科比(M．D．Kirby)法官在一次关于保险合同法改革的讲话中针对披露义务问题指出:“也许有理由怀疑发源于18世纪海上保险的披露义务在当今世界是否依然合适。”M．D．Kirby，Reforming Australian Insurance Law，12 Forum 940，949(1977)．该法第二章规定(第12条至第15条)了“最大诚信义务”，但这些规定主要具有原则性。相关的具体规则在诸多方面突破了英国保险法。第一，“重要情况”的判断标准发生了有利于投保人的变化。该法第21(1)条将关于某一事实是否重要的判断主体规定为被保险人或者理性的(普通)人，〔61〕根据2010年修订案对第21(1)(b)条的修订，保险人在适用“理性人”标准时可考虑的事项包括但不限于保险合同拟承保风险的性质与范围。而不再如英国法那样为“审慎的保险人”。第二，该法确定了保险人在投保人披露义务方面的推定弃权。根据第21(3)条，在投保人就投保书中的提问完全未予作答或者作答明显不完整或者明显与提问事项无关之情形，视为保险人就提问事项弃权不予了解，从而其不得主张投保人未尽披露义务。第三，该法经1999年修订之后明确规定披露义务不适用于一些消费型保险。根据增订的第21A条，在机动车保险、住宅保险、疾病和意外伤害保险、消费信用保险和旅行保险领域，除非保险人主动询问，否则视为其在披露义务方面弃权，即其不得再要求被保险人履行披露义务;且保险人在询问时不得概括式要求被保险人披露“任何其他事实”(换言之，保险人只能就具体事项提问)，否则也视为其弃权。在保险人依法进行具体询问的前提下，被保险人只要依法就询问的事实予以披露，即为履行了披露义务。〔62〕Sections 21A(1)－(5)，Insurance Contracts Act 1984(Australia);Regulation 2B of the Insurance Contracts Amendment Regulations1999．第四，该法明确规定保险人的提示说明义务。根据第22条，保险人有义务以书面方式向投保人说明违反披露义务的后果;保险人若不如此书面说明，则其事后不得主张投保人违反披露义务(除非投保人故意欺诈而违反该义务)。

投保人违反披露义务(或者实答义务)的后果规定于第28条至第33条。根据第28条，仅在投保人基于欺诈而违反披露义务时，保险人才有权撤销保险合同;如果保险人无权撤销合同或者选择不撤销合同，则其可予以减额赔付。第29条、第30条、第32条和第32A条则就人寿保险中的违反披露义务的后果进行了赔付方面的特殊规定。〔63〕根据第29条，在人寿保险中发生违反披露义务(或者实答义务)时，保险人有权在合同缔结后三年内撤销合同;如果保险人未行使撤销权，则其有权在合同到期终止前三年内书面通知被保险人其将按照到期应付保费额与全额保费之比例进行赔付。根据第30条，在被保险人误报年龄时，也适用类似的比例赔付规定。根据第32条和第32A条，在团体人寿保险，个人违反披露义务(或者实答义务)时，该个人被视为保险合同的当事人(从而对其适用本法相关条款)。尤其值得注意的是第31条和第33条，根据第31条，法院有权基于具体情形下的公正与衡平考虑而无视保险人撤销合同，并判决保险人赔付全部或者部分保险金;根据第33条，在发生违反披露义务或实答义务之情形，保险人有权获得的救济方式不得超出该法律的规定，也就是仅限于撤销合同、保留保险费、拒绝赔付或仅予以部分赔付，意味着保险人不得对投保人请求赔偿。

在保险人的诚信义务方面，根据《2010年保险合同法修订法案》的新增规定，保险人在理赔时违反最大诚信义务，则监管机构(ASIC，澳大利亚证券与投资委员会)有权代表遭受损害的被保险人提出诉讼，也有权根据《2001年公司法》相关规定对保险人给予包括吊销营业资质在内的处罚。〔64〕Insurance Contracts Amendment Bill 2010，Explanatory Memorandum，para 2．4，2．5，2．6．该法案尚未经议会表决成为正式法律。

