信用证项下议付追索权探析

■ 丁 峰 北京服装学院

毕即伟 中国农业银行重庆分行

议付信用证是国际贸易中应用最为广泛的信用证。信用证议付制度为受益人提供了一种资金融通的渠道，大大方便了受益人的资金融通。然而，议付行议付也存在某些风险，如开证行所在国法律禁止其偿付、开证行破产、开证行因交单不符而拒付等原因导致议付行不能获得开证行或保兑行偿付等等。为此，实践中便产生了信用证项下议付追索权问题，即议付行议付后，在未能获得开证行或保兑行偿付时，要求受益人偿付其议付款项的权利。但就议付行追索权问题，我国现行的法律及ICC最新出版物UCP600并未涉及，这也就产生了议付行是否应享有议付追索权的争议问题。

一、议付追索权之争论

（一）议付行追索权肯定说

议付行追索权肯定说的理论基点主要有如下三个：

1.基于正当持票人角度。持有该观点的人认为，从票据角度看，除非议付行对信用证加具了保兑，议付行通过实施议付行为买入（Purchase）了汇票，就成为该汇票的正当持票人，应当依法享有正当持票人权利，在出现法定情形时，对其前手及出票人享有追索权。

2.基于对UCP600条款的演绎推理。根据UCP600第八条第一款第二项之规定，只要规定的单据提交给保兑行，或提交给其他任何指定银行，并且构成相符交单，保兑行必须无追索权地议付，如果信用证规定由保兑行议付。该条文明确地禁止了兼有保兑和议付双重身份的银行向受益人追索，按“法不禁止即自由”的法律格言，该条款暗含非保兑行的议付行在议付后，对受益人享有追索权。

3.基于瑕疵担保角度。部分学者认为，议付行对受益人享有议付追索权是受益人权利瑕疵担保责任之体现。如果开证行因为交单不符而拒付，进而拒绝偿付议付行，说明议付行受让的信用证项下单据所代表的权益具有瑕疵，议付行可以根据民法理论及合同法向受益人追索，要求受益人承担瑕疵担保责任。

(二)议付行追索权否定说

议付行追索权否定说的理论基点有如下两个：

1.基于代理角度。有学者认为，开证行开出了信用证即意味着开证行对受益人做出了无追索权的、确定的付款承诺。议付行接受开证行的指定并按指定行事，即意味着其同意履行开证行对受益人的无追索权的承付义务，由此，议付行成为开证行的代理人，议付行议付是其代表开证行的民事法律行为，而行为后果归属于作为被代理人的开证行。因此，一旦议付行不能从开证行或保兑行获得偿付，议付行因议付所遭受的损失只能由议付行独自承担或由议付行向开证行追索，而不应向受益人追索。

2.基于买断角度。有学者认为，议付并不是议付行的一项责任与义务，而是议付行的一项选择性权利，其可以选择行使该权利也可以选择放弃。如果议付行选择行使议付权利并进行议付，就相当于通过向受益人支付扣除相应的手续费及垫付利息后的款项，买入了受益人提交的单据及/或汇票。根据民法理论以及合同法的有关规定，买卖是转移物之所有权的行为。买入单据及/或汇票就意味着议付行成为了单据及/或汇票的所有权人，那么在信用证遭开证行拒付，议付行不能从开证行获得偿付时，议付行作为单据及/或汇票所有人是不能向受益人要求赔偿的，只能自己来承担相应的商业风险及法律后果。

二、议付追索权之辨析

（一）议付及追索权之本质

1.议付之本质。UCP600第二条规定：“议付指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益人预付或同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及/或单据的行为”。从ICC给予议付的定义看，议付的主体为指定议付行和受益人，议付的标的物为汇票及/或单据，议付的客体为汇票及/或单据所代表的权利，议付的前提为交单构成相符交单，议付的核心为“购买（purchase）”。在信用证议付中，议付行通过议付（以预付或同意预付款项的方式）取得汇票及/或单据，受益人通过议付行的议付提前获得款项或议付行关于预付款项的承诺。因此，议付的本质就是议付行与受益人之间转让汇票及/或单据的民事法律行为。

2.追索权之本质。追索权的本质是一种救济权，类似于民法上的侵权救济或违约救济。在目前我国现有的法律构架下，作为一种法定的权利，追索权只存在于票据法领域。票据法上的追索权是一种派生的救济权，是持票人享有的第二顺序权利，这种制度安排源于票据交易的无因性，是善意持票人法定的权利救济途径，在出现法定情形时，善意持票人即可依法行使其追索权。

