论离婚损害赔偿制度的完善

吴中祥，陈逸怡，程慧蓉，孟伟淳，徐 磊

(1.扬州大学法学院，江苏 扬州225009;2.南京森林警察学院学生处，江苏南京210046)

一 我国离婚损害赔偿制度存在的不足与缺陷

(一)赔偿请求权主体和赔偿义务主体狭窄

根据《婚姻法》第46条规定离婚损害赔偿请求权的主体是无过错方，只有无过错方才有权请求离婚损害赔偿，有过错的一方无权请求离婚损害赔偿，这一规定存在比较大的缺陷。理由如下:

首先，这一规定没能考虑到婚姻家庭关系的特殊性。从现实生活来看，导致夫妻感情出现问题、婚姻关系破裂的原因很复杂，通常夫妻双方都有一定的责任，只有极少数是由单方原因造成的。例如，时下比较热门的“包二奶”现象，就很难单纯归咎到丈夫身上，妻子往往也有一定责任，如长期对丈夫缺乏关心，对丈夫不尊重等。而且，民法上对过错这个概念有多种多样的判断标准。妻子对丈夫缺乏关心，在民法上也可以认为是一种过错。如果仅仅因为受害人具有此类轻微过错而不许受害人提出损害赔偿请求，通过离婚损害赔偿制度使自己受损的权益得到救济，那么无疑是对受害人的极大不公平。

其次，从离婚损害赔偿制度设定的初衷来看，离婚损害赔偿制度设立的目的就是为了在经济上对受害人提供救济，同时对重婚、实施家庭暴力等的行为人进行经济上的惩罚，加大实施这类行为的经济成本，预防此类行为的发生。但如果对受害人提出请求设定过于苛刻的条件，那么受害人很就很难通过该制度使自己受损的权益得到救济。通过该制度救济受害人、制裁过错方的目的就会落空。

再次，该规定没有对过错的性质和程度进行区别。不同性质的过错行为对受害人和婚姻关系的伤害是不一样的。例如，丈夫“包二奶”过错就比妻子缺乏对丈夫的关心，无论是在性质上还是在程度上都严重得多，对对方和婚姻关系的伤害也严重得多。因此丈夫不能以妻子长期对其缺乏关心为理由去“包二奶”。在丈夫“包二奶”导致离婚时，丈夫也不能以妻子长期对其缺乏关心为由来对抗妻子的离婚损害赔偿请求［1］。将离婚损害赔偿请求权的主体仅仅限定在无过错方，大大降低了婚姻关系中处于弱势的一方通过离婚损害赔偿制度保护自己权利的机会。

(二)离婚损害赔偿制度适用情形过少

《婚姻法》第46条仅规定了因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员这四种过错行为导致离婚的，无过错方有权请求离婚损害赔偿。通过这种完全列举的方式将离婚损害赔偿制度的法定适用情形加以严格限制，能有效防止离婚损害赔偿请求权的滥用。这种方式的优点在于简明易懂，既便于对普通百姓进行普法教育，也有利于司法工作者在司法实践中运用。但是这种方式也有它的突出弊端:由于现实生活的复杂性与社会的多变性，通过列举性规定很难穷尽对婚姻当事人造成伤害的过错行为，也不能适应社会在发展变化中出现的新问题和老百姓对法律的实际需求。而且《婚姻法》第46条规定的适用情形也过少，既不利于对过错方进行制裁，也不利于法官在审判中发挥自由裁量权，更不利于对在婚姻关系中处于弱势地位的无过错方的保护。在司法实践中因《婚姻法》第46条所规定的几种违法行为以外的其他过错行为导致夫妻婚姻破裂，受害方遭受损害的情形很多，如嫖娼、赌博、吸毒、通奸等行为对当事人所造成的伤害并不亚于《婚姻法》第46条规定的四种情形，同样会对夫妻感情造成致命伤害，导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。但是，由于这些行为并不在《婚姻法》第46条所列举的四种行为之内，受害人无法通过离婚损害赔偿制度来使自己遭受的损害得到救济。

(三)赔偿数额难以确定

离婚损害赔偿的性质具有双重性，它既包括离婚财产损害赔偿，也包括离婚精神损害赔偿。物质损害是有形的、直接的、具体的损害，在本质上可以计算。对于离婚损害赔偿中的财产损害赔偿，一般遵循全部赔偿原则，即以侵权行为所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。对此有关法律也作了较为具体的规定，现在已基本上做到有据可依。在确定离婚损害赔偿时最难把握的就是离婚精神损害赔偿。如何确定离婚精神损害赔偿的数额问题是我国司法实践中一个长期悬而未决的难题。

最高法院《婚姻法司法解释(一)》第28条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的有关规定。”《精神损害赔偿解释》第10条对计算精神损害赔偿的数额需要考虑的具体因素做了规定。这一规定对确定离婚精神损害赔偿数额虽然具有一定指导意义，但是仍然不能满足司法实践的需要。主要问题是这些标准太过笼统，在实践中可操作性不强。其中有些因素不一定适用于离婚精神损害赔偿。尤其是“侵权人的获利情况”这一因素，因为在离婚精神损害赔偿中，根本不存在侵权人获利这一情况。因此，在计算离婚精神损害赔偿数额时根本不需要考虑这一因素。如何确定离婚精神损害赔偿数额这一问题，理论界对此有很多争论，目前尚没有形成普遍认可的比较客观的统一标准。实践中解决这个问题的办法就是赋予法官较大的自由裁量权。

