应对REACH的竞争法视角

隋 军

(东北大学 文法学院,辽宁 沈阳 110819)

一、视角的转换:寻找REACH应对良策

REACH是欧盟规章《化学品注册、评估、许可和限制》的英文缩写,是欧盟2007年6月1日起实施的确保化学品高度安全的监管体系。REACH法规实施至今已超过六年,虽然我国大型化学品出口企业刚刚熬过了预注册和注册关口,但在未来的1～5年,对余下的中小型化学品企业来说道路仍不平坦。

据中国海关统计,2009年中国和欧盟的双边贸易同比下降了14.5%,究其原因,除金融危机、贸易壁垒,还有不容忽视的一点就是欧盟海关已进入REACH法规的执法阶段。由于中国化学品企业对REACH法规的不熟悉,以及注册成本过高等导致的恐惧和观望,使得中欧化学品贸易大受影响,家电、纺织、服装、鞋业、玩具、轻工、电子、汽车、制药等行业均受到波及,整个贸易格局乃至其上下游产业格局都将面临一次重大洗牌。

REACH法规一经提出,就遭遇世界各国从WTO规则角度的反对和抨击[1]。从2003年3月开始,世界贸易组织成员方开始持续向WTO的贸易技术壁垒委员会(technical barriers to trade,简称TBT)提出关注。美国、日本、澳大利亚等发达国家虽然同意REACH法规保护人类健康和环境安全的目标,但却反对其采用的方法[2]。中国认为REACH法规是典型的新贸易壁垒[3]。欧盟回复称,REACH法规正是欧盟为履行WTO义务而创设,而且目前并没有发现任何潜在的问题,并据此认为REACH法规与世贸组织的规则相一致。以上情况表明,从WTO规则的角度挑战REACH法规有相当难度,寻找良策应对REACH法规仍然是相当紧迫的问题。

二、竞争法:REACH的软肋

REACH法规出台之前,欧盟化学品管理体系十分庞杂,是不同历史时期指令和制度的简单拼凑[4]。REACH法规的目标是对现有各项法规、政策及措施加以协调,建立统一的化学品管理体系。REACH法规将欧盟市场上约3万种化工产品和其下游的纺织、轻工、制药等产品,分别纳入注册、评估、授权三个环节实施安全监控,企业必须向欧洲化学品管理局注册其生产的化学品,并列出其潜在危害。相关产品只有在得到授权后,方可在欧盟市场上销售。REACH法规作为欧盟进行宏观调控的工具,与以市场调节为基础的竞争法之间的关系是有矛盾的。REACH法规将庞杂的现有化学品法规统一化作为目标,以提高人体健康和环境的保护水平为宗旨;而竞争法旨在保护市场竞争,进而实现消费者福利。二者的目标宗旨既有重合,又有分歧。从保护消费者安全角度而言,无疑二者有着共同的价值目标,但是化学品企业必然会将其履行REACH法规义务的费用转嫁给消费者。欧盟化学品价格的高企,可能并非所有消费者愿意接受的结果。相反,竞争往往给消费者带来价廉物美的商品,而消费者也有权利选择便宜但却不一定安全的产品。REACH法规的实施剥夺了这部分消费者的福利。所以,二者在目标宗旨上存在冲突。

从实施的层面来看,REACH法规以“无数据,无市场”为原则,要求无论是化学品生产商、进口商还是销售者,必须向欧洲化学品管理局提供该化学物质的技术信息,否则不得在欧盟市场上销售,以使化学品产业能够更好地评估其危险。为此,REACH法规要求企业间完成大量的数据交换和信息共享。最为行之有效的手段就是在竞争者之间达成各种协议或组建联合体,而各企业间达成的协议、形成的行业协会或组建的联合体,均不可避免地会阻碍、限制或扰乱市场竞争,均可能被认定为非法卡特尔组织。换言之,REACH法规要求进行信息共享和进行联合数据提交,但是欧盟的竞争法却禁止反竞争性协议和竞争者之间的勾结。可以说,REACH法规要求在竞争者之间展开合作,是其与竞争法之间冲突的核心原因。在竞争和合作的两极之间寻找平衡点,对欧盟企业来说如履薄冰。

对此欧盟已有警觉,2010年12月欧洲化工协会发布了《符合REACH授权和竞争法指南》(以下简称《指南》),可见其防微杜渐之意。在《指南》中该协会向其成员介绍了欧盟竞争法的规定,对REACH法规的核心问题设置了“十准”“十不准”,对企业的行为提供指导性意见。

三、REACH论坛和联合体:竞争法的雷区

履行REACH法规项下的义务,在以下两个方面最有可能违反竞争法:一是在竞争者之间交换秘密信息；二是竞争者合作行为会导致其他中小企业失去竞争力,从而退出欧盟市场。信息交换是执行REACH法规可能触犯竞争法的核心问题,REACH法规项下化学品生产企业交换信息的形式有两种:一种是物质信息交换论坛(以下简称“论坛”),另一种是联合体。

