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试论网络规范的属性*

2013-03-31

关键词:规范

王 健

(北京大学 法学院,北京 100871)

网络规范是对网络运行进行调整的规范,是国家法以外由网络使用者等国家以外的网络主体商定或者在商务等网络行为中逐渐形成的交易、交流、交往等方面的规范[1]。对于其特有的的属性,目前学术界分歧较大。本文试图对网络规范的性质做一阐述,以期有利于今后网络规范的深入探讨。

一、关于网络规范属性的判断标准

判断事物的性质必须根据其自身的特点。网络规范是网络这一客观事物的运行规则,故判断网络规范的属性,必须根据网络自身的特点。同时,网络规范又是人的主观与客观相结合的产物,是法律在网络世界的一种反映,故又必须结合网络法的特点。目前国内公开出版物和非公开出版物的相关网络、网络法的热烈争论,正在于解决讨论的前提条件。

国内已有教材对15家网站现有网络规范的特点作了一些描述,认为:网络规范主要问题在不同规范中同义互现、规范内容以相互尊重与协商为前提、在规范的实现上较多地依赖自律、适应网络特点的前瞻性管理、在问题与责任承担上更多地站在网站的立场[2],这些归纳主要是从网络规范的现有问题出发。显然,这些特点主要是从网络规范的外部特征进行的归纳。这些讨论不足以揭示其内在本质。

本文则着重从网络规范的内在特性出发,试图更深刻地揭示其共有的属性,以期对我国网络规范的建设和反思提供参考。

二、网络规范的内在属性

(一)道德性

“传统意义上的政府几乎对它束手无策,它确实需要一种内在的控制机制——尽管崇尚自由的网民对此大喊大叫。”[3]18埃瑟·戴森在书中对于政府与互联网、网民的规制所作的形象描述正表现出互联网运行所需的内在网络伦理(netethics)[4]8。

道德性是指自我控制、自我约束和自律。其原始驱动力是企业社会责任和网络社会人——网民责任的体现。自律对于网络显得尤为重要。网络空间是一个朴素的自律型空间。网络建立之初,并没有专门的管理机构、监控部门(美国国防部高级研究计划署研制的ARPAnet,该网于1969年投入使用,由于网络在当时仅仅用于军事,并没有成为人们交往的媒介和平台,这一时期只能看作网络通信的开端,与现在用于商用和其他用途的网络的含义有一定区别)[5],人们自觉自愿地互联,自觉地遵守相应的规范与准则,自己对自己的行为负责。互联网从一开始就有自创性功能,以它自身的方式生长着自己的规则,并进而形成一定的机制支持网络的运行,美国著名宪法学家和信息法学家Lawrence Lessig将此称为“互联网规范”。在网络建成以后,作为一种内在控制,网络伦理将人与人、人与网络社会之间的利益关系提升为人格化力量,依靠自身的调节功能使道德评价内部化,即控制自己的网络行为表现,以求在一定的社会场景中谋得个体自由与社会所期待印象的统一。网络社会就像一个大家庭,埃瑟·戴森(E·Dyson)曾经指出,“网络像任何一个家一样,它有自己的规矩,但也有一定的准则。……网络给我们提供了一个掌握自身命运、在地方社区和全球社会中重新定义公民身份的机会。它也把自我治理、自主思考、教育后代、诚实经商以及同其他公民一起设计我们身份中所应遵循的规则的责任交给了我们。”[3]12这样,一些需要由人们重新作出设计和遵循的新型的网络行动“规矩”或“准则”,的确在一定程度上超越了人们在现实社会生活中所遵循的一般行动规则、伦理规范和价值观念的范围,需要有一种新的网络伦理规范的建构和引入活动来作出补充和开拓。

我国信用体系的不健全以及电子商务天生对于信用的要求都依赖于现代网络商业道德伦理的构建。

美国计算机伦理协会制定了“网络伦理十戒”(The Ten Commandments for Computer Ethics):(1)你不应用计算机去伤害别人;(2)你不应该去影响别人的计算机工作;(3)你不应该到别人的计算机文件里去窥探;(4)你不应该用计算机去偷窃;(5)你不应该用计算机作假证;(6)你不应该使用或拷贝你没有付钱的拷贝;(7)你不应该使用他人的计算机资源,除非你得到了准许或做出了补偿;(8)你不应该剽窃别人的智力成果;(9)你应该注意你正在写入的程序和你正在设计的系统的社会后果;(10)你应该以深思熟虑和慎重的方式来使用计算机[4]8-9。

