中国特色国际法理论:问题与改进

何志鹏(吉林大学法学院教授)

一、中国特色国际法理论的必要性与可能性

研讨中国特色国际法理论的必要性，需要树立一种正确的国际法观，也就是认识和分析国际法的妥当方式、看待和审视国际法的正确心态。国际法观有多个维度，从国家立场、国家利益、民族文化的角度看，可以作这样的论断:不唯可以拥有一国特色的国际法理论，而且，国际法源自国家实践，国家的单边、双边、多边等不同层面的实践，还构造了具有一国或者区域特色的国际法原则和规范。理由在于，首先，国际法通过大量的单边行为、双边条约、多边条约以及一些很可能是少数国家所遵行的习惯的方式碎片化地存在。〔1〕See M. Koskenniemi and P. Leino，Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties，15: 3 Leiden Journal of International Law 553 － 579 ( 2002) .因而，其绝大多数规范多不可能没有国家民族意志的痕迹。也就是说，国际法的分散化决定了国家的政治倾向、文化精神可以在其规范及运作中留下印迹。其次，从国际法的历史发展进程看，每一个时代都会有一些国家引领着国际法发展。国际法不仅具有时际的特征，〔2〕时际法(inter－temporal law)的内涵是:应当以当时有效的国际法规范去考虑一项法律主张的合法性。See Island of Palmas Case(Netherlands/United States)，2R.I.A.A.831(1928)，at845.也具有当时世界主流文化的倾向。从国际法发生与发展的历史上，就能清楚地看到其所具有的地方性知识、国家文化、民族精神的特征。〔3〕法理学的历史法学派认为，法律就是民族精神的体现。［德］萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7－9页。再次，正因为国际法规则及其操作都具有国家观念、国家文化的地域特征，关于国际法的理论也就自然会显示出民族文化的特质。例如，格劳秀斯的很多文字不仅体现出了基督教文明的深刻影响，也体现了新兴海洋大国的利益需求与政治立场。最后，国际法必然在多元的理论和政治立场中均衡和演进。国际法具有辨证发展的特征。虽然在很多时候，人们都宣称某项国际法规则、某种国际法理论具有普适性，但实质上都带有深刻的利益取向，国际法就是在这种多元利益主张的对立之下的平衡和统一的产物。〔4〕更为详细的讨论，参见何志鹏、孙璐:《国际法的辩证法》，载《江西社会科学》2011年第7期。从这些层面看，国际法的国家立场不仅是可能的，而且是现实存在的;不仅是长期的传统，而且对国家和国际社会而言都是十分必要的。

(一)中国特色国际法理论之必要

从实践的角度看，国际法的中国理论意味着用国际法作武器为中国外交服务，为中华民族复兴服务，为国家的发展、崛起提供法律理论的支撑。因而，国际法的中国理论就意味着从法律的角度推进中国的和平发展。为此，国际法理论要在外交中发挥重要的服务作用，为中国外交战略和具体措施提供坚实的法律支撑。

与此同时，建立中国特色国际法体系还有利于促进国际社会与国际法的良性发展。当今世界的政治态势，虽然有南升北降、东升西降的趋势，但国际法的总体格局并没有变化，仍然是强国控制弱国、大国控制小国;仍然是大国制定规则，小国承受着规则的后果。国际法理论上应当体现各大文化体系，但是实际上并没有真正体现出来，而仍然是具有高度政治意义的体系。西方占据着理论强势，主张淡化甚至抛弃主权，和平解决争端被强权专用，形成了不对称、不平衡的国际法状态。在这种背景下，中国要影响和引领国际法的发展方向、起到大国的作用，就应当更充分地反映中国对国际法的主张和贡献，不断地在国际法理论和实践上进行发展和创造、创新。因而，只有充分发展中国特色的国际法理论，才有可能为国际法律文化的发展作出贡献。既要倡导国际法治、反对法律虚无主义，也要倡导国家利益的重要性，反对法律至上主义，以国家利益为导向，占据伦理的制高点，将法学与外交充分结合起来，提出相应的国际法理论，体现发展中国家的立场、结合中国的实践，引领和影响国际法的发展方向与步调，达到以法律理论推进外交实践的境界，由此促进世界法律文化发展。