(三)英国

英国保险法对于投保人和被保险人的严苛一直为法律实务界和学界所诟病。英国政府在1957年和1980年就投保人的披露义务和保证义务形成法律改革报告，即使建议的改革幅度并不大，也遭到保险业界的抵制，〔65〕保险业界行业内已经存在有效的自律准则为理由成功游说政府将改革草案搁置。基于同样的理由，保险业界在1970年代中期成功游说政府，使《1977年合同不公平条款规制法》(Unfair Contract Terms Act1977)不适用于保险合同。但一旦保险纠纷诉诸法院，这些准则并不具有法律约束力。最终未能提交议会审议。直到1997年全英消费者协会和2002年英国保险法学会相继发布相关法律改革建议，〔66〕National Consumer Council，Insurance Law Reform:the case for review of insurance law(1997);British Insurance Law Association，Insurance Contract Law Reform:Recommendations to the Law Commission(2002)．保险合同法改革才开始逐渐进入法律改革计划的前端。2006年1月，法律改革委员会和苏格兰法律改革委员会正式联合启动保险合同法改革项目。2009年12月，这两个机构联合发布了第一份附带法律草案的改革报告。2011年5月，基于这一工作的成果，《消费者保险(披露与述答)法草案(2011)》被提交到上议院进入立法程序。保险业界和学界都认为这部草案不具有争议性。〔67〕该草案本身是经由“适用于无争议的法律委员会法律案”的程序而被提交到上议院。参见英国司法部法律委员会网站:http://www．justice．gov．uk/lawcommission/news/1475．htm 2011 年5 月17 日更新，2011年11月8日访问。只是由于议会需要同时处理众多其他议题的辩论，该草案迟至2012年3月6日才由下议院进行三读表决通过，并于3月8日经由女王签署成为正式法律，〔68〕Consumer Insurance(Disclosure and Representations)Act2012(《2012年消费者保险法(披露与实答义务)》)。并将在一年之后施行。

该法律按照保险合同主体的不同将保险分为消费型保险和商事保险。根据第1条，消费型保险合同是指个人与保险人订立的、完全或者主要为了与个人经营、经商或者职业无关之目的的保险合同。根据该第2(5)条，在消费者保险领域，保险合同不再被认为是最大诚信合同。根据第2(2)条，投保人在投保阶段的义务仅限于“以合理注意不对保险人作不实述答”。〔69〕‘It is the duty of the consumer to take reasonable care not tomake amisrepresentation to the insurer．’Consumer Insurance(Disclosure and Representations)Act2012，s 2(2)．这里的注意义务以“理性的消费者”(reasonable consumer)为标准，〔70〕Consumer Insurance(Disclosure and Representations)Act2012，s3(3)．而且原则上推定现实世界中具体的消费者投保人就是抽象意义上的“理性消费者”。〔71〕Consumer Insurance(Disclosure and Representations)Act2012，s5(5)．这意味着原则上每一个消费者在投保时都有义务以合理注意义务如实回答保险人的询问。

上述规定实际上意味着英国保险法两百多年传统中的最大诚信原则在消费者保险领域即将消亡。与之相应的投保人披露义务也即将被实答义务所替代;这意味着消费型投保人将不再负有主动披露重要情形之法定义务，其在投保时只需如实回答保险人的询问即可。此外，根据第4(1)条，保险人因投保人不实述答而获得救济权的条件之一是假使投保人如实述答则保险人根本不会订立合同或者会以不同的条款订立合同。这意味着在消费者保险领域，上议院在前述Pan Atlantic Insurance Co．Ltd．v Pine Top Insurance Co．Ltd．案中关于“重要事项”的微弱多数意见即将被推翻，其中的少数意见(即“决定性影响”这一标准)将会得到立法正式确认。