从美国信息机构的伦理准则可以看出,虽然对于知识时代的信息技术、网络技术、软件等问题难有相同的伦理观点,但是一些基础性的网络伦理原则如不侵犯第三方利益和社会利益、保护知识产权等是相通的,因而是可以得到普遍一体遵守的。

(二)行业性

“行有行规”。网络礼仪(netiquette)[4]8是网络成员必须遵守的“格式化”条件。自由和自治天生是互联网的性格,也是其赖以产生和存在的条件,但同时,每个个体的生存和发展与群体的生存和发展息息相关。网络的生态环境不允许“黑客”(hacker)、“侠客”(cracker)、“飞客”(phreak)和“朋客”(punk)们的恶作剧或蓄意破坏行为以及更为严重的数字化犯罪现象,信息高速公路同样不允许“醉驾”。行业规则正是信息高速公路自定的“交通法”。网络行业协会正是没有政府编制的“网络交通协管队”。

事实上,由于国家法无暇顾及新型网络问题而产生的法律缺位现象,使得诸如网络服务提供的行业规范比比皆是,如网络服务提供者(ISP)在提供网络服务时应遵守的业内规范、网络银行规范、网络认证行业规范等。网络团体制定的同业团体成员从业规范等网络自治的现象已经广泛存在,并且在事实上制约着网络黑客等。

行业规则是行业的基本准则,有以下两种自治规范。

一是行业协会性质,法律上视为商业惯例。商人自治有历史传统。正如伯尔曼所言:“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的:他们组织国际集市和国际市场,组建商事法院,并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[6]商界通过各种各样的组织确立其标准规则和惯例,以减低交易成本、避免冲突、赢得消费者信任。至今,法国等国还保留着商人自治基础上形成的商事法院[7]313。现在,美国采用网上替代性方法解决争议,争议双方当事人通过专门处理争议的网站,借助电子邮件、聊天室或者传真等方式商议和解。这种方式克服了全球网络交易产生的纠纷要长途跋涉跨国、跨地域通过司法程序处理的耗时耗费的弊端,满足了网络商业化时代的追求效率的商人传统,以调解方式处理,有85%的结案率[8]139-140。

美国的计算机协会是一个全国性的组织,它希望它的成员支持下列一般的伦理道德和职业行为规范:(1)为社会和人类作出贡献;(2)避免伤害他人;(3)要诚实可靠;(4)要公正并且不采取歧视性行为;(5)尊重包括版权和专利在内的财产权;(6)尊重知识产权;(7)尊重他人的隐私;(8)保守秘密。

网络职业道德协会(The Association of Ethical Internet Professionals)要求协会成员接受以下准则:(1)应当尊重和诚实对待网站访问者;(2)不得侵犯网站访问者的保密信息和隐私;(3)应当正当行使客户所授予的权利和特权;(4)保护客户的利益,向他们提供进行明智决策所需的信息;(5)通过提供安全服务器进行信用卡、社会保险以及其他个人信息的传递,保护私人和保密信息;(6)不得参与、链接和宣传所谓的“成人”资料以及对妇女、儿童、种族和民族分裂、暴力或憎恨社会的群体进行宣传的资料;(7)非经客户授权不得利用任何客户资料谋取个人私利,不得欺骗无经验的客户,避免利益冲突;(8)不得误导或者扣留有关商业政策、保证、服务或产品质量的信息[8]67-68。

二是单个企业性质,如网站自治政策,其因用户同意而具有约束力,其法律效力如同合同。它们与法律通向、互补。

相比而言,行业协会性质的自治规范比单个企业的自治规范更具广泛的应用性,尤其是面对浩如烟海的网络用户而言,单个企业的规则难以满足网络用户的经济性、技术性、快捷性、便利性的需求。