(四)无过错方举证困难

根据民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，无过错方离婚损害赔偿请求权能否得到实现依赖于无过错方是否能够提供足够的证据证明过错方存在《婚姻法》第46条规定的违法行为。如何证明对方存在这些违法行为是一个非常棘手的问题。《婚姻法》第46条规定的这些法定过错行为中，除了重婚中的后婚为登记婚的情形举证相对比较容易外，其它几种情形中无过错方举证都会遇到许多困难。例如过错方与他人同居通常都是瞒着受害方秘密进行的，受害方通常很难发现，更不用说提供婚外同居的对象、时间、地点等确凿的证据了。在现实中，有的当事人为了掌握确凿证据，通过自己盯梢或雇佣私家侦探跟踪偷拍、捉奸等方式来获取证据，但以这些手段获取的证据往往会因为侵犯他人隐私或是其他原因而被法院认为是非法证据而不予采纳。

二 完善我国离婚损害赔偿制度的立法建议

(一)拓宽离婚损害赔偿制度的主体范围

1.将“无过错方”改为“受害人”。根据《婚姻法》及其司法解释的有关规定，离婚损害赔偿请求权是无过错方配偶专享的权利，只有无过错方配偶才能提出离婚损害赔偿请求，过错方配偶不能提出离婚损害赔偿请求。但何为“无过错”，《婚姻法》对此问题没有明确定义。学术界对“无过错”的认识存在两种不同的观点。持“绝对权说”的学者认为，《婚姻法》要求的“无过错”应该是绝对的无过错，即请求权人对婚姻关系的破裂不存在任何过错［2］;持“相对权说”的学者认为，离婚损害赔偿制度中的“无过错”应是相对的无过错，即请求权人没有实施《婚姻法》第46条规定的几种过错行为中的任何一种［3］。如果请求权人没有实施《婚姻法》第46条规定违法行为，那么就可以认为请求权人无过错，在离婚时就有资格要求离婚损害赔偿。至于请求权人是否有其他过错并不影响他作为离婚损害赔偿请求权人的资格。从现实生活来看，夫妻感情的破裂往往是多方面原因导致的，很难只归咎一方。通常的情况是夫妻双方都存在一定过错，只是过错大小程度等有所不同。

2.将其他家庭成员列为请求权主体。审判实践中很多家庭暴力的施暴者并不只是单纯殴打配偶，还有许多也同时殴打、虐待子女和其他家庭成员。在河北曾发生过15岁男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损失［4］。因夫妻一方过错行为导致婚姻关系破裂而遭受损失的家庭成员是否也有权利提出损害赔偿请求呢?有权利。因为其他家庭成员也是受害者，将其他家庭成员列为离婚损害赔偿请求权的主体有利于保护他们的合法权益，节约诉讼成本。

3.将第三者列入离婚损害赔偿义务主体。所谓婚姻关系中的第三者，是指:“夫妻双方以外妨害夫妻关系的人，通常是指与婚姻关系中的一方，因有两性关系或暖昧关系而妨害婚姻关系的人［5］。我国现行法律对第三者插足、破坏他人婚姻家庭的行为还没有规定任何处罚措施。对于第三者插足、破坏他人婚姻问题，长期以来都是用道德规范来限制，希望通过批评教育和舆论谴责来使当事人悬崖勒马。但是道德规范毕竟不具备强制执行力，当事人接不接受全凭自己的意愿。因此，离婚损害赔偿制度的责任主体应当包括第三者，但是第三者承担损害赔偿责任的条件应该有所限制。其理由如下:婚姻家庭关系是一种民事法律关系，法律规定的婚姻家庭关系中夫妻一方享有的权利，他方或第三人不得侵害;法律规定的婚姻家庭关系中夫妻一方的义务，当事人不得违反。第三者插足他人的婚姻是和过错方配偶共同侵犯无过错方配偶权的行为。在这种情况下第三者和过错方配偶对无过错方配偶承担连带侵权责任。在连带侵权责任中，共同侵权人中的任何一个人都负有对受害人的损失承担全部赔偿责任义务，受害人则可以向全部侵权人或部分侵权人请求赔偿全部损失。第三者承担损害赔偿责任需具备以下几个条件:(1)主观上有过错，即第三者在与他人同居或重婚时须明知对方已经结婚。(2)客观上实施了侵犯他人配偶权的违法行为。第三者须与一方配偶实施了同居、重婚等行为才需要承担损害赔偿责任。(3)有损害事实的发生，即受害方配偶离婚并且遭受财产上和精神上的损害。(4)侵权行为与损害结果之间存在因果关系，即受害方配偶婚姻破裂是第三者的侵权行为造成的。

