刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题

利子平

“急剧的社会变迁给中国社会造成的一个直接后果，就是社会的利益主体多元化，利益关系更趋复杂;不同利益主体对发展与变迁的社会预期普遍提高，对自身利益的保护意识日渐增强，对公共资源分享的诉求日益强烈;利益冲突有时会变得更加尖锐，利益表达有时会变得更加无序，利益的实现有时也变得更加极端，利益的综合也因此变得更加困难。”〔1〕李汉林等:《社会变迁过程中的结构紧张》，载《中国社会科学》2010年第2期。社会利益的冲突，在规则层面上体现为各方据以反映自身利益诉求的规则冲突。在这种冲突性规则中，交织着现代性与传统性、国际化与本土化等诸多方面的因素。在刑事纠纷的解决过程中，如果仅仅依赖成文法，而忽视非正式规则在纠纷解决中的应有作用，则势必无益于妥善解决纠纷，甚至还可能会导致纠纷的升级与恶化。社会的急剧转型以及由此带来的社会利益的多元化，一方面导致国家疲于建构繁密的刑法规范体系，另一方面却是公众在面对越来越精密化的刑法时日益困惑与不解。这不仅加剧了社会治理的成本，同时也无益于社会的发展。因此，转型社会的现实呼唤刑法发展必须寻找一种崭新的思路，而刑法社会化则是笔者基于这种思考所提出的一个新命题。

一、刑法与社会脱嵌的事实:两个维度的描述

自清末沈家本修律伊始，中国刑法现代化的进程已逾百年。尽管先贤奉守“中学为体、西学并用”之要旨，但就百年刑法发展的历程而言，因囿于偏爱西学之嗜，今日刑法制度多为西方话语之体。正如有学者指出:“在晚清法律的近代化过程中，西方的法律文化是指导晚清修律的精神支柱与理论基础。参与修律的西方和日本法学家，又是把西方法律嫁接在中国法制根柱上的冰人。因此晚清修律的主要成果不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累;也不是沈家本一人之力，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。”〔2〕张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第473页。奠基于农耕文化之上的中国刑法与根植于海洋文化的西方刑法短兵交接之时，冲突与摩擦自然无法避免。“我们不能不看到，在分享现代技术文明成果的同时，不同种族、宗教之间的文化与价值的认同度不仅没有增强，反而减弱了。”〔3〕徐行言主编:《中西文化比较》，北京大学出版社2004年版，第3页。这是因为中国现代化的发展样态不可能是“唯西方化”或者“西方中心”论所描述的后发性国家对西方发达国家的简单临摹。

不同文化的多样性决定了模仿或照搬某一种模式的做法必定会导致整个社会制度陷入“先进制度”与“后进文化”之间的尴尬。任何制度的设计建构，首先需要面临的问题是:制度所面向的受众是谁以及他们所置身的知识背景和现实需求是什么。从中国刑法移植西方的历程来看，公众对于制度体系更多的是茫然与困惑。这正是人们之所以在面临纠纷时，会自然而然地以“俗习”方式解决的原因所在。面对当前中国社会规模宏大的转型现实，西方式的理论解说与制度框架很难能够按照数理上的坐标逻辑寻找到有效的解决方案。因为“众多西方法学理论所关注的对象多是西方社会发展成熟的法律形态，所讨论也是在西方社会语境中有意义的问题。从中很难找到能够直接用于解释和分析社会转型中法律秩序问题的内容，更不用说将它们用于解决中国转型秩序的问题。”〔4〕刘金国、蒋立山主编:《中国社会转型与法律治理》，中国法制出版社2007年版，第3页。的确，没有任何一种刑法制度是纯粹的本土资源，制度层面的兼容并包是社会发展不可回避的策略性选择。尽管就中国社会而言，采取这些策略性选择其实更多的是“被选择”，但问题的症结在于西方的刑法制度如何面对中国社会现实的问题，此为中国刑法发展中社会脱嵌的纬度事实。

