试论国际投资争端解决的强制性仲裁

辛宪章

(1.东北财经大学 研究生院，辽宁 大连 116025;2.大连职业技术学院，辽宁 大连 116035)

在国际投资领域中，投资争端是投资东道国与外国投资者的利益最具关联性的问题，如何解决国际投资争端是国际投资顺利开展的重要保障。Bergsten 等认为，任何新的投资条约都“必须提供解决政府间和政府与跨国公司间争议的有效方法”［1］。正因为如此，国际社会一直在致力于完善国际投资争端解决机制。20世纪80年代以后，双边投资协定(BIT)的大量出现和多边国际投资条约的陆续出现，将国际投资仲裁作为一种主要的方法纳入国际投资争端解决机制中。一般认为，新的投资条约与以前的国际协定相比，有以下两个创新点:第一，投资条约直接赋予投资者实体权利，这主要是出于构建稳定的投资环境的目的而设置的;第二，当投资者的权利受到侵害时，投资条约赋予投资者直接救济的权利，并为其提供了救济方法。这种直接的救济方法是指投资者直接启动国际仲裁以解决其与投资东道国之间的争端，即强制性仲裁。

一、强制性仲裁的含义

关于强制性仲裁，西方有学者也将其称为“没有默契的仲裁”，即这种仲裁无须争端，双方存在合同关系。也有国内学者将其称为“选择性仲裁”，［2］这种称谓与强制性仲裁看上去完全不同，但他们的研究对象是一致的，只是角度不同而已，“选择性仲裁”强调的是外国投资者有权自由选择是否通过国际仲裁解决其与东道国之间的争端。在国际多边投资条约和BIT 中，则一般将其称为“投资者－东道国仲裁”。强制性仲裁属于国际商事仲裁的一种，其具备国际商事仲裁的基本要件，只不过它有一些自身的特点。

1.仲裁无须争端双方达成仲裁协议

强制性仲裁无须争端双方像传统国际商事仲裁那样通过双方协商谈判达成仲裁协议。众所周知，仲裁协议是仲裁活动进行的前提，也是整个仲裁制度的基石。［3］传统商事仲裁通常要求争端双方在事前或事后通过双方协商达成仲裁协议，仲裁庭只能根据争端双方的仲裁协议进行管辖并作出裁决。仲裁协议有效的一个重要方面是合意因素，而且占主导地位。［4］但强制性仲裁与此不同，东道国通过国内的法律、与他国签订的BIT 或参加多边投资条约等，事先表示其在将来与外国投资者发生争端后，自愿将争端提交国际仲裁庭解决，而投资者无须和东道国另行签订仲裁协议，在投资争端发生后只要书面将争端提交国际仲裁庭即可，东道国不能以不存在仲裁协议为由抗辩仲裁庭的管辖权。例如我国与芬兰新签订的双边投资协定规定，发生投资争端后，只要投资者选择将争端提交国际仲裁，有关国际仲裁庭就可根据缔约国在此协定中表示的事先同意享有管辖权。［5］从目前世界各国的实际情况看，投资东道国与投资者母国通过签订BIT 进入强制性仲裁机制的做法最为普遍。

2.一种公开的事前意思表示

投资东道国通过国内法或国际条约公开表示，在与投资者发生争议后，由外国投资者决定将争议提交国际仲裁。这是一种公开的事前意思表示，对外国投资者有一般的、普遍的效力。东道国这样做的目的，旨在增强投资者前来投资的信心，促进本国经济发展。如果东道国在其国内外资法中纳入了强制性仲裁机制，那么这种规定对任何来东道国投资的外国投资者来说就都是有效的，即在一般情况下，任何外国投资者在其与该东道国之间发生投资争端后，都可以根据该外资法的规定将争端提交国际仲裁。

3.一种具有单方法律约束力的仲裁安排

强制性仲裁只对作出此种安排的投资东道国有约束力，对外国投资者没有约束力。因此，必须把它与外国投资者和东道国签订的投资合同或投资协议所事先约定的国际仲裁相区别。东道国通过国内立法或缔结国际投资条约或协定，事先同意将其与有关外国投资者之间的争端提交国际仲裁解决。根据条约必须遵守的一般国际法原则，一国只要作出这种承诺，就应承担国际法上的义务，否则就可能被要求承担国际责任。由于投资者不是该投资条约或协定的缔约方，因此，投资者可以享受该条约或协定规定的权利而不承担任何义务。也即，外国投资者只要在争端发生后书面申请该仲裁安排所指定的国际仲裁庭即可，无须像传统国际商事仲裁所要求的那样，再与东道国谈判签订仲裁协议。