我国目前的信用证立法并不完善，没有明确规定信用证项下议付追索权。因此，信用证项下议付追索权只能是一种理论上的权利，尚不是一种法定的权利。

（二）议付行追索权肯定说辨析

笔者认为，支撑议付行追索权肯定说的依据并不充分。

1.信用证法律关系中各方当事人的权利义务关系不能理所当然地等同于票据法上的出票人与持票人的法律关系。信用证法律制度是一项设计精妙的商业法律制度，是在长期的商业实践中顺应国际贸易发展而从票据法中衍生出来的一项商事习惯法，虽与票据法有着千丝万缕的联系，但随着信用证理论与实务的不断发展，它已经发展成为一项独立的法律制度，其调整的社会关系与领域已远远超越了票据法；其涉及的诸多问题也是票据法所无法调整与规范的。实践中，由于信用证法律制度还不如票据法成熟，当跟单议付信用证兑付产生争议时，争议当事人及司法实务部门往往会寻求票据法的帮助，但不能就此认定议付行与受益人之间的关系就是票据法上的持票人与出票人的关系。依据票据法也不能完全解决信用证项下议付行追索权问题，当议付附有汇票时议付行尚可依据票据法在不获开证行偿付时向受益人行使追索权，虽然该追索权并非信用证法律制度下的议付追索权而是票据法上追索权；当议付不附有汇票时，议付行则无法基于票据法向受益人行使追索权。因此，以议付行享有汇票追索权为由主张议付行对受益人行使议付追索权的观点有失偏颇，其混淆了票据法上追索权与信用证法律制度上的追索权。

2.UCP600第八条第一款之规定。该内容为：“只要规定的单据提交给保兑行或提交给其他任何指定银行，并且构成相符交单，保兑行必须：…无追索权的议付，如果信用证规定由保兑行议付”。本条只是规定了保兑行议付信用证时对受益人无追索权，并未涉及非保兑行的议付行议付信用证时对受益人是否具有追索权，因而无法推断出非保兑行的议付行议付信用证对受益人是否具有追索权。ICC银行委员会对于议付行是否享有议付追索权的观点散见于UCP历次修订版本和ICC咨询意见回复中。ICC出版物UCP290第 3条规定：“一家银行议付未经其加保的信用证项下的单据，在被开证行不论何种原因拒付时，可向受益人追索”。ICC随后出版的UCP400、UCP500和UCP600均未涉及这一问题，但ICC UCP 500&400 Compared (Publication No.511)却修正了其观点，声称“由于涉及票据法中背书人与被背书人之间的法律关系，因此关于议付有无追索权的问题属于各国流通票据法的范围，不受UCP管辖”。事实上，面对争论和各国立法上的差异，ICC对议付行追索权问题从一开始的肯定走向了目前的回避，将非保兑行的议付行对受益人是否具有追索权这一问题留给了各国司法去解决。从UCP600第八条之规定反推出非保兑行的议付行享有追索权既不符合法律的解释，也不符合 ICC起草UCP600之本意。

3.从瑕疵担保角度看，买卖合同中，卖方负有两项瑕疵担保责任。即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。在信用证业务中，银行处理的是单据而不是可能与之有关联的货物、服务或履约行为，因此在信用证议付中所谓的受益人的瑕疵担保责任只能是权利瑕疵担保责任。所谓权利瑕疵担保责任，一般系指在买卖合同中，出卖人对买受人承担的担保其取得的所有权 (也包括债权、知识产权等其他权利)不被任何第三方主张任何权利的法定责任，或者说，出卖人就其所移转的标的物担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的责任。在信用证议付业务中，议付行不获开证行偿付，往往是因为单据不符、司法禁令、开证行破产等原因，鲜有因为第三方主张单据权利或单据存在未告知的权利而不获偿付。因此以权利瑕疵担保为由向受益人追索显然难以获得司法认可。

（三）议付行追索权否定说辨析

笔者也认为，在以UCP600为核心的国际惯例及我国现行的法律框架下，议付行对受益人并不享有信用证法律框架下当然的追索权，但笔者也不赞同议付行因代理开证行而丧失追索权的观点。代理有广义和狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，后果直接归属于被代理人；广义的代理包括直接代理和间接代理，间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，其后果间接地归属于被代理人。大陆法系国家或地区大多对代理采取狭义的立法主张，英美法系则采用广义的立法主张，我国《民法通则》采取的是严格狭义代理的概念。