值得注意的是，该法律仅适用于消费型保险，不适用于商事保险。针对商事保险的这方面改革尚未形成正式草案，但改革的可能趋向是:保留投保人披露义务;认定重要情形的标准改采用“理性的被保险人/投保人”这一标准;投保人因过失而违反披露义务时保险人无权主张撤销合同或者以此为理由拒绝赔付。〔72〕Law Commission and Scottish Law Commission:Insurance Contract Law Issues Paper1:Misrepresentation and Nondisclosure(Sept2006)p4．需要顺便说明的是，迄今为止发布的九份关于保险合同法改革的“问题文件”(issues paper)以及“咨询文件”(consultation paper)都不是完全或者正式代表将来改革方案的文件;只有发布的“报告(report)”(通常附带相关具体的法案条文)才是代表英国政府法律改革建议或方案的正式官方文件。

在保险人的最大诚信义务方面，英国保险成文法和判例法从来都不加以否认，但实务上鲜有这方面的纠纷。偶尔有这样的纠纷，法院也没有作出这方面的判决。正在运行的保险合同法改革项目也注意到这方面问题。目前考虑的问题是，在保险人违反最大诚信义务情况下，对被保险人赋予何种形式的救济。前述美国式的被保险人侵权损害赔偿诉讼不会被引进到英国，但被保险人的损害赔偿请求权并没有被否认，也不可能被否认。关键在于这种损害赔偿金的性质是什么?在这方面，一直以来的问题在于，在英国(苏格兰除外)保险法中，保险人的义务被认为是“预防”被保险人遭受损失，一旦约定范围内的保险事故实际发生，便意味着被保险人遭受损失，从而意味着保险人违反了“预防损失”义务，〔73〕Firma C－Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association(The Fanti);Secony Mobil Oil Inc v West of England Shipowners Mutual Insurance Association(The Padre Island) ［1991］2 AC 1，35－36．因此保险金在法律上一直被认定为保险人违反其防损义务之后向被保险人支付的“损害赔偿金”(damages)。另外，英格兰合同法中有一个规则，即当事人不得就损害赔偿金的迟延支付获得赔偿金。〔74〕The President of India v Lips Maritime Corporation(The Lips) ［1988］AC 395，425．这两方面规则结合起来便意味着，如果保险人违反诚信义务而以不当理由拒绝赔付或迟延赔付，法院不会判决被保险人有权就此获得损害赔偿金，因为迟延支付赔偿金不会产生赔偿金请求权。针对此问题，法律改革委员会正在考虑的方案是废除前述关于保险人义务的法律认定，确认保险人的义务就是按照合同约定赔付保险金，其违反该义务便意味着违反其合同义务，从而被保险人可以就此提出违约损害赔偿请求。

三、变迁及其差异的原因探究

我们可以看到，英国、美国和澳大利亚这三个同一法系的国家在改革“最大诚信原则”方面的进度和力度并不完全相同。总体而言，其在美国和澳大利亚的变迁比在英国迅捷和深入，形成这种局面的原因在于如下四个方面。

(一)保险市场、保险技术与消费型保险

最大诚信义务的改革往往是保险合同法改革首当其冲的方面。这首先因为它是先合同义务，在思维逻辑上是应该先行考虑的问题。其次是因为投保阶段最容易埋下发生保险纠纷的种子。最大诚信义务的缓和，第一是因为保险实践本身的现代发展已经意味着保险人不必像在19世纪那样完全依赖投保人提供的信息用以评估风险。风险分类、风险预测技术的提高，大大增强了保险人以其专业技能获取信息和进行风险评估的能力。第二是因为现实中，尤其在消费者保险领域确实大量(虽然比例并不高)发生了保险人动辄以被保险人在投保时违反披露义务或者实答义务为理由而拒绝赔付。在消费者权利保护运动的推动下，立法者不得不考虑通过法律改革来处理这一问题。改革的结果，就是传统上的最大诚信原则和投保人披露义务被弱化，这方面的规则以不同程度、不同模式朝着有利于保险消费者的方向发展。