行业协会的行业规范还具有行业监督和舆论监督的效力。2006年4月9日,千龙网等14家网站向全国互联网界发出文明办网倡议书,这是网站主动承担社会责任的一次自我表现。我国《网络交易平台服务规范》也是通过中国电子商务协会起草完成的[9]。中国共产党十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制的决定》指出:“积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介机构,按市场化原则规范和发展各类行业机构、商会等自律性组织。完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,健全产品质量监管机制,严厉打击制假售假、商业欺诈等违法行为,维护和健全市场秩序。”[10]313商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》规定“鼓励平台经营者成立行业自律组织,制定行规和行约,建立网上交易诚信体系,加强自律,推动网上交易的发展。”“站内经营者应当建立市场交易纠纷调解处理的有关制度,并在提供服务网店的显著位置公布纠纷处理机构及联系方式。”

(三)技术性

之所以以行业协会制定的行业规范来规制网络企业行为,是因为除了传统的商人自治以外,还由于互联网是具有强烈时代色彩的现代技术的产物。因特网工程工作人员的信条是:“我们不依赖国王、总统和投票,我们依赖共识和现行规则。”此信条正是这种网络技术自治思想的例证[11]。这凸显了网络规范的技术性,这种信息社会的技术性不同于工业社会的技术性。

尼葛洛庞帝说:“我觉得我们的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒挣扎的鱼一样……大多数的法律仿佛都是为了原子的世界,而不是比特的世界而制定的……”罗斯扎克说:“我们在计算机和远程通讯的领域里可以清楚地看到法律和技术之间这种戏剧性的差异”,“这如同一辆牛车和超音速飞机的竞赛。”[12]245-246这些学者的观点表明法律与网络技术、网络技术与现实社会的巨大差距,也正表明网络规范在弥补这些差距方面起到了无论传统法律亦或现代法律都无可匹敌的作用。

自1996年国际环球网联合会投入使用的“互联网络内容选择平台”的监控软件开始,各国都以技术监管作为清除网络不良信息、抵御网络突发侵袭的可行、有效的控制手段。这些监督技术包括:程序监管技术,如指挥、控制、通信、计算机、情报、监视和侦察的集成系统单元,用以协调、监控网络;设置网络审计标准,如IMF建立“通用会计准则”(FASB)和“标准审计公司”(SAS),联机网络数据新标准等,用以进行身份确定;预设防范“滤网”,如采取“停板制度”(ciruit-breakers),设置“正常波动带”(normal band),提高保证金比率,设定EDI的路径(“本单位-数据通讯网-商业伙伴的计算机”),在虚拟实境 (virtual reality)中预先设定“共同的规定”,用以谋求资讯主导配置权和控制网络权;埋设跟踪程序,如微软(Microsoft)的“视窗脚印”,用以追查网络越轨者的行踪,并加以惩处。通过技术控制技术,使得网络控制具有实用性、可操作性。

(四)民间性

为克服网络空间的异化现象,应建构以道德控制为主体的控制体系,采用道德、行规和技术等手段进行综合适度控制。但并不是说,这些手段能完全控制网络空间的失范现象,这些手段只是在一定程度上限制了网络空间的无序性及网络文化的消极性。

互联网技术只是将人们从物理上有机联系在网络中,但还必须通过社会认同,将人们从心灵深处有机地联系在网络中。而信任,就是网络社会主体间认同的认证书,就是社会学意义上的TCP/IP。如果说,网络规则的行业性是相对于个体道德自律性不足的话,那么,网络规则的民间性则是相对于法律的国家性而言的。

1.网络规范产生于民间的法理依据

我国学者苏力、梁治平等人是从突破国家法的唯一性入手,论证了民间法、习惯法存在的合理性。如哈耶克所言,人不仅是一种追求目的 (purpose-seeking)的动物,而且在很大程度也是一种遵循规则(rule-following)的动物,即人类需要过一种秩序化的生活。因此,在没有规则的地方,人们要建立规则,而在没有秩序的地方,人们同样要创造出秩序。网络规范的产生亦如此。这正是哈耶克的“自生自发”之 “秩序”及其扩展的一种别解[13]。

托依布纳的法律自创生理论也可以解释网络规范的生成。在其理论中,法律是个自我再生产、自我关联的、闭合的网络系统。“社会自创生理论提供了一个包含私人契约和非专业行为而不只是国家中心的法律运行的法律系统的广阔的见解”[14]。尤其是网上交易适应了现代商法不再强调早期强化商事主体的原则,使得网络真正成为“人人网”,正是在这个意义上,把网络规范仅仅限定为电子商务规范与网络的运作实际不相符。参与网络规范“制定”的不光有网商,还有较之8 000万网商[15]而言,多达4.85亿[16]的网民。这是传统商法的商自然人制度[17]在网络时代和网络社区的发展和突破。

