中国消费者合同法律适用模式的问题与完善

2013-03-23张雁飞

大连海事大学学报（社会科学版） 2013年2期

张雁飞

(大连职业技术学院社会事业学院，辽宁大连 116035)

消费者合同可以划分为国内消费者合同和涉外消费者合同，涉外消费者合同的法律适用属于国际私法研究的问题①因此，在论及消费者合同法律适用时，应理解为涉外消费者合同的法律适用。。已于2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)是新中国成立以来首部国际私法典，其中第42 条对消费者合同的法律适用作了专门规定，由此确定了我国消费者合同法律适用的基本模式。它吸收了国际私法的最新研究成果，借鉴了外国先进的立法经验，并有所创新［1］。然而如果以法律适用的价值取向为视角，以欧盟模式为参照加以审视，仍可发现其中存在一些问题需要完善。

一、国际私法保护消费者价值取向的确立

早期的消费者合同与普通商业合同一样实行意思自治，其适用的前提是市场主体之间的平等性与互换性。随着市场经济的不断发展，尤其是资本主义国家进入垄断时期后，消费者与经营者之间的平等性与互换性逐步被打破。一方面，经营者凭借强大的市场地位，在资源、信息、议价能力等方面占据明显的优势;另一方面，社会分工细化使经营者与消费者之间形成了相对固化的阶层。平等性与互换性的瓦解，使消费者合同中的意思自治原则遭遇了严峻的挑战。20世纪初，以美国为代表的西方国家兴起的“消费者运动”就是对这种弱势地位的反抗［2］，而随之产生的“消费者主权”理论更是对各国产生了深远影响，许多国家将保护消费者置于宏观经济政策中重要的地位。反映到立法中，促使很多国家建立了加强保护消费者权益的法律制度。

由于涉外消费者合同与国内消费者合同不同，有关保护消费者的实体法并不能直接适用。涉外消费者合同首先要解决的是法律适用问题，而作为解决这一问题的国际私法，其早期的价值取向主要是追求冲突正义。其基本模式是对不同法域的选择，即如何找到准据法，至于适用结果是否公正并不被关注。

第二次世界大战后，随着经济全球化的迅猛发展，涉外民事关系更为复杂。作为当今冲突法发展中心的美国，许多学者对国际私法尤其是它通过冲突规范去选择准据法的“呆板的”、“机械的”传统方法纷纷予以抨击，并各自提出了独树一帜的新学说［3］。由此引发的美国冲突法革命矛头直指冲突正义的要害。法律选择的目的是什么?是为了适用法律的明确、统一，还是为了适用结果的公正?“涉外案件与纯国内案件并无实质上的差别，法官公正地处理案件的责任不能在其一遇到具有涉外因素的案件时便不存在了;国际私法不能只满足于取得一种不同的、次等的正义，即所谓的冲突正义，而应努力达到实质或实体正义。”［4］对冲突正义的猛烈批判和反思，使国际私法的价值取向开始由单纯的追求冲突正义向关注实体正义转变。在消费者合同的法律适用中，追求实体正义的具体表现，则是逐步确立了保护消费者的原则。博登海默曾断言，“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用”［5］，这一论断再次得到了有力证明。

当然，追求实体正义并不意味着“完全舍弃法律适用过程的确定性和可预测性，而以实体结果的公正为法律选择过程的惟一指针。如果这样，必然使法律选择处于无序状态，进而危及冲突规范存在的必要性”［6］160，因为它“存在的主要理由，就在于它能使交易或事件当事人的合理合法的期望得到实现”［7］。因此在法律适用中以保护消费者为价值取向，本质上所追求的应当是一种冲突正义和实体正义的平衡。

二、欧盟法律适用模式对消费者的保护

随着国际私法由追求冲突正义向实体正义的转变，以及保护消费者价值取向的确立，“在冲突法的框架内，以对消费者较为有利的实体结果为目标来指引法律选择的过程”［6］156，成为各国相关立法的基本方法。而经济发展水平及立法传统等方面的差异，又导致了法律适用模式各具特点，归纳起来包括四种类型:传统模式、瑞士模式、美国模式及欧盟模式［6］160。其中，欧盟模式较好地平衡了冲突正义和实质正义的关系，体现了消费者合同法律适用价值取向的发展趋势，为许多国家所采用，在世界范围内具有示范性意义［6］163－164。

1.欧盟消费者合同的法律适用模式

欧盟关于消费者合同的法律适用规定主要体现在欧共体1980年《合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)第5 条及2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008 号(欧共体)条例》(以下简称《罗马条例Ⅰ》)的相关的法律适用规则中。