在商事保险方面，伦敦长期以来作为国际保险市场的中心地位以及英国国内保险市场的相对稳定，意味着英国保险法总体上处于类似于国际和国内“标准法”的地位，使得法律界在这一领域缺乏充分的法律改革压力和动力。这种情形对澳大利亚的保险法改革也有影响。由于伦敦保险市场在国际海上保险中的“龙头”地位，澳大利亚保险业界和政府一直担心在英国《1906年海上保险法》被修改之前先行修改自己的《1909年海上保险法》会使本来不甚强大的澳大利亚海上保险业务更加弱于伦敦保险市场。因此，澳大利亚《1984年保险合同法》仅仅是针对非海上保险的改革结晶。澳大利亚法律改革委员会迟至2000年才开始正式研讨对《1909年海上保险法》进行改革，并于2001年就此发布了法律改革评估报告，但十年已过至今仍未形成改革后的新法律。

(二)福利社会与商业保险

英国虽然早在1957和1980年两度形成这方面的改革方案，主要原因一方面是因为英国当时的福利社会正在稳健发展，消费者保险相对而言并不兴盛，从而未能在保险领域形成足够强大的消费者权利保护力量来推动这方面的法律改革。英国司法先天具有的保守特质意味着司法界不会以能动的方式改变相关保险领域或者合同法领域的相关判例法。在这些因素的合力之下，英国的保险合同法改革几度欲说还休。直到21世纪在消费者权利保护组织和保险法协会的推动下，保险合同法改革才得以重启，而且进展依然缓慢。

与英国相比，美国的社会保险或者社会福利相对薄弱，商营保险更为发达，国内保险市场和规模都比英国大。因此，客观上美国存在更多使保险法处于动态发展的经济社会条件或需求。澳大利亚的国内保险市场规模虽然不及英国和美国，但其社会福利水平与模式相对而言与美国更接近，〔75〕E．Ferragina＆ M．Seeleib－Kaiser，Welfare regime debate:past，present，futures?39 Policy and Politics589，597(2011)．与英国差距较大，因此其对商业保险、对保险法的合理化程度的需求也与美国更接近。这可能是澳大利亚保险法改革的内在动力。

(三)保险经营的自律与他律

此外，英国保险业除了在营业准入、机构治理和偿付能力方面受到监管之外，其保险与投保人或被保险人的交易则相对较少受到政府规制，而是实行行业自我规制。〔76〕英国保险业界于1977年出台了《一般保险经营申明》(Statement of General Insurance Practice)和《长期保险经营申明》((Statement of Long－term Insurance Practice)，于1981年成立了保险监察局(IOB)用于处理消费者型被保险人的投诉。直到《2000年金融服务法》施行之后，英国政府才开始对消费者型保险合同的一些方面实施监管。IOB的功能被并入到依据该法设立的“金融服务监察局”(FSO)。两个“申明”后来先后被依据《2000年金融服务法》颁行的保险经营行为准则所替代，如今有效的是2008年颁行的Code of Conduct Business。为了保护消费者型被保险人，这些准则和投诉机制都不会严格适用法院或者议会确认的保险法规则。但是，如果涉及一些特殊情形(比如保险合同当事人破产，或者争议金额超过10万英镑时)，则必须严格适用法律，而现行法律对被保险人总体上比较严苛。这种自我规制一度缓冲了法律改革的压力，甚至成为阻力。〔77〕比如，保险业界与政府协商使得《1977年不公平合同条款法》不适用于保险合同。1982年保险合同法改革的搁置便是由于保险业界以其“经营申明”已经包含了大部分改革内容并足以保护投保人和被保险人为理由而反对的结果。因此，英国保险法的改革才姗姗来迟。在美国，保险监管属于各州行使的权力;监管机构有权对保险条款和保险费率进行监管，其不仅能够以间接压力影响其明示监管权限之外的事宜，而且实际上对许多保险类型和保险条款都直接进行监管。〔78〕Kenneth Abraham，Distributing Risk:Insurance，Legal Authority and Public Policy，Yale University Press，1986，p．38．这种监管无疑有助于推动相关法律规则的变革。

