域外刑事电子证据取证立法研究

乔伟荣

(石家庄学院，河北 石家庄 050035)



域外刑事电子证据取证立法研究

乔伟荣

(石家庄学院，河北 石家庄 050035)

现代信息社会，电子证据在刑事诉讼中发挥着越来越重要的作用。取证是电子证据进入刑事诉讼并发挥作用的关键环节。我国刑事诉讼法对电子证据取证的规定极不完善。其他国家、国际组织的立法有许多先进经验，对其进行研究对完善我国电子证据取证制度有重大的借鉴意义。

域外；电子证据；取证；立法；启示

随着计算机和信息技术的飞速发展和广泛应用，电子证据在刑事诉讼中的重要性日益凸显，在很多犯罪案件中成为查明案件事实、追究犯罪的关键证据。正如有学者所指出的，“在信息世界里传统证据肯定退居次席，唯有电子证据才是解决法律纠纷的制胜武器。在信息世界里，电子证据当仁不让地成为新的‘证据之王’。”然而，我国1996年的《刑事诉讼法》并没有对电子证据这种证据形式进行规定。2012年刑事诉讼法修改中正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，但是立法对电子证据的取证、运用等并未作出详细的规定。取证是电子证据进入刑事诉讼并发挥作用的关键环节，我国对电子证据取证在法律上的缺失，严重影响了侦查机关证据收集活动，影响了对犯罪分子的打击，建立我国的电子证据取证制度已成为司法实践的迫切需要。国外对电子证据取证的研究较早，积累了许多经验，研究域外电子证据取证的先进立法对完善我国电子证据取证制度有重大的借鉴意义。

一、英美法系国家的电子证据取证立法

英美法系国家对电子证据立法普遍持积极的态度，不少国家对电子证据进行了单独立法，如加拿大的《1998年统一电子证据法》、美国的《统一电子交易法》、南非的《1983年计算机证据法》等。下面主要介绍在英美法系具有典型性的加拿大和美国。

1.加拿大的电子证据取证立法

加拿大的《1998年统一电子证据法》是世界上第一部专门的电子证据立法。该法对电子证据的内涵、证据规则运用等进行了明确的规定。

在电子证据内涵的界定上，该法用“电子记录”和“电子记录系统”来界定电子证据，“电子记录”是指保存在计算机或其他类似装置的媒介上，且能够被人、计算机或其他类似装置读取或察觉的数据，“电子记录系统”是指存储数据的计算机系统、其他类似装置及电子记录存储的任何程序。

在电子证据的证据规则运用上，加拿大立法也有一些突破性的规定。在最佳证据规则上，电子证据在提供原件方面会遇到难题，因为电子证据多是存储在计算机上的数据，将这些数据输出形成的资料难以被称为原件，加拿大《1998年统一电子证据法》创造性地用电子记录系统完整性、真实性的证明来解决这一问题，该法第4条规定：“如果明显经常地被运用、或被依靠作为某一打印输出物形式，作为输出数据记录或存储的信息的记录，就是符合最佳证据规则的记录。只要能够证明记录、存储数据的电子记录系统的完整性，就满足最佳证据规则。”

2.美国的电子证据取证立法

美国未采用单独立法的形式，对电子证据有关问题作出规定的法律主要有《统一电子交易法》《联邦证据规则》《电子通讯隐私法》《综合犯罪控制和街道安全条例》《美国笔录和陷阱法》等。《统一电子交易法》对电子证据的内涵进行了广义上的界定：“电子记录是指由电子方式产生、传输、储存的记录。电子是指电子的、电磁的、光学的或相类似的技术。”《联邦证据规则》第1001(3)对原件进行了扩大解释，规定：“对于储存在计算机或类似设备中的数据，能准确反映数据的打印物或其他输出物，都为‘原件’。”《电子通讯隐私法》对电子证据取证问题进行了较为详细的规定。由于电子证据取证不同于传统的搜查、扣押物证、书证，而是可能采取一些如电子监听等不为当事人知晓的技术侦查手段，极有可能侵犯当事人的隐私权，因而对电子证据的获取进行了严格的程序控制。《电子通讯隐私法》规定了侦查机关要求电讯服务提供商提供所掌握的信息可以采用的五种措施：传票、传票并事先通知该用户、法庭命令、法庭命令并事先通知该用户、搜查令，采取这些措施必须要提供证据证明要求提供的信息与侦查目的有关，并且进一步对要求服务商提供不同类型的信息规定了不同的程序。