2.网络规范产生于民间的网络生态依据

网络已经突破传统意义上的有形的商品市场,从而自发生成新的商业规范和其他非商业规范。因此,传统商法不太强调的一些原则,因为网络自身的特点而变得日益重要。如维护交易安全是因为网络的隐匿性。又如网络的便捷性使传统的保障交易迅速的原则变得更加重要,在网络上表现为交易定型化(如格式合同及格式合同条款)等。再如20世纪商法突破地域界限与网络的广域性不谋而合,使得传统的遵守上市惯例原则在网络交易中得到强化[18]。

而法律的滞后性和局限性正好给网络规范的发展提供大量的空间。网络为社区群体的形成和保持提供了独特的机制——“非强制性”约束机制,即以群体认同为凝聚力,奉行约定俗成的“心理契约”:网络参与者的交往空间和交往面、参与的选择、参与时间、参与方式、参与身份等只要适应“虚拟群体”的要求就行,以达到群体间的“虚拟共生”[12]156。“因特网并不只是一种技术手段的运用,更重要的是它还创造了一种新生的社会形态——信息社会形态。”[19]

(1)网络的高技术性

国家在网络技术面前的无能为力,必然将网络立法权“让渡”给民间,这就成就了网络规则的私人性。民间自治规则的生效条件有:不违反强制性法律规范,不违反公序良俗和社会公共利益[20]47。网络规范的技术性满足上述条件。网络法在很大程度上不过是将上述生效的民间的网络习惯规范(Net Customary Rules)[4]8上升为国家法。这正是我们要区分网络规范和网络法的原因。

(2)网络空间的低交易成本性

这可以使个人便捷地被组织起来,适应了传统商法的追求方便和效率的传统。这将导致规则制定程序日益分散化和民主化,以及网络行为规范的多元性[21]。确立网络规范的自治规范与网络立法规范的双轨制已经成为世界各国的共识。主张自治是许多商业团体组织的基本想法。如World Wide Web Consortium(W3C),ElectronicCommerce Association和the internet Law and Police Forum (IPLF),都主张规则(REGULATION)愈少愈好[7]307,317,309。

(3)网络规范制定的高效率性

这是对于国家立法滞后性的有效弥补[22]。商机可谓“机不可失失不再来”,网络商务尤甚。由于网络空间的特殊性,许多已有的旧的法律的约束力已明显下降,而新的适合于网络空间的立法又明显滞后。因为通常反应的方式又是极其缓慢地存在于网络环境下,客观上要求主体享有较以往任何时候和任何环境都更大程度的意思自由,这种自由和自治不仅体现在当事人遵守业已存在的法律规范中的自治性条款,还体现在当事人团体可以制定前述的行业规范。正是由于广泛存在的民间自治规范在很大程度上弥补了国家法的缺位,同时又起到了减少政府管制成本及提高网络交易效率的功能。

(五)国际性

承认一国网络规范的民间性,承认网络规范的特殊行业性(这个行业本身就具有跨国界性),尤其是跨国公司的产生,导致网络物理意义上的广域性打破了传统国家的地理和政治意义上的地域性。中国于1994年4月加入国际互联网。网络自身的开放性、无国界性的特性,决定了网络规范的国际性。我国第一部信息法学著作,就谈到跨国数据传输、跨国数据流通保护、商务休闲保护等问题,会导致信息法与国际法形成交叉领域[23],“电子商务是无国界的”[24]。“鉴于国际商品交换是商法的核心,因而它的特征之一是国际性”[25]。网络交易还适应国际上商法趋同化[26]的趋势。

1.网络规范国际化的可能性

网络空间中的互动是超时空性的,是全球性的,由于各国、各地区之间对某一行为的解释存在着法律上的差异,这给执法带来了相当的困难。这也是目前法律控制显得乏力的重要原因之一。尼葛洛庞蒂用“垂死的鱼”来描述我们现在的法律面对“数字世界”时出现的窘境,也因此使通过网络技术规范加强国与国的合作成为可能。