UCP600第十四条第二款规定:“按指定行事的指定行、保兑行（如有）及开证行各有从交单次日起的至多五个银行工作日用以确定交单是否相符”，即，各行均有独立审单、独立判断交单是否构成相符交单的权利，议付行对单据是否构成相符交单的判断对开证行并不具有当然的约束力，议付行对受益人的错误拒付并不影响开证行对受益人的责任与义务，而受益人对不符交单的错误议付亦不能使开证行承担当然的承付义务，议付行的民事法律行为后果并不直接或间接地归属于开证行，这与代理中代理人与被代理人的关系有着极大的区别。因此，不能将信用证项下议付行与开证行的法律关系，看作是代理关系。既然议付行与开证行的法律关系不是代理关系，那么以议付行是开证行的代理人为由否定议付行对受益人的追索权显然没有依据。

三、议付追索之实务应对

（一）议付附有汇票时的处理

1.基于汇票行使追索权。议付行基于信用证项下汇票行使的追索权是票据法上的一项法定权利，无需当事人之间明确约定，即使出票人（受益人）在汇票上明确注明“无追索权”，这种标注在大多数国家都视为无效，并不具有票据法上的效力。因此，当附汇票的信用证议付出现纠纷时，在当事人没有约定、国际统一惯例也没有明确规定的情况下，法院往往都倾向于采用较为完善的相近立法——票据法来处理争议。

当议付行对信用证议付，获得信用证项下汇票后，便成为正当持票人，享有了正当持票人地位，在其不能从开证行获得偿付时，议付行便可根据票据法行使其票据法上的追索权。但如议付行应知或明知受益人对开证申请人和开证行实施信用证欺诈行为而仍接受受益人签发的汇票，则不能成为善意持票人而享有追索权。

为确保议付行享有票据法上的追索权，议付行在叙做议付时必须确认议付所附汇票要素齐全、准确、真实、完整、有效，符合票据法的规定，否则可能因为汇票无效而丧失追索权。实务中，为更好地服务、吸引客户，议付行在审单议付过程中经常替受益人缮制汇票，在为受益人带来便利的同时，也给自身埋下了一枚炸弹，一旦议付行与受益人之间发生纠纷，受益人以其未提交汇票为抗辩理由便可轻松击溃议付行的追索权主张，因此议付所附汇票必须由受益人签署，并符合票据法相关规定。

2.基于当事人的约定进行追索。如果议付行与受益人在议付时达成相关协议，明确约定议付行的议付行为具有追索权，那么在议付行因单据不符、开证行破产等原因不获开证行偿付时，议付行即可以凭借其与受益人之间的协议，向受益人行使追索权。这是民法意思自治原则在信用证业务上的体现，显然具有法律约束力。如果议付行与受益人之间没有订立相关的协议，只是在单据上有记载，表明议付行的议付行为是有追索权的，议付行与受益人之间也就存在一致的意思表示，对双方当事人也具有法律约束力。在出现约定事由后，议付行既可以根据票据法行使票据法上追索权，也可以依据双方的约定向受益人行使追索的权利，弥补其议付后不获偿付所造成的损失。

根据意思自治的原则，在法律允许的范围内，议付行可以在其与受益人的议付协议中约定议付行因单据不符、开证行破产、禁令等原因不获开证行偿付时，受益人应及时返还议付取得的款项，否则，议付行有权依法追索，要求受益人返还议付款项并承担因受益人不及时返还所造成的利息损失及诉讼费、差旅费、律师费等议付行实现债权的费用。

（二）议付无汇票时的处理

如果信用证项下的议付缺乏汇票，这时议付行又基于何种依据来行使追索权利呢?此种情形下，银行只能根据其在独立的议付协议或议付的单据上表明的议付追索权利。倘若缺乏这种明确的意思表示，则议付行很难有效地行使其追索权利，因为此种情形下的议付行为很可能被认定为是买断所有权的行为。若开证行以交单不符为由进行拒付致使议付行不能获得偿付，则议付行应承受审核单据的过错责任，受益人不应承担议付行审单过错所导致的不利后果。

如果议付行因拒付以外的其它原因未能获得开证行偿付，受益人则有可能主张单据所代表的权利本身并不存在瑕疵、议付行不能获得开证行偿付是一种正常的市场风险或商业风险等来抗辩议付行的追索主张。在这种情况下，议付行是否拥有向受益人追索的权利完全取决于议付行与受益人之间的约定。如双方没有约定，在目前的法律架构下，议付行较难实现其追索主张。

总之，议付信用证为受益人提供了一项重要的融资渠道与便利，这是其保障交易安全之外的另一项重要价值。但是，由于ICC对议付行追索权的回避以及我国法律规定的空白，商业银行在叙做信用证项下议付时承担了较大的风险，大大挫伤了商业银行叙做信用证项下议付的积极性，从而抑制了议付信用证的议付融资功能。