当前中国剧烈的社会变动，在规则层面上表现出许多原有的规则和秩序正日益随着社会的城市化和多元化而消解，而新的规则和秩序却异常艰难地正在生成。之所以艰难，是因为规则和秩序的生成必然是一个由此及彼、由内及外，并且通常会伴随着规则的频繁变动而影响秩序的结成。由于关系到重大法益，作为社会治理的方式之一，刑法自然无法逃脱社会转型所带来的辐射与影响。例如，在传统社会，自然犯的比例居高不下，但步入现代社会以来，法定犯呈现出了迅速发展之势。刑法显然不能无动于衷，由此引发了刑法的修改问题。诚然，通过在立法上对刑法规范的设置，可以及时应对新型犯罪，但问题在于，如果刑法修改的幅度和频率过大，是否会影响到刑法的稳定性?如果一味坚持1997年修订《刑法》时的“大刑法”观念，则《刑法》是否能够足以承载纷繁复杂的附属刑法规范?即便是在所谓的民意动议下修改刑法，是否能够真正解决社会生活中的诸多问题?

值得反思的是，当前中国刑法立法正在有意或者无意地创造着无所不能的法律王国，但就社会效果来看，不但没有解决民众之忧，反而徒增困惑。一个典型的例证便是危险驾驶罪的设立。从设立背景来考察，其初衷主要是平衡交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的落差。但从现行刑法的规定来看，“形象地说，原本要解决的是‘交通肇事罪’和‘以危险方法危害公共安全罪’之间的界限问题，是个‘左’和‘右’的问题;《刑法修正案(八)》中危险驾驶罪的现有条文，解决的却是‘尚不构成交通肇事罪’的‘原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为’的刑事制裁问题，也就是说，它要解决的是个典型的‘上’和‘下’的问题。”〔5〕于志刚:《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期。正是由于立法上的这种偏差，导致了《刑法修正案(八)》颁行以来人们去探讨“醉驾是否一律入刑”、危险驾驶罪的认定是否需要依据“但书”等诸多常识性问题。再如，之所以分设非法经营罪，是因为“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。”〔6〕王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》(1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上)。换言之，其设立目的就是要防止司法实践中认定的肆意性，以克服投机倒把罪这种“口袋罪”的弊病。但遗憾的是，由于《刑法》第225条第4项作了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性的规定，致使非法经营罪的司法认定呈现出盲目扩张的趋势。当刑法解释和司法认定呈现出一种泛化的趋势，受到挑战的不仅仅是殚精竭虑的立法努力，更重要的是挑战了公民对刑法的期许。人们无法想象，当刑法立法处于一种无的放矢的状态，刑法司法是一种肆意解释的状态时，如何能够充分保证刑法的发展可以满足社会的需求，可以实现公众的心理预期。因此，奉行完美主义和绝对理性主义的立法者试图通过法条的建构来推动规范转型与新秩序生成的梦想正在逐渐破灭。正如有学者指出的那样，“法条主义”在多大程度上关照了国民对于通过法律解决许多现实问题的期盼心理?恰恰与之相反的是，在制度愈加完备的今天，人们却惊呼“法律越来越多，秩序越来越少”。〔7〕参见邓正来:《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第73页。脱胎农耕社会至现代社会的宏大历史场景，造成了刑法与社会现实之间日渐弥散的鸿沟，此为刑法与社会脱嵌的经度事实。