基于上述分析，为便于进一步探讨，笔者试将强制性仲裁给出如下定义:所谓强制性仲裁，是指一国通过国内法、双边或多边国际投资条约，公开表示同意将其与外国投资者之间发生的争端提交国际仲裁庭解决的一种事前的法律安排。

根据前述分析，强制性仲裁的法律安排是赋予外国投资者在投资争端发生后一定时期内单方面向有关仲裁庭申请仲裁的权利，即外国投资者无须征得东道国政府的同意，也无须达成传统的仲裁协议，甚至也不要求投资者与东道国有任何契约关系，就可基于东道国国内立法、BIT 或多边投资条约中的一般同意，径直向相关仲裁庭提出仲裁请求。［5］对此，可能会有人问:一个主权国家同意仲裁，是否就意味着她放弃管辖豁免权呢?回答是肯定的。绝大多数学者认为，在国家或国家实体成为仲裁协议的当事人时，是不享有豁免权的，也可以说其实际上是放弃了豁免权。［6］

二、强制性仲裁的作用

越来越多的国家在签订的国际投资条约中采纳了强制性仲裁机制，以完善本国的投资法律环境，吸引更多的外资。这种趋势本身就是国际投资争端解决机制不断发展的结果。而国际投资争端解决机制的不断发展，不仅对国际直接投资的流动、外国投资者的投资取向产生了重要的影响，还对投资者母国和东道国的国际投资政策以及其间的国际关系产生了重要的影响。

1.对国际投资和外国投资者的影响

据日本贸易振兴机构的投资统计，2000年，全球对外直接投资达到了创纪录的12 321 亿美元，对内直接投资达到了创纪录的14 027 亿美元，分别相当于1990年的5.10 倍和6.85 倍。国际直接投资在规模扩大的基础上出现如此迅速的增加，乃是前所未有的。2005年，全球对外、对内直接投资虽然分别减少到8821 亿美元和9826 亿美元，但2010年又分别增加到13 233 亿美元和12 437 亿美元，超过或接近2000年的历史最高水平。从NAFTA 实施10年的实效来看，这些初衷已基本实现。

通过这些年来的国际投资流向数据可以看出，虽然发达国家在对外、对内直接投资中仍然占据较大份额，但发展中国家的对内直接投资自20世纪90年代以来逐渐增多，对外直接投资也在逐步发展。发展中国家国际直接投资特别是对内直接投资的迅速发展，与其对外资态度的转变有很大的关系，更与发展中国家投资法律环境的改善有直接的联系。投资者基本都希望投资东道国能够通过国际投资条约的形式，采取为国际社会所普遍接受的投资待遇标准和争端解决程序，为他们的国际投资保驾护航。投资者基于这些考虑，必然更愿意到那些符合其要求的东道国去投资，从而影响整个国际投资流向。东道国在其国内法、国际投资条约或BIT 中采纳了强制性仲裁机制，这种安排无疑增强了外国投资者前来投资的信心。

2.对投资者母国和投资东道国的影响

从投资者母国的角度来看，在其与投资东道国签订投资条约时，首先要考虑的是国家的整体利益，使条约体现本国的投资政策。其次，投资者母国也要考虑到本国投资者的利益，因为投资者在海外所获得的利益是其海外所得收支的重要来源，对增加国际收支至关重要。《ICSID 公约》第27 条第一款规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。可见，外交保护最多只能作为解决外国投资者与东道国间争端的补充手段。外国投资者将投资争端提交ICSID 仲裁后，是不能再同时请求其母国行使外交保护的。所以，在许多新签订的双边投资协定或投资条约中，投资者母国愿意放弃外交保护，但要求赋予投资者将争端提交国际仲裁解决的选择权。其实，这样做对投资者母国来说更有利，能将投资者与东道国从争端的泥潭中解脱出来，为本国政府因为处理投资者与东道国之间的争端节省大量人力、物力。

