行政领域案例指导制度应用若干问题研究

许清清

（湖南商学院，湖南长沙 410205）

为了解决“同案不同判”的问题，自1985年起，各级人民法院开始发布具有指导性的典型案例，指导本级及下级人民法院的审判工作，同时开始积极探索建立案例指导制度。2005年，最高人民法院发布了《二五改革纲要》，提出“建立和完善案例指导制度，重视指导案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，最高人民法院制定案例指导制度的规范性文件，规定指导案例编选的标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》的通知。同年，最高人民检察院也通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，两高规定的发布，进一步推动了案例指导制度的发展。由于该制度具有利于弥补立法的不足，制约自由裁量权，促进司法和执法统一的作用。除司法系统外，各级政府部门也开始展开探索，各级政府部门制订的案例指导制度，一方面充分说明了我国行政管理领域建立案例指导制度的必要性和可行性，另一方面从中也可看出我国各级政府部门制订的案例指导制度存在的不规范、不统一等问题。如何规范、统一行政领域的案例指导制度，值得我们探讨。

一、行政案例指导制度概念问题

在界定行政案例指导制度的内涵之前，我们有必要先考察我国案例指导制度的起源、众多学者的理论探讨以及司法的概念范围。

探寻案例指导制度的起源，我们不难发现，案例指导制度首先从法院系统的探索和实践开始，然后各级人民检察院、公安部开始效仿。实行案例指导制度的机关主要包括司法机关，包括人民法院，人民检察院和公安机关，由此形成三个系列，即公安指导系列、检察指导系列和审判指导系列，分别指导公检法三机关的司法工作。

从研究现状来看，大部分人认为案例指导制度主要是在司法系统建立。案例指导制度主要是用于指导各级人民法院、各级人民检察院办理案件、审判案件的工作，以期通过案例指导作用，促进正确适用法律，维护司法统一，提升办案质量，规范司法系统工作。

而在西方国家，依孟德斯鸠的三权分立学说，司法属于“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用，司法与行政、立法之间有严格界限。我国的司法体制虽然效仿苏联建制，现今俄罗斯等国在司法体制上业已全盘接受“三权分立”学说，并已完成相应改制的情况下，我国学术界以及实务界，均已经基本上接受了司法与行政、立法区分之说，将司法定义为：“国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动”。

由上观之，案例指导制度主要是指司法机关依法定权限和程序对已生效的判决进行审议，并确认其对以后相同或类似案件产生法律拘束力的一系列的规章制度。

而鉴于案例指导制度具有规范自由裁量权、统一执法工作等优越性，对于各级政府指导下级部门的工作，实现社会的公平与正义具有同样重要意义，因此，无论是理论界还是实务界，都在积极探索如何在行政领域建立相应的案例指导制度，以实现对社会的有效管理。然而在行政案例指导制度概念如何界定，学者们看法不一。大多数学者认为，行政案例指导制度是“经过人民法院审判作出的可以作为各级法院学习或学界进行研究样本的生效判决。案例对我国法院审判仅具有示范意义和参考价值。……它在本质上是法律适用活动和制度。”[1]“行政法领域无统一行政法典，为法官留下了广阔而又复杂的空间”[2]。而有的学者认为，“指导性案例是指由权威性和代表性的主体创制，经过适当程序确立并经适当形式公布的、具有典型监督、示范和指导意义的案例”[3]。即案例指导制度不一定是专属于司法领域的裁判案例制度，也应适用于行政执法领域。笔者也比较赞同后一观点，认为在行政执法领域同样可以建立案例指导制度，指导行政执法，规范行政主体的自由裁量行为，实现执法的公平与正义。然究竟如何界定行政案例指导制度呢？我们不妨对前后两种观点作一番比较。前者认为行政指导性案例是在行政诉讼审判过程中，指导行政法官依其对相同或类似案件进行审判，以达到行政诉讼案件的“同案同判”效果，实现司法的统一；后者则是指在行政执法过程中，行政机关及其工作人员在指导性案例的指导下，依法行政，合理行政，既达到控制行政自由裁量权的目的，又实现了对下级行政执法工作的指导，统一了执法。从司法与行政、立法相对应的区分来看，前者实现的是司法领域的指导；后者实现的是行政领域的指导。因此，前者所指的行政案例指导制度，实质上是属于司法案例指导制度中审判指导系列的案例指导制度，应称为“行政诉讼案例指导制度”；而后者则指的是行政管理领域的案例指导，与司法相对应，即可称为“行政案例指导制度”。