二、刑法社会化:一种回归社会的刑法观

当我们将视线转向历史，不难发现法律与社会的跌宕变动一直在影响着人类文明的进程。当社会在国家以法律名义的掌控下日渐萎靡时，社会的发展必定受阻;而当法律真正摆脱了作为政治国家掌控社会的工具理性时，社会则重新获得了自主的地位。有学者指出:“我国的历史传统，比较注重权力对社会的控制，轻视法律对社会发展的作用。在长期的历史进程中，国家主导和掌控社会的发展进程，通过行政手段和思想教育使个人服从国家的意志与利益，解决各种矛盾和冲突，个人和社会缺乏对国家的反向作用力，没有为法律留下多少可以发挥作用的空间。近代以来，我们试图改变传统，移植西方的法律方法和法律制度，但始终摆脱不了行政主导的命运而徒有虚名，只是为国家意志提供了一种存在形式，使国家多了一个可资利用的工具。”〔8〕周祖成:《法律与权力关系的调整及其社会化发展》，载《中山大学学报(社会科学版)》2005年第6期。由此，“重新发现社会”成为人们理解中国当下现实的一个视角。从刑法的历史变迁来看，可以坦言，刑法较之其他法律，其工具性的色彩更为浓厚。政治国家通过立法所建构的刑法体系，或者是为“杀一儆百”威慑民众，或者是为有力推行“零容忍”的政策，以强化国家对社会的掌控。尽管“刑法不仅是保护善良公民的大宪章，也是保护犯罪人的大宪章”的法谚已为人们津津乐道，宽严相济的刑事政策也获得了广泛的共识，但人们对于刑法的印象多数情况下还是柔性不足而刚劲有余，甚至在某些场合还会展现出狰狞的面孔。当诸如许霆案、药家鑫案等轰动性案件发生时，立法、司法与传媒、公众之间总是会唇枪舌剑，展开一场没有硝烟的论战。人们在惊异之余，不禁要反思和质疑:国家制定的刑法到底怎么了?人们的常识与情感缘何在某些场合会与刑法之间产生如此天渊之别的悬差?

问题的症结在于当前刑法立法思路的方向性错误。在一幅“历史三峡”的画卷中，作为木桶原理中短板的刑事法治建设能否顺利渡过转型关口，在很大程度上取决于我们是否能够重新厘定刑法与国家、社会、公众之间的复杂关系。立法是一门博弈的艺术，不仅要广开渠道听取各方的利益诉求，而且还需综合协调各种利益的矛盾和冲突，在求同存异的基础上，最大程度地寻找和扩大共识的范围。这首先就必须正视立法思维问题或者方向性问题。就立法思路而言，其仍然是一个上和下的问题。当刑法被视为国家彻底肃清犯罪，以“天网式”的结构向社会渗透权力时，社会其实已经被压缩到相当狭窄的角落;而作为民间利益载体的社会萎缩之时，便是国家刑权力繁盛之时，也自是民权衰竭之时，由此生成“国权盛而民权衰”的模式。反之，如果能够形成一种国家刑权力受制于社会权力以及公民权利时，则必然是“民权盛而国权弱”。即在刑法立法实践中，如果反映普通公众生活经验法则的一些知识能够通过有效的途径传达至立法视野中，并且使得这些常识性的知识能够获得尊重与认可，则不仅可以填补刑法与公众之间的鸿沟，而且更重要的是社会、公众对国家刑权力的制约朝着“民为体，而国为用”的方向发展。尽管人们不可能完全仿效社会契约论者所描述的通过契约缔结国家的模式，但“问题的关键在于:任何有责任心的公民，都不应该在制造了政府之后又与政府断绝一切联系，任凭它像孤儿一般长大，沾满野蛮的习气，缺乏教养。”〔9〕熊培云:《重新发现社会》，新星出版社2010年版，第374页。鉴于此，为防止国家刑权力的肆意扩张，不仅必须充分认识国家刑权力的有限性，而且必须强调权力的合作。

权力合作的前提是权力的多元化。因此，即便是在对犯罪的治理中，刑法立法及司法的整个运作流程也应当呈现出开放性的格局。事实上，近年来已有不少学者对自古罗马时代以来关于公权与私权的划分提出质疑，社会权力作为独特的权力类型已日渐引起人们的重视。“随着市场经济的建立和发展，‘国家——社会’一体化的格局被打破，民间社会或公民社会的逐步形成，社会主体的自主性、自治性增强，社会物质和文化资源部分地从国家垄断中剥离出来归公民和社会组织所拥有，开始发挥其对社会和国家的影响力和支配力。另外，于国家权力之外，与之并存的又有了一种新型的权力——社会权力。”〔10〕郭道晖:《社会权力与法治社会》，载江平主编:《比较法在中国(2003年卷)》，法律出版社2003年版。权力的多元化势必会重塑作为知识形态的刑法规范，即刑法规范必须摆脱从传统的国家基于社会治理而生成的外生性规则，而转由刑法立法不过是发现社会生存与发展规律的内生性规则。