(二)中国特色国际法理论之可能

现在建构有中国特色的国际法理论，时机已经基本成熟。〔5〕参见刘阿明、周建明:《从“主张”到“塑造”——试论提高中国在重塑国际秩序中的自信与自觉》，载《社会科学》2012年第4期。有的学者甚至认为，现在确立“中国特色的国际法理论”都已经属于亡羊补牢，因此必须有紧迫感。当前，中国在国际法律事务上既不能妄自尊大，也不能妄自菲薄。很多时候，舆论对于中国外交的期待过高，根本上是基于对于中国发展的过高评价，以及对中国在国际事务中地位与作用的不准确判断。事实上，尽管中国强大、崛起的现实令国人振奋，但国际秩序的主导权仍然显示出北强南弱的格局，国际法领域西强东弱的态势也还是没有改变，中国在这一体系中缺乏优势。我们仅仅具有一个发展中的态势，还没有在现实中真正成为一个强国。不仅在实力上明显不如欧美诸国，而且在理论上也存在着很大的差距。我们与西方世界的发展鸿沟仍然存在，虽然这个鸿沟在缩小。因此，中国不仅需要在科技水平、经济质量上提升，还要创制道义上的最高点。不能脱离国际关系的基本格局去看待中国，更不能一味讲融入西方的体制之中。要充分认识和平共处、和谐世界的战略性意义。2011年利比亚的变局是被视为“保护的责任”的成功实践，本质是揭露了“保护”这一概念的虚伪性:它仅仅试图证明武力推翻一国政权的合法性，却不真正是保护平民。而2011－2012年中国针对叙利亚问题在安理会行使否决权，是多年来的一个重大外交策略的转变，这在一定程度上意味着中国将会以一个更加积极投入国际事务、更加体现独立立场的大国形象展现在各国面前。

二、中国国际法的边缘地位与双向主流化的目标

中国特色国际法理论的存在与发展需要在两个领域显示出来:第一是国际社会的国际法学界;第二是中国国内的法学界。必须承认，当前，中国国际法在两个领域主流化程度都不高，实际情况都不容乐观。就中国国际法在世界上的地位而言，不仅尚未居于主流地位，而且总体上相当边缘化。中国国际法学界在世界上受到关注的程度很低，不仅与英美学者具有相当大的距离，而且与印度、巴西、阿根廷等一些国家的学者也有差距。有些中国学者在外国学界发表的学术论文和进行学术讲演，仅仅是介绍中国的相关法律情况。在国际法的方法领域，中国学界也显得缺乏建树。当一些发展中国家的学者推出“国际法的第三世界路径”之时，〔6〕See，e. g. ，B. S. Chimni，Third World Approaches to International Law: A Manifesto，8 International Community Law Review 3 － 27 ( 2006) .很多中国学者还仅仅是被动地了解，而没有积极地接受，更不必提积极参与和主导。与此同时，国际法理论在国内法学界的地位也还远远达不到应有的程度，这一情况在法学出版物中国际法所占的分量和所受的重视可见端倪。〔7〕参见徐崇利:《中国特色社会主义法律体系与法学体系的构建:对国际法虚位以待?》，载《法制与社会发展》2009年第6期。特别是中华人民共和国国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》中没有提到国际法一事，不得不说是一个极大的遗憾。这种情况我们可以称为“双界边缘化”，在这种情况下，想要表达中国立场、发出中国话语、具备中国特色，恐怕非常不容易。中国国际法在世界国际法理论谱系中的边缘化状态既源于中国学界对实践前沿的了解和参与的不足，也源于中国国际法学界自身的理论探索愿望和努力不足。

鉴于上述情况，中国国际法理论界一个具有中长期意义的重要使命就是“双向主流化”。具体而言，首先，要促使中国国际法在世界国际法理论的视野中主流化;其次，要促使中国国际法在中国法学理论的格局中主流化。构建和发展中国特色的国际法理论，从文化的角度，应着眼于丰富世界法律文化、繁荣中国文化;应当使中国国际法理论在全球的国际法理论谱系中有一席之地;应当使中国国际法理论在中国的法学理论框架中具有坚实的地位。为此，一方面必须提升对于国际法理论研究重要性的认识，另一方面必须拓展研究的视野。要将东方利益与西方理念相结合，进入西方理论体系从而创建中国理论;应充分利用国际场合，通过具体实践提升中国国际法理论在国际学界的地位。

三、中国国际法问题意识的缺乏与实践面向的确立

理论研究应当扎实地寻找问题进行分析、指导实践。学术界与外交界的联系是非常必要的，可以相互启发，把分散的思考变为集体思考。提倡学术研究以国家实践与现实需求为导向，将理论与实践充分结合，为此，应当从理论和实践两方面防止官僚主义现象与象牙塔作风，避免理论与实践脱节，以实践、现实需求为导向，将分散的、不系统的研究统筹到有明确的目标和计划的研究中。中国国际法理论的创新首先必须总结中国国际法的实践经验，面对中国国际法实践中切实面临的问题。理论与实践的结合使得理论创新找到素材，也就是问题。一般来说，只有对于问题的穷追不舍的探究，才可能会有创新。而这种探究一般都是基于现实中存在的问题。因此，实践领域与理论研究的充分沟通是理论创新的源头活水。