二、大陆法系国家的电子证据取证立法

大陆法系国家一般未对电子证据进行专门立法，而是在刑事诉讼法典的专节中对电子证据的取证问题作出规定。下面主要介绍立法中具有代表性的法国、德国。

1.法国的电子证据取证立法

法国《刑事诉讼法》在第一卷第三编第二节“电讯的截留”中对电子证据取证措施——截留电讯作了规定。该法第100条第7款规定，对可能判处两年或两年以上监禁刑罚的，预审法官可以决定采取截留、登记和抄录邮电通讯的措施以实现侦查目的。截留决定采用书面形式作出，并应载明截留对象的姓名、特征、罪行、截留的期限。期限最长为四个月，需要继续截留的必须重新作出决定。预审法官和经其授权的侦查人员可以要求通讯服务提供商安装设备进行截留，并可以抄录与案件情况相关的通讯，且就每一次截留行动和抄录行为制作记录，记录应记明截留开始和结束的时间。登记册应封存，并在公诉时效期间届满时销毁。对于截留的特殊对象，规定：必须事先通知国民议会主席，才能截留议员的电讯，必须事先通知律师公会会长，才能截留律师的电讯。

2.德国的电子证据取证立法

《德国刑事诉讼法典》在第一编第八章就电子证据取证措施的种类、适用条件、批准权限等作出了详细的规定。该法规定的电子证据取证措施包括：用机器设备排查、传送个人情况数据；扣押邮件、电报；监视、录制电讯往来；不经当事人知晓的措施如窃听、录制非公开言论等。

三、国际组织的电子证据取证立法

在国际组织中，对电子证据作出规定的立法有联合国《电子商务示范法》、《电子签字示范法》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、欧洲理事会的《网络犯罪公约》等。其中规定最为详细的是欧洲理事会的《网络犯罪公约》。该公约是在2001年11月由欧洲理事会的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本、南非30个国家共同签署的国际公约。它是世界上第一个针对网络犯罪制定的国际公约，它的制订旨在为国际间在进行网络犯罪侦查时提供国际公约的支持，从而能够有效地进行国际合作，同时也为国际间对于网络犯罪的立法提供一个共同的参考。公约在第二章的程序法部分规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，比较完备地规定了电子证据的调查措施，包括搜查、扣押、存储的计算机数据的快速保护、电子证据的实时收集、提交指令等。《网络犯罪公约》第16条规定了已存储计算机数据的快速保护，各缔约方应通过制定法律或相关规定以实现对特定的已存储计算机数据的快速保护，防止数据被修改、破坏，并且可以要求在必要长的时间内(最长可达90天)维持计算机数据的完整性，以及要求有关人员在协助有权机关保护计算机数据期间保守秘密。第17条规定了往来数据的迅速保护和部分披露，各缔约方应通过制定法律或相关规定以能够在不论是一个还是多个服务提供者参与通信传输的情况下实现对往来数据的快速保护，并要求披露部分往来数据以使政府能够鉴别通信传输的服务提供者和通信传输的途径。第18条规定了电子证据的提交指令，即有权机关有权命令个人提交其控制的特定计算机数据，命令服务提供商提交相关的用户信息。第19条规定了计算机数据的搜查与扣押，缔约国应通过制定法律或相关规定授权有关机关搜查、访问本国领域内的计算机和其他存储计算机数据的介质，并有权对计算机数据实行扣押等措施以保全特定的计算机数据，防止被删改。