在具有内生性规则属性的刑法话语中，社会的需求以及公众切实的诉求应当成为刑法规范生成乃至发展的知识源泉和内在动力。即必须要树立这样的理念:“社会是一种规范联系，这里的规范必须从广义上理解，而不能将其简单地视为立法者所确定的、成文化的禁止、命令规则，否则，就可能使规范沦陷入国家强权主义的泥潭。”〔11〕周光权:《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第162页。由此，我们就不难理解为何在罪刑法定原则的历史变迁中，不具有成文法属性的地方性知识从绝对的排斥到相对的适度容允。甚至可以说，愈是在推进刑事法治的过程中，这些地方性知识对成文刑法知识的渗透力就愈强。因为，“今天中国法律体系虽然在话语层面上依赖移植过来的权利法律，但是，在实际运作中，真正起作用的，以及广为人们所接受的，常常是具有悠久历史的人际关系道德准则。正是从这样的观点出发，才会形成现今仍然具有顽强生命力的民间非正式以及半正式的调解制度。”〔12〕黄宗智:《中西法律如何融合?——道德、权利与实用》，载《中外法学》2010年第5期。笔者以为，上述趋势的出现，除了中西法律文化的迥异之外，更重要是这种趋势向人们展示了一个“重新发现刑法”的视角。即在当下的刑法立法和司法中正呈现出经验知识与规范(狭义的)知识之间相互渗透的微妙变化。

“对于一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从内心深处长成，否则，那既是法律的不幸，也是民主的不幸;中国法近代化过程中的最大缺憾恰在于此。所以，如何让新型的近代化法律在我们自己的文化传统里扎根、生长，从而让‘移植的法律’变为‘长成的法律’，这是现代中国法制建设面临的重大课题。”〔13〕胡旭晟:《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》，法律出版社2006年版，第120、121页。实际上，人们已经开始自觉地运用经验知识对刑法规范进行判断与界定。以不作为犯的义务来源为例，传统刑法理论认为，不作为犯的义务来源一般包括法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为产生的义务。但在特殊情况下，“完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通，因为形式上的义务来源描述方式，并没有给保证义务提供一个实质的理论基础。换言之，在实践中，有时需要坚持实质的判断标准，即作为义务的根据在于保护特定法益的功能(保护义务)与监控危险来源的功能(监控义务)。”〔14〕陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第115页。其实，即便是在先行行为产生的作为义务的判断，司法上仍然要考虑先行行为所衍生的事实是否现实地威胁到了刑法保护的特定法益。而所谓威胁的判断，如同对具体危险犯中行为是否足以造成危险的判断一样，显然解决的途径只能求助于经验知识，具体的案情以及行为人自身的知识背景、所处的情势等种种情况。由此可见，人们的经验知识已经在司法认定中悄然地补给着刑法立法和司法的话语体系。换言之，能够获得长足生命力的刑法规范，无论如何也不能脱离人们所栖息的当下生活。至此，发生学意义上的刑法生成成为了一个与现代刑法生成逻辑在程序上相对的“自下而上”的程序，这种程序宣示着刑法已经深深地镶嵌在社会系统之中。可以毫不夸张地说，社会是刑法“走不出的背景”。〔15〕参见利子平、石聚航:《刑法社会化初论》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2010年第5期。

三、沟通与融合:经验知识与规范知识之间的相互渗透

当代刑法运作的事实证明，在知识论形态上，刑法社会化面临着正式的刑法规范与非正式规范之间相互渗透的关系命题。两种不同类型知识的同在，型塑着刑法的品性，也承载着刑法运作中多元价值和不同利益之间博弈与调和的功能。不仅如此，妥善处理二者的关系，在宏观上还关涉到刑法的制度权威问题。“制度权威的问题说到底是一个制度影响力问题，制度在多大程度上得到遵循取决于制度的外在保障和内在认可两个方面。”〔16〕李松玉:《制度权威研究》，社会科学文献出版社2005年版，第10页。面对事实与规范日益割裂的尴尬局面，努力寻找能够联结二者的中间媒介，一直都是人们所倾心关注的命题。面对科层化管理体系日渐庞大的国家，重新强调社会的自主性，无非是为了摆脱由于过度理性化而引发的社会事实与法律规范之间的断裂。而即便是哈贝马斯所倡导的交往理性或沟通行动理论，其挽救事实与规范断裂引发的合法性危机路径也无外乎是从外在保障和内在认可两个方面入手。正如哈贝马斯所言:“法律有效性涉及这两个方面:一方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。这种双重关联使得法律共同体成员面对同一条规范时可以或者选择一种客观化态度，或者选择一种施为性态度，并采纳相应的理解方式。”〔17〕［德］哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第37页。唯有能够唤醒公众内心对规范的确认并且在外在上可以被普遍遵守的法律制度才具有权威性，由此不难看出，交往理性实现机制的理论视角与上述制度权威的两个侧面不谋而合。