(二)扩大离婚损害赔偿适用范围

《婚姻法》第46条离婚损害赔偿制度的使用情形限于重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这几种。其他过错行为受害方不能请求离婚损害赔偿。在司法实践中，对无过错方造成损害的侵权行为远远超过《婚姻法》第46条列举的那几种，而且有些过错行为对配偶一方造成的伤害不比《婚姻法》第46条列举的几种行为小。例如，长期通奸行为就比一般的实施家庭暴力的行为对配偶一方造成的伤害大。离婚损害赔偿制度设计的目的是制裁破坏正常婚姻家庭关系的违法行为，保护婚姻家庭关系的稳定。但《婚姻法》第46条仅仅列举了四种过错情形，远远不能包括导致夫妻双方离婚的过错形式。事实上在现实生活中还存在许多比《婚姻法》第46条规定的过错行为给一方配偶造成的伤害严重得多的行为，例如，通奸。通奸一般具有临时性、隐蔽性等特点，在一般情况下行为人也不希望被他人所知晓，但是通奸对配偶一方所造成的伤害却是非常巨大的。由于《婚姻法》没有将通奸列入离婚损害赔偿的范围，受害方配偶不能通过离婚损害赔偿制度得到救济，这显然是非常不合理的，这不得不说是《婚姻法》立法中的一个缺陷。因此，对离婚损害赔偿制度的适用范围应该予以扩大。

(三)明确离婚损害赔偿标准

离婚损害赔偿的性质是双重的，既包括离婚物质损害赔偿，又包括离婚精神损害赔偿。由于物质损害是直接的有形损害，因此计算物质损害相对比较容易。对于物质损害赔偿一般是遵循损害与赔偿相等的原则，即损失多少赔偿多少。如前所述，对于离婚精神损害的赔偿数额应该如何确定，《婚姻法》对此没有明确规定。根据《婚姻法司法解释(一)》的有关规定，离婚精神损害赔偿的有关问题适用《精神损害赔偿解释》的有关规定。但是离婚精神损害赔偿毕竟不同于一般的精神损害赔偿，它有许多独特之处。按照《精神损害赔偿解释》的有关规定计算离婚精神损害赔偿金的数额并不准确，因此有必要对离婚精神损害赔偿金的赔偿标准和计算方法作出专门的规定。

(四)完善举证责任体系

根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任原则，要想法院支持受害方的离婚损害赔偿请求，受害方必须向法庭提供过错方存在法定过错行为的充分证据。但是，在司法实践中想要证明过错方存在法定的过错行为是非常困难的。受客观条件的制约，受害方很难凭借一己之力取得足够的证据证明过错方存在法定违法行为。在司法实践中常常因为无过错方配偶无法提供足够的证据而导致自己的诉讼请求不被法院支持。建议采取下列措施，完善离婚损害赔偿制度的举证责任。

1.在立法上确认无过错方配偶私人取得的证据的合法性。根据最高法院的有关规定，通过非法的方式取得的证据不能作为认定案件事实的依据。民法中的隐私权是指自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利［6］。介入他人婚姻的第三者与有配偶者同居的行为是被道德和舆论所否定的，因此当事人往往当其为隐私，不欲外人知晓。解决配偶权和隐私权之间的权利冲突问题必须遵循“任何权利的行使都要以尊重公共利益和他人权益”这一基本原则。隐私权必须建立在无损他人和社会的条件下，为维护自身的权益在一定范围和程度公开或了解他人的隐私不构成对隐私权的侵犯。

2.降低无过错方配偶的举证责任。德国法为减轻赔偿权利人的举证责任运用的是“初步证明”理论。“所谓初步证明，即赔偿权利人所提出的证据，足以使人们基于该证据所给予之第一印象认定待证事实。具体而言，赔偿权利人提出证据，虽非直接证明待证事实，然而依照通常事理的进展过程，能够确定待证事实的存在。”［7］在离婚损害赔偿制度中可以借鉴该制度，由无过错方配偶提出初步的证据证明对方配偶有法定的过错行为，如果过错方配偶拿不出证据证明自己没有法定过错行为就要承担赔偿责任。这样就减轻了无过错方的举证责任，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其功能。

3.法院应发挥职能，协助当事人搜集证据。《民事诉讼法》第64条规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”该条规定赋予了法院调查取证的权利。在离婚损害赔偿诉讼中无过错方配偶往往很难凭借一己之力收集到足够的证据，证明对方配偶存在法定的过错行为，在此情况下，法院应当积极发挥自己的职能，依当事人申请或者自己主动调查取证。

［1］王利明.婚姻法修改中的若干问题［J］.法学，2001，(3).

［2］于东辉.离婚损害赔偿制度研究［J］.政法论丛，2002，(3).

［3］黄建水.离婚过错损害赔偿制度的理论与实践［J］.当代法学，2002，(8).

［4］张迎秀.完善离婚损害赔偿制度的思考［J］.华东政法大学学报，2008，(5).

［5］陈爱萍，姬新江.婚姻家庭法学［M］.北京:中国检察出版社，2006.

［6］王利明，杨立新，姚辉.人格权法［M］.北京:法律出版社，1997.

［7］曾世雄.损害赔偿法原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.