2.网络规范国际化的必要性

联网具有去中心、无边界的特点,使得网络是一个世界性的网络,这是一个没有物理边界的空间,电脑及相关信息技术的飞速发展把地球这个人类居住的星球变成了一个名副其实的“地球村”,将人类推进了网络和信息的时代,反过来,这又再进一步加速了全球化的进程。或者说“全球化在通讯技术和科技发展中所遇到的障碍是最小的。因为通讯技术在当今己几乎不可能被置于某一个人的控制之下。”[27]在这种情况下,民族国家利益作为迄今为止共同利益的最高形式,其“至上性”观念将被其“相互性”观念所取代,全球责任意识的达成有其内在的根据,有必要形成一种为全球民族所共同遵守的行为准则,即普世伦理。

3.网络规范国际化的必然性

全球化问题的实质在于,只要一个点出现问题,就会波及全球,而解决这个问题仅靠一个或几个点是远远不够的,它需要全球的努力。处在全球化时代,由于生存和发展的需要、个体、国家和人类总体之间的命运息息相关,我们不得不站在全人类的角度来考虑问题,人们所强调的重点显然是文化的共同性和共通性,因此在伦理价值上寻求和达成比较一致的观念,建立我们共同需要的普世伦理,这不仅是可能的也是现实的需要。例如,如同解决海洋和大气污染要靠全世界各国个地区的协同一样,解决信息污染问题,仅仅靠一个地区或国家加强监控同样无能为力。如前文提到的美国计算机伦理协会制定了有关计算机伦理的十条戒律;美国南加利福尼亚大学网络伦理声明中指出了六种网络不道德行为等。这些网络规范可能在一个国家或一个地区起到了规范作用,但就全球性、开放的互联网络而言,要从整体上确保其健康发展,仅仅依靠一个国家或一个组织的努力是远远不够的。因此,网络环境问题的解决,不仅要靠每个地区或国家的努力,而且要依靠整个“虚拟世界”的“社区居民”的共同努力。埃瑟·戴森说过:“横跨全球、权力分散,表明网络具有超越国界的内在特性,需要在全世界范围内建立起一些基本的原则,以保证商业的发展和社会的兴旺,同时防止犯罪分子借逃离管辖国之机逃脱法律的制裁。而且,还需要酿造一种诚实、公开、有责任心、视名誉为生命的文化。……对我们所有人来说,挑战在于如何在网上建立足够多的健康社区,为公共空间设定良好的基本规范,以便大系统能够自我组织、有效运行。”[3]13

4.网络规范国际化的现实性

在国家层面,美国是私营部门在电子商务中起主导作用原则的积极倡导者。1997年7月1日,美国政府颁布《全球电子商务纲要》,其基本态度是私营企业在发展电子商务中起主导作用。英国、新西兰也采取大致相同的政策[7]309-311。

在地区层面,1998年6月,欧盟Commissioner Bangemann邀请世界范围内的企业领袖讨论增加电子商务领域的全球合作,会议结论是:政府管制或规范应当保持在最少的水平,由于电子商务的全球性质,使政府调控不可能,因此,行业自律应当先行。应当建立一种机制,以使行业间相互磋商,参与政策的形成。

在行业层面,全球商业联盟与1999年公布《电子商务全球行为计划》(第二版)确立了电子商务政策制定者应当遵守的10项基本原则。

在国际层面,联合国经济合作与发展组织提出的网络安全的9项原则也都是比较有代表性的伦理准则,而联合国机构参与网络准则的制定则更加彰显了网络治理的国际性。我国已经参加联合国《国际合同使用电子通信公约》[28]13,说明中国网络规制已经走向国际,适应了世界潮流。

5.网络规范国际化的多元性

国际性还体现在网络不可能彻底改变各国的社会规则和运行模式。网络社会的比特数理规则往往追求那种具有逻辑普遍性的体系,这似乎在淡化各民族不同特色的文化传统,但实际上反映了治理现代大规模社会的“游戏规则”,一切普遍性背后又无不体现着各自的特殊性。