刑法社会化在知识论层面上，如果要建构具有权威性的刑法制度，必须要着力强调经验的非规范性知识与基于国家立法的规范性知识之间的融通。但囿于人为地划分学科门类的局限性，使得非规范性知识与规范性知识之间形成两种截然不同的知识话语体系。如学界倾向性地将犯罪学划入事实学，而把刑法学视为规范学。尽管没人否认犯罪学可以为刑法学提供知识论上的供给，并试图将二者以及与之相关的学科糅合为刑事一体化的学科群，但遗憾的是，这种供给以及两个学科之间的融通仍然不尽如人意，更遑论作为社会公众生活积淀的经验知识能够在以规范性评价为核心的刑法(学)中得到充分的关注。有学者将这种现象形象地描述为非规范性评价对规范性评价回应的不一致性。“如果规范性评价的结果不能符合公众的一般理性，则就会导致非规范性评价与规范性评价之间冲突的产生。”〔18〕于志刚:《犯罪的规范性评价和非规范性评价》，载《政法论坛》2011年第2期。公众的实践理性与立法的制度理性之间的冲突如果难以获得沟通性的理解，则势必无法强化刑法的制度权威效应，相反，还可能会加大或增强公众对刑法的“离心力”。

公众认同成为理解和保障刑法制度权威的关键。公众经验知识的参差不齐性，决定了在制度型构的过程中必须对之予以适度整合。所谓整合，与其被称为是公众认同的培养，倒不如被称为是公众认同的唤醒。如前所述，作为规范性评价的刑法与非规范性评价的公众经验知识，理性的整合路径显然不能以因循传统的规范性评价对非规范性评价的强行渗透。否则，刑法社会化的进程必定是一个“被社会化”的过程。在刑法社会化的语境中，公众应当是以“参与者”的角色成为体认以及型塑刑法规范生成的主力军。刑法规范是否能够生成及如何运作，自然要提防非理性的民粹主义，因此，需要筛选与过滤。但在立场与态度上，国家应当对这些昔日被认为“有碍法治文明”却又无法回避的经验知识予以尊重。“判断行为人是否具有预测可能性，只能以行为人而非裁判者的观点出发，考虑在实行行为的当时，根据其生活经验对该行为可能被刑法所禁止是否有所认识。如果从行为人的角度看，根据其生活经验，难以形成规范认同，对行为可能受到否定性评价没有认识，刑罚权的动用就可能存在问题。”〔19〕周光权:《常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期。或许，质疑者可能会问:如何判断经验知识对刑法的认同?况且经验知识的判断不可能形成统一的标准。但该质疑其实是将上述问题置换成经验知识的运作问题，这与经验知识是否应当融入刑法立法与司法是两码事。况且，即便是规范评价的刑法所精心建构的范畴，也从来没有所谓的绝对的精确。社会科学的学科属性决定了以价值判断为核心的刑法永远无法寻找到类似“正义是什么”的统一结论，但人们仍然可以判断出哪些行为是正义的抑或不正义的。同理，如同公平正义这些范畴一样，经验知识或许在现有的认识条件下无法获得精确的内涵，但事实证明，这并不妨碍经验知识可以为刑法立法和司法提供智识上的补给。