中国的国际法律实践以理论的指引和建议为基础。中国以往一概拒绝国际司法作为争端解决的方式，但目前有两个实践表明这一做法出现了一些松动和变化:一是国际法院关于科索沃单方宣布独立问题审理之时，中国提交了书面意见并且直接参与陈述;二是海洋法法庭关于海底活动担保国的责任，我国也提交了书面陈述。强调争端解决，实际是对国际司法机构的参与和运用，将来如何在国际司法中更多地体现中国自身的立场、切实维护国家利益、避免司法的倾斜化，需要学术界有针对性地提出建议。为此，需要理论与实践的制度性契合，需要政府与学术界密切合作，建立紧密的、以需求为导向的伙伴关系，实现优势互补。一方面，各级、各类政府部门在相关领域应当加强对国际法的重视，在必要的情况下设立专门的条法机构，在需要时聘请国际法顾问;另一方面，更要注意形成官方与非官方、政府与民间科研机构的良性互动和整体优势。而重要部门，针对可能发生的突发事件，还应该建立能够及时、有效运作的顾问机制，做到权责清晰，准备充分，反应及时，意见有效。国际法研究者面对中国在国际事务上存在的差距、面对在国际竞争中相对滞后的状况，既需要踏实地打好基础，也需要紧密地追踪前沿。国际法研讨应当强调政府与学术部门的互动与交叉，从体制上想办法构建起与学界的长期合作关系，应对战略的问题和具体问题，由此切实提高理论和实务水平，增加议程主导的能力，加强国际事务的话语权，提高国际关系中的软实力。

四、中国国际法理论形态的不足与理论研究的提升

前文已述，当前国际法学界对中国立场、中国观点的理论化程度相当不足。更为关键的是，国际法学界对于具体的主张、观念未能做到理论化。这种理论化不足主要体现为四个方面。其一，当代中国国际法主流研究还没有充分展现中国立场、中国精神、中国文化。例如，对于非常具有中国特色的和平共处五项原则的理论探究、对于一国两制国际法层面意义的理论探究、对于和谐世界理论的研讨都显得非常不充分。其二，在材料方面，学术材料和实践材料应用不够充分、淡薄，缺乏说服力。理论是对现有规则的解释、分析与反思，中国国际法理论研究对于国际法律规范、国际法律实践的历史与现实资料的充分和深度应用还存在很大的欠缺，特别是对国际法规范自身的把握还有不准确、不扎实的方面。其三，在论证方式上，中国在国际法的很多问题上的立场没有充分表达;中国学界提出的国际法新观点没有周密细致的深度论证。重复论证、循环论证，宣言式的叙述比较多，没有紧密的推理过程、只有发散性的观点呈现的诗性思维还比较常见。其四，价值缺失。学术发展史证明:即使有充分的材料和严密的论证，没有一个鲜明的价值观，也仅仅是一个没有灵魂的空壳。中国的国际法学界在很多时候是跟着西方的价值体系走，而没有形成自己的价值基点和价值体系。

建立国际法的创新机制，主要需要从以下四个方面做起。

首先，注重中国的文化内涵。中国特色的理论要有中国内涵，国际法的中国理论就应当与中国文化紧密联系。这种中国文化至少包括四个方面。第一，中国传统文化，即儒道墨等诸家的观点，例如兼爱非攻、正心治家，平天下的观念，中国的儒家哲学一脉相承地讲求和为贵，更强调个人与民族的道德修养。这种文化有助于理解中国融入国际社会的表现形式，也就表明了中国传统文化对于当今国际法的贡献与作用。第二，中国古代的外交实践，即包括朝贡体系在内的古代国际关系体系。其中的互利思想，追求和平环境、经济实惠、政治安全的观念在当前更值得理论发掘。第三，中国近现代外交史。鸦片战争改变了中国的政治格局、经济模式、社会结构、文化心态，〔8〕《马克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第607－609页。这一点对于从后发国家、第三世界国家的立场去认识国际法、发展国际法具有很重要的意义。第四，中国化的马克思主义。马克思主义对于国际法可能做出有益的贡献，而和平发展、和谐世界等观念则标志着中国发展的能力，从维护自身权益，到共同利益、共同发展、演进，对于这些理论与实践资源的深入剖析有助于建构国际法的中国理论。

其次，增加论证意识。为了达到论证的坚实性和丰富性，必须提倡理论之间的交融。具体包含两个方面的内涵。第一，中外国际法理论之间的交融。要借鉴西方学者的成果，但必须着眼于借鉴，只有对西方的理论进行消化、吸收、理解、批判，取其精华，结合实践，才能有所创新，有所发展。第二，国际法理论与其他学科理论之间的融合。国际法需要与社会科学的其他部门相联系，不仅在法学各学科的内部，而且包括实践哲学、伦理学、政治学、心理学、社会学、历史学领域的相关成果。要深入、有意识地结合中国传统文化中的有益的部分。只有这样，才能做到借助法律解释政治概念，站在价值制高点，用技术话语和法律进行细致入微的论证。