(四)司法主权的独立

相对于英国，美国司法具有的灵活性和能动性也是其保险法得以在不小程度上摆脱英国保险法最大诚信义务之严苛性的原因。在美国独立从而具有司法主权后，美国各级法院便没有必要或义务完全遵循前宗主国(英国)法院的判决。此外，由于美国宪法上的原因，保险合同法和保险监管都属于州法，因此不能形成统一的联邦成文法，所以美国的保险合同法发展一直主要是州法院系统主导。比如，如前所述，美国州法院系统在海上保险案件中便得以通过多种渠道规避联邦最高法院确认的海上保险最大诚信原则。相比之下，英国法院和法官便存在遵循上级法院先例的内在压力。英国民商事案件典型判例往往是由上诉法院民事庭作出、偶尔也会由上议院作出;〔79〕但2009年10月1日起，英国的最高司法权从上议院剥离出来，转而由新成立的联合王国最高法院承担。除非上诉法院和上议院各自推翻自己先前的判决，或者上议院推翻上诉法院的判决，或者议会立法改变先例判决中确认的规则，下级各法院和法官都必须遵循这些先例判决。因此，在英国很难通过判例法缓和最大诚信原则的严苛性。

与美国的情形类似，澳大利亚司法系统在20世纪中叶开始逐渐独立于英国司法，这使其也像美国早期一样不再具有遵循英国先例判决的压力或束缚。从1960年开始，事实上作为英联邦国家终审法院的英国枢密院司法委员会对澳大利亚案件的终审权逐渐旁落到澳大利亚联邦高等法院。澳大利亚联邦议会在1968年和1975年先后通过的两部法律〔80〕Privy Council(Limitation of Appeals)Act 1968(Cth);Privy Council(Appeals from the High Court)Act 1975(Cth)．有效结束了联邦高等法院上诉到英国枢密院的可能性。澳大利亚联邦高等法院在1978年的Viro v The Queen案〔81〕(1978)141 CLR 88．中更是明确表示其今后不再受英国枢密院司法委员会判决的拘束。此后，澳大利亚各州法院审理的案件也实际上很少上诉到英国枢密院。〔82〕英国议会制定、澳大利亚议会复制的Australia Act1986从法律上终止了英国枢密院对澳大利亚州法院案件的上诉审判权。澳大利亚司法主权独立于英国有力地推动了澳大利亚保险合同法在这一时期朝着不同于英国法的方向进行改革发展。〔83〕此外，1984年之前的澳大利亚保险法渊源比美国法更加多元，包括古老的英国法、零星的澳大利亚联邦成文法、澳大利亚各州判例法和成文法，从而形成众多龃龉。这也使法律改革成为必要。

四、结论

保险合同法“最大诚信原则”并非起源于1776年Carter v Boehm案这一单个节点，而是形成于该案以及此后的一系列判例。该原则在其发展形成过程中以投保人/被保险人告知义务为主要内容。如果将单个判例看作“点”，将一系列判例看作“线”，那么不难发现该原则的起源并非点式，而是线型。时至当代，该原则已经日渐式微，而且在消费者保险领域几近消亡。其在美国、澳大利亚的变迁与其在英国的发展存在比较明显的差异。这种变迁发生的根本原因在于现代保险市场，尤其是消费型保险的发展壮大与保险技术的提高扭转了18世纪时保险人所处的信息弱势地位。这种变迁在美国和澳大利亚较快，而在发源地英国反而较慢。这是由于社会福利模式与保险监管模式的差异。此外，美、澳两国与英国的司法主权关系变化也是一个特殊原因。厘清这种变迁脉络及其原因，无疑有助于学界全面了解和理解保险合同法“最大诚信原则”。实际上，即使其果真堪称保险合同法的一项“原则”，〔84〕参见任自力:《保险法最大诚信原则之审思》，载《法学家》2010年第3期。如今我们从这种变迁中看到的也更多是它的衰落。