四、开放性互动机制:刑法社会化的实践理性

“关于法律的意义，在法学专业领域内虽然观点上各有侧重，但大多数百姓还是希望法律能给他们带来秩序、安定、公平和正义。但是，随着经济的迅速发展和社会生活的急剧变化，法律更趋复杂化、专业化;司法判断的灵活性加强;政治的、意识形态的以及精英们的权威话语对法律的左右愈益强化。”〔20〕梁晓俭:《实践理性:一种法学方法论意义上的探究》，载《比较法研究》2004年第2期。在技术理性与精英权威挟持下的刑法规范同样也面临理解者与被理解者之间扭曲性的不对称格局。作为被理解者的刑法制度由于急于实现法治现代化的迫切心理，必然在智识上会选择理性主义以及能够承载这种理性主义诠释的精英们所建构的概念王国。诚然，从表面看，体系建构的任务已经完成，但这并不是立法的最终目的，摒弃实践理性的文本知识无法转变为生活秩序。唯有孕育在具体生活中，才是包括刑法在内的法律知识焕发生命力的源泉和动力。显然，在理性主义感召下所建构的刑法体系与公众的生活经验之间，由于生成机理的不尽相同而形成了两套气质各异的话语体系。由此观之，以重新唤醒与达致二者的充分理解，成为了消解误会与困惑的现实选择。按照社会学的一般原理，“在理解者与被理解者双方的心理过程之间，存在着一种最值得注意的心灵感应现象。理解者一方发出一种沟通的信号以后，被理解者在接受和诠释这些信号的同时，也向对方发回一种理解的反馈信号，从而在双方之间发生一种心理场和心灵感应，从而对沟通双方产生一种相互加强的作用。”〔21〕夏学銮:《整合社会学》，河南人民出版社1998年版，第14、15页。

当下我国刑法立法与司法所生成的规范、裁判结论，之所以一经作出就会引发公众异议，从根源上说，可能是公众参与刑法立法和司法的渠道的封闭。因此，强调包括刑法在内的法律的实践性，以及实践对文本的反哺性，将成为今后中国刑事法治乃至法治建设的重要方向。为此，有学者提出了实践法律观，包括两个方面:“认识论上的实践法律观关注反思、开新;而伦理上的实践法律观则强调践行、行动，它们构成了实践法律观的两个维度。”〔22〕郑永流:《实践法律观要义》，载《中国法学》2010年第3期。反思与践行固然重要，但是，如果没有机制性的保障，则可能会流于理念上的宣示。由此看来，寻求一种开放性互动的机制建构与创新成为消解公众与刑法之间张力的路径选择。这正是刑法社会化的内在精神与要旨。

除经验知识与规范知识之间的相互浸染外，开放性的互动机制要求我们必须关注刑法的社会属性。国家对社会治理的有效性，在根本上需要确立国家治理的权威性。“自然的本性是人的一切行为的首要法则，人性是人的行为的善恶标准，理性是人们发现真理、追求至善的根本手段。因此，不管是以自然法为基础还是通过人们之间相互约定建立的各项制度，其权威性都是人们运用理性的结果，在于符合人的本性和自然界的本性。”〔23〕李松玉:《制度权威研究》，社会科学文献出版社2005年版，第6页。只有符合了人性和自然界的本性，制度才可以获得生命力。而符合人性和自然界的本性，在制度运行中体现为人们对制度的自愿服从。“权威的基础是他人愿意服从，这些人承认颁布者赋予规章和命令的合法性，而且还认为颁布这些规章和命令的人有权这样做。从涉及的社会心理学甚至道德方面而言，权威关系主要是自愿的。权威之所以得到承认，是因为公民愿意遵守规章和法规，并认为履行公共职责的官员委派得当而愿意接受他们的领导。”〔24〕［美］E· R．克鲁斯克、B·M．杰克逊:《公共政策词典》，唐理斌等译，上海远东出版社1992年版，第4页。刑法如果要实现对犯罪的有效治理，同样需要确立公众对刑法的内心性认同。而这必然要求刑法立法和司法面向社会，以社会需求和公民预测为导向。即社会化语境中的刑法已经不再单纯是国家治理犯罪的利器，还成为关乎亿万公众福祉的天下公器。既是公器，则必然要求公器的制定和适用规则是开放性的，并且在刑法立法和司法中要倾听来自各方的声音和利益表达。当然，保障所有的主体能够以一种绝对的开放来诉诸利益表达的做法是难以实现的。因此，应当以公民结成的社会自治组织作为主要的参与主体。一方面，公民可以通过参与特定的社会组织，将自身对刑法立法和适用中的具体意见反映到社会组织;另一方面，由特定社会组织作为代表公民意愿的民间力量，与国家进行商谈与沟通。〔25〕参见利子平、石聚航:《刑法规范的有效性及其实现》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2011年第5期。如此，尽管公众与国家之间的理解是“间接式的理解”，但却可以有效避免参与主体的情绪化的表达。通过拓宽公众参与刑法立法、司法以及行刑的渠道，公众与国家之间的“理解关系”由于在心理上的感应而得以加强，而刑法的行为规制机能便在公众“想当然”的生活中顺理成章地得以实现。如此，刑事治理不仅走向了共生之治的模式，更为重要的是，当内生性规则演化为一般规范时，秩序已经水到渠成。