在网络发展过程中,美国人就曾提出要按一个国家控制网络空间的程度和方式,来解决网络社会的道德和法律问题。尽管美国在因特网上已经取得了明显的、暂时无法动摇的优势,而其它国家和地区的人们显然不可能简单接受美国式的规范。因为,信息内容具有地域性,而因特网的信息传播方式则是全球性、超地域性的,这使得一些问题变得突出起来。例如,道德上允许色情信息和色情服务存在的美国,发布、张贴色情资料,提供色情服务,当然无可非议,但因特网是全球共享的,对此认为不道德的国家中的人们,则可能强烈反对网上色情泛滥,从而导致文化道德冲突。就连西方国家,也对美国的此类文化进行屏蔽。英国政府使用“防火墙”技术,推广色情内容过滤卡,把美国所谓的“文化精髓”拒之门外;加拿大要求家长在多媒体上加挂V型色情过滤和暴力过滤卡。

中国的网商提出建立网规,是对一国主导网络的网络一元主义的挑战,彰显中国商人自治、主体和创新精神。

(六)依“法”性

通过以上讨论,自然得出结论:在主权国家还存在的今天,谈论法律在网络的消亡无异于痴人说梦。古拉丁语云:“哪里有贸易,哪里就有法律。”[29]依“法”性是指网络规制必须遵守相关的法律、法规、规则,包括国际的、国家的、行业的不同层面,此处的“法”是广义的,因为网络规则的道德性、技术性、民间性、行业性、国际性等属性,决定了不可能再用狭义的“法”的概念。在网络发展初期阶段,美国人约翰.p.巴洛等人认为网络是“无法”的虚拟社会,随着不同网络社群的兴起,网络世界最终还是诞生了为其成员(包括网商和普通网民等)所遵循的网络“习惯法”[28]5。不仅如此,有关网络的“国家法”甚至“国际法”等“制定法”也会逐步跟进。

法国作家雨果曾言:“自由与责任同在”。“自由”的网络空间要想获得真正的自由,应树立依法治网的法理权威(legal authority),即以网络法律体系界定行使认可的权力的主体,建立非本土化的信息评价机构、网络监控机构和网络裁判法庭,实施网络法治。

1.就外国而言

美国政府把在建设“信息高速公路”过程中将面临的法律、法规问题提到战略高度来对待,并且首先集中解决基本的法制建设问题。1996年,美国对《电信法》做了修改,还制定了《国际与国内商务电子签章法》、《统一电子交易法》、《统一计算机信息交易法》、《犹他州数字签名法》、《犹他州认证政策》等联邦及州的相关法律。澳大利亚、马来西亚、新加坡、韩国、印度等国都在上世纪90年代制定国家的电子商务法[30]1,2,17,27,97,121。

2.就中国而言

第一,立法和规范方面。

虽然至今尚未颁布网络基本法(《电子商务法》只能看做专门法),但自1991年6月颁布《计算机软件保护条例》以来,初步建成了网络法律法规体系,包括法律、行政法规、部门规章、规范性文件①仅根据公安部网络安全保卫局和国家网络与信息安全通报中心《网络管理工作常用法律法规汇编》(中国人民公安大学出版社,2012年1月第1版)一书收录的涉及网络有关的法律为9部、行政法规为8部、部门规章为24件、其他规范性文件为20件。和地方法规。

如前述的全国人大的之外,还有国务院于1994年颁布的《计算机信息系统安全保卫条例》、1996年颁布的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》、2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》。

公安部、信息产业部、国务院新闻办、国家保密局等部门颁布的部门规章[4]15-16,如《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》[31]、商务部《电子商务信用认证规则》、《第三方电子商务交易平台服务规范》。

地方性的有上海市《数字认证管理办法》、《国际经贸电子数据交换管理规定》、《电子商务价格管理暂行办法(数字认证部分)》、海南省《数字证书认证管理试行办法》、广东省《电子交易条例》等[28]19、深圳市《关于服务我市电子商务市场健康快速发展的若干措施》[31]。

我国已经在积极探索和建设网络信息服务的社会自治机制,自2002年以来,中国互联网协会制定和发布的自律性规范和公约有《中国互联网行业自律公约》、《抵制网络淫秽色情自律规范》、《互联网搜索引擎服务自律公约》、《文明上网自律公约》、《无线信息自律公约》、《博客服务自律公约》、《中国互联网版权自律公约》等[32]。

第二,执法方面。

最高人民法院有涉及网络的6个司法解释[33],已经审理不少网络犯罪案件和涉及网络的知识产权案件。

福建泉州高速交警支队于2011年7月12日开发出网上QQ调解室,通过QQ聊天工具、BBS等工具,对交通事故责任损害赔偿纠纷进行调解,还设计网上裁决、自行缴款等措施,使当事人即使身处异地,但足不出户即可解决纠纷[34]238-239。