从投资东道国的角度来看，在国内外资法或对外签订的投资条约中纳入强制性仲裁制度，可以更好地引进外资以发展本国经济。强制性仲裁制度的采纳，意味着东道国不仅主动放弃了本国法院对其与投资者之间争端的专属管辖权，还主动接受了国际仲裁庭的管辖。东道国这样做虽然有时会影响其行使国家经济主权，但从另一方面看，在强制性仲裁机制中，投资者母国不能轻易干涉争端的解决，东道国还可事先通知ICSID 哪类争端可以或不可以提交仲裁解决，从而更便于投资争端的解决，并能避免与投资者母国正面冲突，进而维护与投资者母国的友好关系。但总体而言，对于东道国来说，增强外国投资者到本国来投资的信心，带来更多的资金和先进技术，发展本国经济仍旧是采纳强制性仲裁最大的好处。

三、强制性仲裁机制的缺陷

笔者认为，强制性仲裁是一把锋利的“双刃剑”，尤其对东道国来说更是如此。强制性仲裁机制为越来越多的国际投资法律文件所采纳的事实说明，运用强制性仲裁解决外国投资者与投资东道国之间的争议，已成为解决国际投资争端的趋势。但是，任何法律制度都有其适用对象和特定背景，强制性仲裁机制也不例外。世界各国要想真正利用好它而又不被它所伤，就必须因地制宜，结合本国的具体情况，在全面了解和认识的基础上利用好它。

从强制性仲裁机制的结构来看，大体上包括两种仲裁方式:一种方式是东道国通过国内法、国际投资条约或双边投资协定同意将其与外国投资者之间的争端提交国际仲裁解决，这是先决条件;另一种方式是基于前一部分的事先规定，由投资者具体选择将特定的投资争端提交事先规定的仲裁机构，并选择适用相应的仲裁程序规则。在国际仲裁实践中，这两种方式的仲裁都或多或少存在着问题。

(1)关于第一种仲裁方式，很多国际投资法律文件对投资的某些相关事项规定得很模糊，这些模棱两可的规定常常成为日后争端的焦点。从目前国际投资争端的实践看，大部分争端焦点集中在对具体投资协定、投资条约乃至投资协议中一些条款的理解，常常涉及一个概念在具体案件中的含义，如“投资”、“投资者”等。这主要是由于相关国际投资法律文件对这些概念的规定比较含糊，判断这些概念的国际标准有的还不成熟或未形成统一的国际标准。这就要求投资活动各方在签订投资法律文件时将这些概念进一步细化、具体化，就这些法律文件的解释规则、解释方法进行约定。

(2)关于第二种方式，投资者有可能基于东道国的事先同意，为了其私利而滥用诉权。外国投资者为了保护自己的利益，有可能利用强制性仲裁机制来抗衡东道国的不合理政策，或者有目的地去攻击东道国。只要东道国在其有关国际投资的法律文件中接受了强制性仲裁制度，外国投资者就有可能随时基于东道国的这种事先同意提起国际仲裁。而且，不能排除有的投资者为了个人私利，以向国际仲裁机构提起仲裁相威胁，迫使东道国满足其利益要求。更为关键的是，在现行强制性仲裁机制下，只要投资者指控东道国，东道国就有举证的义务。可以说，这种举证责任的分配，也给投资者滥用强制性仲裁提供了便利。

(3)因为强制性仲裁赋予外国投资者直接提起国际仲裁的权利，而任何一个国际投资案件一旦提交了国际仲裁，不仅需要巨大的人力物力投入，比如巨额的仲裁费、聘请律师的费用、调查取证的费用等，同时程序上的繁复也让人望而生畏。所以强制性仲裁机制给予投资者挑战东道国公共政策的可能，还可能影响到东道国的投资立法和对外资的正常管理。而且，将投资争端案件诉诸国际仲裁解决，在某种程度上会影响东道国的信誉。正是因为这些顾虑，东道国在争端发生后，就往往对投资者作出一定的让步，而这种让步可能是牺牲东道国的部分公共利益，甚至是修改某些法令措施。

［1］BERGSTEN C F，GRAHAM E M.Needed:new international rules for foreign direct investment［J］.The International Trade Journal，1992，7(1):15，29.

［2］陈 安.国际经济法学专论(下篇分论)［M］.北京:高等教育出版社，2002:676.

［3］张斌生.仲裁法新论［M］.修订版.厦门:厦门大学出版社，2004:89.

［4］施米托夫.国际贸易法文选［M］.北京:中国大百科全书出版社，1993:637.

［5］余劲松，詹晓宁.国际投资协定的近期发展及对中国的影响［J］.法学家，2006(3):158－159.

［6］于喜富.国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践［M］.北京:知识产权出版社，2006:248.