开放性互动机制的另一个要求则是应当将一些程序性规范引入刑法司法。之所以强调刑法司法，是因为对实体法的刑法而言，在其中过多植入程序性规定，势必会冲击实体法面貌。况且，刑法规范作为一种对复杂社会现象的类型化结果，过多植入程序性规定也不太可能。但是，刑法司法却有较大的裁量空间，尤其是在裁量权空间相对充足的情况下更为可行。所谓程序性规范在刑法司法中的引入，主要是指在认定犯罪时，应当确立保障被告人充分的辩论权。其理由如下:一是尽管司法恪守“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但犯罪事实毕竟是犯罪行为的结果，司法认定的无非是对已发生的犯罪事实的逆向模拟还原，既然如此，事实的搜集必然是无法做到“疏而不漏”的;二是犯罪构成是认定犯罪的法律依据，而犯罪构成是主客观相统一的范畴。其主观认定，始终是司法认定的难题之一。诚然，在有些情况下，可以直接根据事实认定行为人的主观罪过，但是，在大多数情况下却无法直接根据事实来认定。在这种情况下，容许行为人辩驳，既可以防止司法认定的偏差，也是对行为人的一种理性尊重。事实上，在现行部分司法解释中，已有此方面的规定。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定:“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。遗憾的是，这类规定在司法解释中所占的比例较小。此外，对于国家基于防控风险而设置的危险犯等犯罪类型，也应当引入程序性的规定。一方面，实践中的具体个案复杂多样，采取硬性地“一刀切”的办法来认定犯罪，对行为人而言未免过于严厉且有失公允。另一方面，危险犯本身是国家立法基于社会政策的考虑所作出的一种危险推定，既然是推定，则必然带有很强的功利性。倘若笼统地以政策为由来认定危险，则势必会扩大处罚的范围。当然，在设置程序性规范时，对于抽象危险犯和具体危险犯应当有所区别。具体而言，“抽象危险犯属于可反驳的法律推定，具体危险犯属于需要利用事实推定才能证明构成犯罪的犯罪类型。”〔26〕谢杰:《增设危险驾驶罪的法理基础》，载《人民检察》2010年第19期。

五、结语

当前，我国的社会治理正朝着善治的理想目标跃进。而善治的本质特征，就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。〔27〕参见俞可平:《增量民主与善治》，社会科学文献出版社2005年，第146页。无疑，在建构良善之治的过程中，参与性、合作性是其基本特征，这些特征宣示了社会治理将迈向共生性的、多元化的新型模式。而在刑法与公众之间日益充满困惑、刑法与社会发展日渐脱嵌的今天，刑法作为社会治理系统工程中的重要组成部分，必须及时作出调适，以消解公众困惑并实现与社会的同步协调发展。为此，在刑法立法和司法中，应当妥善解决作为国家正式规则的刑法规范与公众社会生活中的非正式规范的纠葛，通过建构公众广泛参与的实践机制，以消弭刑法与公众、社会之间的裂痕。同时，还应克服对理性主义的过度偏爱，因为理性主义最显著的缺陷就是“过于抽象、把理性同历史割裂开来，牺牲了原则而只看逻辑性”。〔28〕［意］蒂托·卢克雷奇奥·里佐:《法律的缘由》，李斌全译，浙江大学出版社2009年版，第99页。总之，走下理性主义的神龛，走向现实生活，对现实社会予以充分地理解和尊重，为长期承受国家捆绑的社会及时松绑，还原并扩容社会的自主性，逐步推进刑法社会化进程，无疑是未来我国刑法的发展方向。