《罗马公约》第5 条规定:(1)本条适用于以向某人(消费者)提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的的合同，或者为该项目提供信贷的合同。(2)尽管有第3 条①《罗马公约》第3 条“选择的自由”主要规定了当事人的意思自治。参见文献［8］。的规定，但由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定对其提供的保护:如果在该国，在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告，而且消费者在该国，为了订立合同已采取一切必要的步骤时;或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者订货单时;或者如果合同是关于货物销售的，而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其订货单的，但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。(3)尽管有第4条②《罗马公约》第4 条“无选择情况下的法律适用”是关于适用最密切联系原则的规定。参见文献［8］。的规定，凡适用本条规定的合同，未依第3 条的规定作出法律选择时，如果该合同是在本条第二款规定的情形下订立的，则应适用消费者惯常居所地国法。第四款及第五款明确了两种特殊情形。

目前，1980年《罗马公约》已被《罗马条例Ⅰ》所取代，并对除丹麦以外的所有成员国具有直接的效力。但“它并没有对《罗马公约》中已经确立的规则做根本性的改变，而只是在《罗马公约》的基础上，对其中的若干条款作出修订或重新解释，使合同之债法律适用规则更加清晰和明确”［9］。在有关消费者保护的规则中“延续了《罗马公约》的上述原则，规定消费者应受其惯常居所地国法律的保护，当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度”［10］66。

2.欧盟法律适用模式对消费者的保护

从消费者合同法律适用的价值取向看，欧盟模式对消费者的保护体现在以下两方面。

(1)在根据意思自治选择准据法时，以“消费者惯常居所地国法律的强制性规定”作为确定对消费者保护的“标准”。即比较当事人所选择的准据法与“消费者惯常居所地国法律的强制性规定”，若前者的保护程度高于后者，则适用所选择的法律，若前者的保护程度低于后者，则适用消费者惯常居所地的法律。

“消费者惯常居所地国法律的强制性规定”是指公约第3 条第三款所说的强制性规则，即“不能通过合同减损其法律效力的一国法律之规定”，属于国内意义的强制性规则。其范围大于“国际意义的强制性规则”，也就是公约第7 条所规定的直接适用规则，即“无论适用什么国家的法律都不能减损其效力的一国法律之规定”。这样可以利用消费者惯常居所地国较大范围的强制规则来实现保护消费者的实体目的。［11］

(2)在当事人未选择准据法时，如果合同与消费者惯常居所地国有“适度的联系”，则适用消费者惯常居所地国法。“适度的联系”是指满足第二款所规定的情形，即缔约过程中的一些活动发生于消费者经常居所地。

这里将一般合同中的“最密切联系”降低为“适度的联系”，以此作为适用“消费者惯常居所地国法”的限制条件，可以最低限度地维护经营者正当期望的利益。从法律适用的价值取向看，“消费者保护的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡”［12］。如果不论合同与消费者惯常居所地有无联系都适用消费者惯常居所地国法，则对经营者过于不利。

上述分析表明，欧盟模式为保护消费者设定了“最低标准”，但没有提供“双重”保护，以平衡消费者与经营者之间的关系。

三、中国消费者合同的法律适用模式及存在的问题

1.中国消费者合同的法律适用模式

我国《法律适用法》第42 条对消费者合同的法律适用作了明确规定:“消费者合同适用消费者经常居住地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居住地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

该条款属于有条件选择性冲突规范，其中规定了两个可供选择的法律，即消费者经常居住地法律和经营者商品、服务提供地法律。究竟如何确定准据法?首先，消费者有单方法律选择权，既可以选择经常居住地法律作为准据法，也可以选择经营者商品、服务提供地法律作为准据法。其次，在消费者未选择时，若经营者在消费者经常居住地从事相关经营活动的，适用消费者经常居住地法律，否则适用商品、服务提供地法律。

2.中国法律适用模式存在的问题

从我国的法律适用模式可以看出，它不但吸收了其他国家先进的立法经验，如引入“消费者经常居住地”这样保护性连接点，还有所创新，如赋予消费者单方法律选择权。然而，如果以消费者合同法律适用的价值取向为视角加以剖析，可以发现其所存在的问题。

(1)赋予消费者单方法律选择权并不能保护消费者。在适用意思自治原则的情况下，欧盟对消费者采用的保护方式是以“消费者惯常居所地法律的强制性规则”作为限制。我国同样也对此作了限制，但采用了单方意思自治的形式，即将法律选择权仅赋予消费者一方。

有学者认为，赋予消费者单方法律选择权在一定程度上矫正了消费者和经营者之间地位的不平等，使消费者有可能选择较其经常居所地法律更有利于自己的商品、服务提供地法律。同时，将选择法律的范围限制在商品、服务提供地，符合法律选择“适度联系”的要求，以避免损害经营者合理的预期利益，维持二者的平衡。［13］

然而消费者单方法律选择权也可能面临以下问题:第一，怎样行使?由于在实际消费过程中，法律选择权的行使只能是在订立合同时或争议发生后。对于前者，消费者面对经营者提供的格式合同，经常是“要么接受，要么走开(Take it or leave it)”，尤其是在网上消费中更是如此。对于后者，则先要确认消费者合同法律选择条款的无效，然后由消费者选择准据法。而对法律选择条款无效的认定，涉及的法律问题更为复杂。第二，能否实现保护消费者的目的?由于只规定了单方选择法律权利，而没有对适用的结果加以限制，如果所选择的准据法低于消费者经常居住地法律所提供的保护，这样的选择是否有效?因为选择的法律是否有利，往往只有根据法院适用的结果才能确定。