四、域外电子证据取证立法的借鉴意义

1.域外电子证据取证立法的评析

鉴于电子证据在现代信息社会刑事诉讼中的重要地位，世界各国以及国际组织普遍都对电子证据从法律上作出了规定。由于司法实践的迫切需要，英美法系国家、国际组织在近些年纷纷对法律进行修订、解释或出台新的立法，完善对电子证据的规定。英美法系国家多对电子证据单独立法，且证据规则较多，大陆法系国家多在刑事诉讼法典中对电子证据予以规定，且侧重取证的具体措施，这和英美法系国家奉行包含诸多证据规则的证据制度、大陆法系国家奉行自由心证制度是分不开的。国际组织对电子证据取证的调查措施有许多创新的规定，值得借鉴。

2.域外电子证据取证立法对我国的启示

(1)电子证据范围的确定。我国新修改的刑事诉讼法没有对“电子数据”的内涵予以明确的界定。从域外立法看，电子证据的内涵有广义和狭义之分，广义的电子证据，是指以电子形式存在的一切证明材料，如美国的规定，“电子是指含有电子的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术”。狭义的电子证据，是指借助计算机和计算机网络形成的证据。当前高新科技迅猛发展，电子证据也处于不断发展之中，我国宜借鉴大多数国家的规定，从广义上来定义电子证据。

(2)取证对象及原件确认问题。由于电子证据具有特殊性，相比传统证据更容易被增删、修改却难被发现，这就对电子证据的收集提出更高的要求。电子证据的存储有赖于特定的系统环境，因此为了使电子证据更好地发挥其证明作用，在收集时除了要收集电子证据本身，也要注意收集能够证明电子证据真实性的附属信息证据、原始的系统环境证据。在电子证据的原件问题上，如果取证时要求一并提取存储电子证据的物理载体有时会不切实际，因而可以借鉴国外的规定，对原件作扩大解释，采用实时收集、复制、传输等方式取得的电子证据及打印输出物都应被视为原件。

(3)电子证据的取证措施。获取电子证据的措施可以包括：采用打印、拷贝等简单的方式；搜查、扣押电子证据本身及其物理载体；强制网络、信息服务提供商对所控制的电子信息的安全性和完整性进行一定期限的保护；依程序命令有关单位或个人提交其控制的电子证据；对信息网络中传输的电子证据进行实时收集等。

(4)对取证进行严格的程序控制。取证采取一些如电子监听等不为当事人知晓的技术手段，可能侵犯当事人的隐私权，因而应当对采用特殊技术手段获取电子证据进行严格的程序控制，借鉴国外重罪原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则等的规定，对电子证据取证措施的种类、适用条件、批准权限、适用程序等作出严格的规定。如果侦查机关违反有关程序规定而非法取证，应受非法证据排除规则约束，排除有关证据的适用。

(5)加强对侦查人员的培训。电子证据科技性强，对侦查人员的技术性、专业性要求非常高，应加强对侦查人员计算机网络、信息技术知识的培训，提高侦查人员的取证技术水平，或者从计算机专业人员中遴选计算机网络警察。

飞速发展的现代信息社会，要求我们必须以积极的态度应对科技给法律带来的挑战。借鉴国外先进立法经验，建立并完善符合我国实际情况的电子证据规则，才能适应社会的发展，满足司法实践的需要。

[1]何家弘，刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2011.

[2]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[3]余叔通,谢朝华，译.法国刑事诉讼法典[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[4]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2002.

[5]皮勇.刑事诉讼法中的电子证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

Legislation Research on Overseas Criminal Forensic with Electronic Evidence

QIAO Weirong

(Shijiazhuang University, Shijiazhuang, Hebei 050035, China)

In the information society today, electronic evidence takes a more and more important place in criminal lawsuit. Forensic is the critical part for electronic evidence getting into criminal procedure and taking effect. There is so much imperfection in electronic evidence forensic in criminal procedural law in our country. There are much advanced experience in legislative rules and regulations in other countries and international organizations, the research of which will provide the significant reference to perfect the legislation electronic forensic system in our country.

overseas； electronic evidence； forensic； legislation； inspiration

2012-11-05

2012年度河北省社会科学发展研究项目《刑事电子证据取证研究》(201203286)

乔伟荣(1984-)，女，河北石家庄人，法学硕士，助教，主要从事刑事诉讼法、证据法研究。

D918.2

A

1008-469X(2013)01-0063-03