再次，树立鲜明的国际法核心价值观。为此，有三个方面值得关注。第一，在安理会等确立国际秩序的宏观场合，面对西方对于中国仍然强烈的围堵和遏制，要更加智慧地在韬光养晦和有所作为方面找到一个负责任的大国的平衡点。第二，应当坚持当代国际法具有不对称性的立场，并让广大的发展中国家理解中国发展对于整个世界健康、持续、平衡发展的重大意义。第三，树立新时代的主权观念。在全球治理发展的背景下，主权观念受到冲击、稀释和弱化，也就出现了保护的责任、和平解决国际争端、国内事务的国际管辖，人权、军控、环境保护等事务侵蚀国家主权等新的主张和迹象。此时，不仅要谨慎地评估国际形势，还应当考虑形成我们的立场和理论。

最后，完善学术创新机制。建立中国特色国际法理论是一个长期的过程，必须着眼于长远和持续发展，追求理论与实践的结合、法律与外交的结合、政策与学术的结合。这需要学术界的集体努力，需要国际法学者个人的敬业精神和扎实奋斗。所以，必须从激励学术正向发展的角度促进国际法中国理论的成长。也就是在人才培养和学术研究领域全面提升国际法的水平。国际法理论及其体系，不是自在的，而是逐渐构成的。完善理论研究所依赖的学术环境，是实现创新的客观方面。理论创新是呈现具有中国特色国际法理论的不二法门。创新之花需要一片丰饶的土壤，也就是促进包括国际法研究在内的学术发展的外部环境，形成一个推动创新、鼓励创新的平台。独立之精神是实现创新的重要根基，从制度上必须鼓励创新，而不能要求因循守旧。这包括学术评价的制度、学术支持与拓展(项目)、学术成果的实践转化、学术成果的国际宣传等各个方面。各学术机构、学会和有关学术部门应当调动资源、协调力量，充分利用国家提供的研究平台，加强国际法的研究工作。2011年11月，教育部、财政部联合下发了《高等学校哲学社会科学繁荣计划(2011—2020年)》及配套文件。这对于包括国际法在内的整个中国人文社会科学的创新发展会有促动作用。

五、结论

国际法辩证发展的事实显示出:民族利益与普遍利益、国家立场和普世价值不是矛盾的，而是有可能统一的。〔9〕美国、前苏联、中国作为大国的例外主义，恰恰表明了国际法作为大国自身意志的妥协对于国际法普遍性的推进意义。Anu Bradford ＆ Eric A. Posner，“Universal Exceptionalism in International Law，”52 Harvard International Law Journal 1 ( 2011) .正是在民族利益的权衡与比较之中体现出普遍利益;正是在国家立场的辩论和斗争中展现出普世价值。国际法的辩证法也就昭示着，只有中国的才是世界的，只有中国特色的国际法理论丰富和发展，才能避免国际法的单向化、霸权化发展。因此，建成与发展中国特色国际法理论，关乎中国的未来、国际法的未来、国际秩序的未来，是国际法律文化均衡、健康持续发展的标志。

由于国际法是动态发展的，所以构建中国特色的国际法理论是复杂的、长期的任务。中国国际法研究总体水平与实践的要求还不适应，理论与实践还比较脱节。我们既需要宏观战略层面的指导原则和目标，也需要微观扎实的努力，植根传统、汲取精华，联系中国外交的实践和国际格局的发展，具体问题与基本理论相结合、价值构建与对策分析相结合，提出有益的观点、进行丰富的、具有针对性和前瞻性的论证，影响未来国际法的演进方向与步调，并在客观上助力国家发展、中华民族的伟大复兴和中国文化的全面进步。

人所具有的创新意识与独立思想是实现创新的主观方面，这就产生了对于敬业精神的呼唤。为此，中国国际法学界要应对历史召唤、承担起历史使命，应对国家利益的需要，在国际社会的变革中调整和形成具有民族精神和国家特色的国际法理论;维护一个和平发展的世界。应对历史发展的巨变，中国国际法学界要有自己的声音。当今时代要求中国国际法学界深入思考、精心提炼，总结经验，需要学术界与实践界共同努力，将中国的国际法实践和立场理论化，繁荣国际法学，由此对于中国文化的发展做出贡献，对于中国外交政策与立场做出贡献;对于国际法律体系的平衡发展做出贡献;对于国际法的理论发展、国际法律文化的进步做出贡献。