中国国际经济贸易仲裁委员会于2007年12月成立域名争议解决中心,2007年成立网上争议解决中心[35],中国国际商会也开辟在线申请调解。阿里巴巴于2007年推广过诚信社区在线调解论坛及在线调解中心[34]239。

3.就地区而言

欧盟(European Union)在1997年7月于波昂召开的“全球信息网络——实现潜能”(Global Information Network-Realizing the Potential)会议中,所发表的波昂宣言(Bonn Declaration)针对网络内容规范方面,各国代表强调一般法律架构不论在在线上或离线的世界都应该一体适用,虽然法律的不确定性会对网络造成相当影响,但是管制新科技的发展所造成法律的问题,应该依据问题的科技性质加以规范,以避免不必要的过度管制。

4.就世界而言

相较于各国政府对网络内容所采取的不同的管理与规范立场,国际上网络相关组织也希望能够透过技术开发、协商的方式,在政府管理与网络自由发展之间找出平衡点,一方面不会因为政府强势介入网络内容阻碍了网络当初发展的本质,另一面又可以防止过度自由而产生违反现实秩序的情况。联合国相关机构已经尝试建立世界范围的法律网和世界各国共同遵守的联合管制的互联网体制。如联合国国际贸易委员会于1996年制定《电子商业示范法及其颁布指南》、联合国国际贸易法委员会电子商务工作组于1999年2月制定《电子签名统一规则(草案)》等[30]262,321。另外,WTO于1997年先后达成三大协议(《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《克服全球金融服务协议》),OECD于1998年公布的有关电子商务的三个文件等都是促进电子商务发展的国际性规则。国际商会于1997年颁布的《国家数字保证交易惯例》目的在于提高网络数字交易的信用度。还有关于域名及网络知识产权方面的国际性规则,如《统一域名纠纷处理规则》、《网络域名系统认识与名称使用》。OECD于1999年12月9日 发布的《电子商务中消费者保护指南(准则)》则是从电子商务方面保护消费者的全球性的指南[36],2006年还通过了《经合组织保护消费者防止跨境欺诈和欺骗性商业活动指南》[37]。

三、结 论

1.就内部关系而言,以上网络规范的六大特性,不是孤立的。从自律(道德性)到他律(行业性),从业内(行业性)到业外(民间性),从国内(民间性)到国外(国际性),从社会属性(依法性)到自然属性(技术性),构成了一个严密的比特逻辑规范体系,凸显出其与其他技术规范和社会规范,尤其是与法律规范的不同。把网络称为“虚拟空间”,正是物理意义上的空间在网络世界的反映。这些物理和地理、政治意义上的概念表明,网络世界不可能完全脱离现实、现世和现时。既然网络不是无人区,而有人必有人定法,它又包括国家法、国家间的国际法和民间法。在国家法不可能深入和覆盖的领域,民间法、行业法扮演着国家法的角色。有的学者甚至认为自治规则优于国家法[20]67-68。但是,在特定领域,国家法却也只能起着备件的作用,这是网络或者网络法的技术性因素使然。而在一些领域,只有网络道德伦理在坚守岗位,民间法和国家法都望尘莫及、难以望其项背。这些就是网络规则各种属性的复杂的相互关系。

正是通过上述网络规范的各种属性的优势互补,在保证网络自由运行的同时,又确保网络的规范运作。这些规范又与网络的特性与网络法的特性密切相关。

2.就外部关系而言,正是网络的特性决定了其运行的规范,而这些规则就是网络规范,网络规范进一步促成了网络法的诞生;反过来,网络法及其基本原则在规制网络和限定网络规范方向的同时,又促进它们的发展。这里,网络的客观物理世界与网络规范和网络法的主观精神世界的互动、互联,国家、国家间的政治、经济、法律互动、互联,国家权力与社会、民间智力的互动、互联,政府管制与公民权利的互动、互联,国家控制与社会控制的互动、互联。而这些互动、互联的前提条件必然是要借助网络规范的良好运行。总之,在自由与不自由、权利和义务之间需要一个总的、“内置”的网络、网络规范、网络法之间的“中央处理器”。

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