当然，基于私法的一般理论，应尊重消费者对私权利的处分，否则均由法律确定其应适用的准据法，无疑是对消费者法律选择权的剥夺。但也有学者认为，“如果消费者选择商品、服务提供地法律，就要适用之，而不论该地的法律对消费者的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准。这样，不仅未达到保护消费者的预期效果，弱者保护原则将无法实现其目的，最终结果是消费者的利益得不到实质性保护”［10］。

(2)引入“经常居住地法”难以保护消费者权益。第42 条将适用“消费者经常居住地法”作为原则性规定，在消费者未选择准据法时，以经营者在消费者经常居住地是否有“相关经营活动”作为确定准据法的根据，这显然参照了欧盟模式，但能否真正达到保护本国消费者的目的，也值得探讨。

一方面，当外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时，若根据第42 条规定，适用“消费者经常居住地法”，即国内实体法，则“从我国有关消费者保护的立法现状看，实在难以担此重任”［14］，2000年发生的“东芝笔记本电脑事件”及2001年日本“帕杰罗越野车刹车事件”都充分说明了这一点。另一方面，近年来我国赴海外旅游购物的人数增长迅速。许多消费者在购买国际知名品牌商品时，即使商家在国内有经营场所，但鉴于目前的消费环境，担心质量得不到保证，都专门到国外购买。如果仅仅因为经营者在中国有相关的经营活动，就适用我国的法律，则可能无法得到外国对消费者较高程度的保护。相反，由于我国企业在发达国家的经营活动越来越多，其所承担的对外国消费者的保护责任，要远远高于国内消费者。

四、中国消费者合同法律适用模式的完善

上述分析表明，根据我国的法律适用模式所确定的准据法，无论是在消费者单方选择法律时，还是在未选择的情况下，其结果都无法体现对消费者的保护。其根源是什么?对此有学者尖锐指出，“是因效法国外先进立法理念时取象忘意，未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向，导致缺乏清晰的价值标准作为指导，恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的”［10］。那么，应该如何完善我国法律适用模式?

1.欧盟法律适用模式的启示

如前所述，目前欧盟模式已成为各国相关立法的示范。其根本原因在于:第一，有清晰的价值取向作为主线。为达到对消费者保护的目的，无论当事人是否选择了准据法都规定了最低的保护标准，其保护消费者的价值取向非常明确。第二，坚持从欧盟的实际出发。在全球化的背景下，以内外平等的态度确定对法律的选择，是国际私法的发展趋势。但注重保护自身利益，也应是立法时要考虑的基本原则。欧盟模式适用“消费者惯常居所地法”，原因之一就在于其成员国都有着发达的经济基础，强大的保护消费者政策及完善的法律制度。

欧盟模式给我们的启示在于:构建消费者合同法律适用模式时，既要有清晰的价值取向，又要结合本国的实际，而不能在形式上过于追求先进性和超前性。在我国消费者保护水平远低于发达国家的情况下，无条件地适用“消费者经常居住地法”，未必能达到保护消费者的目的;以完全对等的开放形式选择法律，其实质是对我国消费者的不平等。

2.完善中国法律适用模式的建议

综上，针对我国法律适用模式存在的问题，现阶段建议从以下两方面加以完善。

(1)在适用意思自治原则时，赋予双方当事人法律选择权。鉴于消费者单方法律选择权存在的问题，可以考虑参照欧盟模式，采用双方意思自治的形式。将“消费者经常居住地法律的强制性规定”①应注意“消费者经常居住地法律的强制性规定”与《法律适用法》第4 条规定的“直接适用的强制性规定”不同。参见文献［15］。作为“最低标准”，当双方选择的准据法保护程度高于“最低标准”时，则适用所选择的法律，否则适用“消费者经常居住地法律”。这样可以克服消费者单方行使法律选择权时所遇到的困境，又能避免适用结果可能与消费者期望相违背的情况，使其权益得到“最低标准”的保护，同时还兼顾了经营者的利益。

(2)在当事人未选择法律时，对消费者合同的法律适用区分不同情况作出规定。可将消费者合同划分为主动消费者②主动消费者(active consumer)是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者。参见文献［9］第68页。合同和被动消费者③被动消费者(passive consumer)即普通消费者，是指受外国商家主动邀请，在其住所地国购买该商家的商品或服务者。参见文献［9］第68页。合同:被动消费者合同适用“消费者经常居住地法律”，主动消费者合同适用商品、服务提供地法律。

从法律适用的实际结果看，这样规定既符合被动消费者的合理预期，又适应我国消费法律环境落后及跨国主动消费迅猛发展的现实，使大多数主动消费者可以得到较高程度的保护。并且排除了因经营者在消费者经常居住地有“相关经营活动”，就适用“消费者经常居住地法律”的盲目选择方式，以避免对主动消费者可能产生的不利。

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