二、行政案例指导制度的效力问题

关于案例指导制度的效力问题，有学者认为，我国应建立具有法律约束力的案例指导制度，赋予指导性案例与司法解释相同的效力位阶。也有人认为，我国应赋予指导性案例低于制定法的效力位阶。还有专家认为，我国案例制度的安排，应当借鉴外国判例制度的合理因素，赋予其一定的指导效力和事实上的约束力。最高人民检察院发布的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》中明确规定，“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”而根据最高人民法院发布的《<关于案例指导工作的规定>的通知》的规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”对于“可以参照执行”的理解，最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆认为，应理解为“一般情况下要遵照执行，如不执行，应当说明理由，报经检察长或检察委员会决定。”而对于“应当参照”，最高人民法院研究室主任胡云腾认为，应当就是必须，应当参照而未参照必须说明理由，否则，当事人有权提出上诉或申诉。从两高的规定来看，对于指导性案例效力的规定，从字面上来看，“可以”和“应当”是有差别的，“可以”是可予参照也可不予参照，检察官有选择的权利；而“应当”就是必须。但从两高研究室主任对其解释来看，两者又是一致的，即司法领域的指导性案例虽未确认其法律上的约束力，但均被赋予事实上的约束力，虽均不得作为法律文书的裁判依据援引，但可以作为法律文书说理的参考，法官及检察官对指导性案例应当参考，否则必须说明理由，并向上级报请决定。笔者认为仅赋予指导性案例事实上的拘束力，这可能是基于两个方面的考虑，因为我国的案例指导制度不同于西方的判例制度，一方面我国不承认法官造法的权力，指导性案例从性质上看只是解释法律的一种形式。另一方面我国目前赋予指导性案例法律上的约束力的条件如案例指导制度、法官的区别技术和归纳运用技巧等尚不成熟。那么在行政领域，指导性案例的效力应如何定位呢？从行政执法领域案例指导制度的实践来看，2009年，《河南省公安机关行政处罚案例指导制度》规定，全省公安机关办理相同或者基本相同的行政处罚案件，参考省公安厅的指导性案例；2010年，《湖南省行政执法案例指导办法》规定，县级以上人民政府工作部门处理与行政执法指导案例相同的行政事务，除法律依据和客观情况变化以外，应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例，作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定；江西省司法厅发布的《江西司法厅类比制度的通知》规定，在行政执法活动中，对案件事实、性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错等情况与典型案例相同或者基本相同的违法行为，除法律依据和客观情况变化外，作出的处罚决定应当在行政处罚的种类、幅度以及程序等方面与典型案例一致或基本一致，使行政处罚自由裁量行为更趋公正、合理；2011年，福建省《统计行政执法案例指导制度》规定，根据“同案同罚”的原则，各市、县（区）统计局在处理与统计行政执法指导案例相同或类似的统计行政执法行为时，除法律依据和客观情况变化以外，应当参照有关指导案例，作出与统计行政执法指导案例基本相同的处理决定。由上观之，在行政领域案例指导制度的实践层面，均赋予了指导性案例事实上的约束力，但在是“应当”参照还是“可以”参照上有所不同，笔者认为，考量司法领域的指导性案例的效力定位，行政领域建立的指导性案例，应从字面上统一规定各下级执法部门均“应当参照”，避免歧义，同时规定在各下级执法机关未参照时，应说明理由，报案例发布机关审定，并赋予当事人申诉或提起行政复议及行政诉讼的权利。以达到有效制约行政自由裁量权、规范行政执法的目的。

三、行政案例指导制度的名称问题

从行政领域实践来看，我国行政案例指导制度的名称各地有所不同。如：榆阳公安分局建立的《榆阳公安分局案例点评指导制度》；江西司法厅发布的《江西司法厅类比制度的通知》；湖南省发布的《湖南省行政执法案例指导办法》；福建省统计局制订的《福建省统计局统计行政执法案例指导制度》；河南省建立了《河南省教育行政处罚案例指导制度》、《河南省交通行政处罚案例指导制度》、《河南省林业行政处罚案例指导制度》、《河南省国土资源行政处罚案例指导制度》等。造成我国行政领域案例指导制度不统一的原因一方面是由于各级政府部门在案例分类上采用不同的分类标准，另一方面也可能是意在区分其他行政机关的案例指导制度。为避免我国行政案例指导制度名称不统一而产生歧义，笔者建议我国行政指导性案例可首先按行政处罚、行政许可等行政执法行为种类进行一级分类，然后每种类可参照河南省建立的案例指导制度，按各部门进行分类，再在前面加上行政级别。根据这种分类，我国行政领域案例指导制度的名称可统一为《行政级别＋部门＋行政执法种类＋案例指导制度》，如：《湖南省工商行政许可案例指导制度》、《国务院税务行政处罚案例指导制度》等。

四、行政指导性案例的发布主体问题

从司法领域来看，两高的《规定》均明确了指导性案例的发布主体为最高人民法院和最高人民检察院，地方人民法院和地方人民检察院可以发布具有指导作用的案例，供本辖区法院或检察院参考、参阅，但不得称为指导性案例，也不具有应当参照的效力。主要理由在于：一是最高人民法院和最高人民检察院是我国最高审判机关和最高检察机关，两高的权威性决定了指导性案例的权威性；二是两高汇集了全国高素质的法官、检察官队伍，能够有效地完成指导性案例的筛选和审议工作。

在行政领域案例指导制度的探索中，各级地方政府规定发布主体不尽相同。2010年《湖南省行政执法案例指导办法》第三条规定，县级以上人民政府应当建立和实行行政执法案例指导制度；辽宁的“案例指导制度”则规定各级地方政府部门处理行政事务，应当参照本级政府发布的典型案例；江西省司法厅发布的《关于建立行政处罚典型案例类比制度的通知》规定由省厅发布典型案例，规范本系统范围内的行政处罚行为。那么行政领域指导性案例的发布权应赋予哪一级行政机关呢？是否也采纳司法案例指导制度发布主体的规定，将发布权赋予国家最高行政机关国务院？还是将发布权赋予各级行政机关？笔者认为采纳司法案例指导制度发布主体的规定，将发布权首先赋予国家最高行政机关国务院不符合我国国情。原因在于[4]：我国地域辽阔，各地经济、文化、习俗甚至制度上都存在差异，如果按照司法领域指导性案例由最高权威机关发布而确定由国务院来发布的话，其发布的指导性案例不仅不能实现社会公正，反而因未考虑地方的特殊性会导致不公正；我国人口众多，社会关系复杂，社会事务繁多，政府部门层级也较多，在行政执法过程中为了追求实质正义，我们不得不接受结果在一定程度上的“同案不同判”，如果完全将行政指导性案例的发布权收归国务院，纯粹追求一种表面上的“同案同判”，反而不能实现对社会的有效管理。当然，省级以下行政机关也不宜赋予指导性案例的发布权，这主要是考虑到省级以下行政机关行政执法人员素质不高，由该机关自己选定的案例能否保证其合法性和合理性值得怀疑，若案例选择上出现错误，一旦实施，不但不能起到控制行政自由裁量权，规范行政执法的目的，反而会对公民权利带来损害。因此，笔者认为，行政领域指导性案例的发布机关首先应当赋予省级以上人民政府，包括省、直辖市、自治区的人民政府及其所在地的市的人民政府、国务院批准的较大的市的人民政府，即具有地方规章制定权的行政机关。理由如下：我国省级行政机关在行政权威上是仅次于国家最高行政机关国务院的二级权威机关，可以保证指导性案例的权威性；我国省级人民政府行政管理区域在划分上均已考虑到了各地的经济、文化、民族习俗等方面的差异，在本级政府行政区域范围内各部门能够实现“同案同判”，达到行政执法的统一；省级行政机关工作人员的政治素养和法律素养都较高，能够很好地保证指导性案例的质量。当然，市级以下人民政府可以选送、报送案例，但必须由省级人民政府进行审定并予公布。而且省级政府发布的指导性案例也必须报国务院及各部委备案，国务院及各部委对于省级政府发布的违法或严重不合理的指导性案例，可以予以撤销。当然，对于条件已经成熟，可以在全国范围内统一适用的指导性案例，国务院可以自己的名义发布，要求全国范围内各级行政机关参照执行。

五、行政案例指导制度与行政诉讼案例指导制度及司法解释的关系

行政案例指导制度是有权行政机关依据法定权限及程序制定的有关行政指导性案例的法律规范的总称。行政诉讼案例指导制度是司法机关依据法定权限及程序制定有关行政诉讼指导性案例的法律规范的总称。司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。有学者认为，从文义的角度出发，发布抽象类的司法解释和发布指导性案例进行的解释均应是司法解释的主要形式。笔者认为，三者在以下几个方面存在区别：

1.适用效力不同。行政案例指导制度适用于行政执法领域，要求下级行政机关应当参照指导性案例处理问题；行政诉讼案例指导制度适用于司法审判领域，要求法官在审判行政案件时必须参照指导性案例判决；司法解释是由有权机关作出的，具有普遍的司法效力，即司法解释具有与其所解释的法律同等的约束力。

2.适用范围不同。行政案例指导制度适用于行政执法领域，行政诉讼案例指导制度适用于司法审判领域，司法解释适用于所有领域。

3.适用主体不同。行政案例指导制度由有权行政机关适用；行政诉讼案例指导制度由审判机关适用；司法解释由司法机关适用。

三者之间主要的联系在于：三者之间，司法解释具有最高效力，行政诉讼指导制度次之，行政指导案例效力最小。即无论是行政案例指导制度还是行政诉讼案例指导制度，都不得与司法解释相冲突，而行政案例指导制度无论是理论的建构还是实践层面上都应当参考行政诉讼案例指导制度。

六、结语

一方面，由于社会现象纷繁复杂，社会问题层出不穷，行政主体必须灵活应对各种社会现象，果断处理和解决社会问题，提高行政效率；另一方面，由于法律的滞后性，使得某些领域存在法律空白，而由于立法技术的不完备，又使得法律不可避免地存在概念抽象、模糊的现象，于是行政自由裁量权的存在就有了合理的依据。然而正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[5]因此，为了防止滥用权力，就必须制约权力。行政案例指导制度通过有权行政机关公布指导性案例，要求各下级行政机关参照执行，对行政自由裁量权的制约，统一行政执法，无疑具有重要意义。有学者对我国目前实行案例指导制度给予高度的评价，称之为“判例机制”[6]。认为判例机制的激活，有利于司法权威的提升。并断言中国的法律样式正在经历由“成文法”向“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”的第三次轮回。多年以来，我国学者坚持在我国建立判例制度的探索和思考，时至今日，仍有学者为中国建立判例制度而呼号，但中国仍未承认判例的法律拘束力。考虑到目前我国公民法治意识、法官的法律技术尚不成熟，相关制度不健全，建立判例制度尚须一个经验积累和摸索的过程，而建立案例指导制度，赋予指导性案例事实上的拘束力，这无疑是我国从“成文法”向“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”转变过程中的一大进步。正如2010年度中国司法改革报告中指出，“案例指导制度建设是一个渐进的过程，…从长远而言，应全方位、多层次挖掘案例指导制度的功能,…最终建立中国特色的判例制度。”诚然，行政案例指导制度目前不会转变为行政判例制度，但可以赋予行政指导性案例法律上的拘束力，为行政自由裁量的合理性提供法定标准，这样它将不仅制约行政执法者，也将对行政诉讼产生深远影响，更好地保护行政相对人的合法权益。随着行政案例指导制度日渐完善，建立行政判例制度的时机成熟，它将必然推动行政法的改革，弥补行政法领域的不足，并制约行政执法者的自由裁量权，实现司法的统一，树立司法权威，实现社会的公平与正义。

[1]冯桂.论建立有约束力的案例指导制度[J].学术论坛,2010,(10):25-28.

[2]武建敏.司法公信力的判例法立场[J].河北法学,2011,(3).

[3]宋晓.判例生成与中国案例指导制度[J].法学研究,2011,(7).

[4]张烈忠.建立案例指导制度的正当性思考[N].人民法院报,2008-04-30.

[5]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,2002.

[6]武树臣.激活判例机制,提升司法权威[J].河北法学,2011,(3).