1.作为信息交换平台的论坛

REACH法规是欧盟对进入其市场的所有化学品进行预防性管理的化学品管理法,其预防功能的实现,首先是对进入欧盟市场的化学品究竟属于何种化学物质进行甄别,在此基础上进行注册、评估、授权和限制,根据其安全性决定是否允许在欧盟市场上销售。为了遵守REACH法规,出于检测其物质的需要,企业必须自行搜集相关的技术数据。为了避免无谓的重复检测,REACH法规鼓励甚至强制企业间展开合作,分享技术数据。论坛就是为REACH项下每一种注册化学物质组建的强制性团体,实现相同物质的潜在主持人之间进行信息交换,以避免重复研究和不必要的动物实验[5]。

为了避免信息交换违反欧盟竞争法的规定,REACH法规将信息交换限定于技术数据,禁止涉及市场行为的信息交换。REACH法规第25条第2款规定:“注册人应避免交换有关其市场行为,特别是制造能力、产量或销售量、进口量或市场份额的信息。”故下列信息不能用于公开交流:公司各自的定价、价格波动、销售条款、业界定价政策、价格水平、价格差异、价格构成、折扣、补贴、信用条款等；生产成本、公司各自的货源、生产、库存及销售等；公司各自涉及技术、投资、设计、生产、分销和销售的未来计划；与各自的供应商或消费者相关的事务等。欧盟委员会和欧盟法院曾作出过判决和裁定,认为数据交换和分享有可能导致企业之间的信息过分透明,促使或最终导致违反欧盟竞争法中所规定的“合谋”。

尽管REACH法规将数据交换仅限定于技术数据,但是在某些情况下,即便仅是就技术数据进行交换,如果影响到技术发展、市场、原料的供应等,也会违反竞争法。例如,为了评估某种物质对环境可能造成的影响,企业需要公开该物质单个企业产量和总产量。在竞争者之间交换这类信息,能让对方借此了解到其竞争对手生产经营的整体情况,并会相应调整和改变其竞争行为。另外,为了分摊论坛或者联合体的费用,也可能会涉及各方产量等敏感信息。一旦涉及此类敏感信息,信息交换被判定为对竞争产生限制性影响,企业就可能招致反垄断调查。

2.推进论坛合作的联合体

为了在论坛中推进更加深入的合作,由企业自愿组建的工作团体被称为“联合体”。“联合体”这个词并没有出现在REACH法规当中,企业也并没有加入联合体的义务。联合体的创设是为了给生产或进口相同物质的化学品企业向论坛联合提交数据提供便利。联合体负责选择并进行REACH法规所要求的科学检测,并担任联合体成员与实验室、论坛以及欧洲化学品管理局的联络人。联合体成员分摊所有检测费用,并有权获得实验数据。

联合体成员为了明确彼此的权利义务以及联合体的组建和运营等事项,通常会签署联合体协议。协议内容包括联合体的范围、目标、成员关系、组织结构、数据、费用分担原则等。联合体协议原则上属于私法协议,应受合同法调整,但是如果涉及垄断的内容,就有可能受到竞争法的限制。

因为联合体不是REACH法规要求必须成立的团体,所以其不必对全体论坛参与者开放。但是,鉴于联合体对履行REACH项下的义务至关重要,联合体成员资格问题就成为竞争法上的敏感问题,成员的资格要求不能损害对手的竞争力。将几百人甚至上千人的论坛转化为一个联合体很难实现,必然导致大型公司,尤其是已经组建了行业协会、工业或者利益集团的公司形成小型联合体,但是这种做法难免有垄断之虞。

联合体协议对联合体成员在费用的计算和分摊上必须客观、公平、正当。REACH法规要求分享数据费用的计算应该遵循“公平、透明和非歧视”方式进行(REACH法规第27条、第30条),否则可能被认定为卡特尔协议。如果企业在联合体已经组建后申请加入,通常联合体协议要求新成员在加入时要对联合体组建成员的“血汗股本”进行补偿。也就是说,新成员不仅需要支付原始成员加入联合体时应缴的费用,还应额外付费。如果入会费是人为设置,并且对新成员形成歧视,也会违反竞争法的规定。

为了减少成员资格标准限制,以及新成员申请加入联合体遭到拒绝的影响,联合体成员有时会向被拒绝的申请人提供一份使用权凭证(letter of access,简称LOA),申请人凭借该使用权凭证可以获取联合体的数据,达到REACH法规的要求。对LOA的收费标准也应该符合公平、透明和非歧视原则。

四、竞争法的救济途径

1.欧盟竞争法适用于REACH——巨额罚款

众所周知,欧盟竞争法的最大特点在于 “重罚”,近年不乏罚款过亿欧元涉及化学品的案例,欧盟对卡特尔采取零容忍态度在当前的金融危机中依然得以延续。判断欧盟化学品企业是否因履行REACH法规而违反欧盟竞争法,主要的法律依据有两个:一个是《欧共体条约》第81条关于禁止卡特尔的规定,另一个是《欧共体条约》第82条关于禁止滥用市场支配地位的规定。

根据《欧共体条约》第81条的规定,审查分为两个步骤:首先,审查是否有与经济活动有关联的、约定的行为方式存在。约定行为包括垂直的约定行为(例如生产者与销售者之间关于销售方面的约定)或者水平的约定行为(例如销售者之间关于价格的约定)。REACH法规的实施主要涉及生产同种物质化学品企业间水平的约定行为。其次,审查这些约定行为是否具有限制市场竞争的目的和作用。理事会规定的判断标准为:横向卡特尔的销售额占共同体市场的5%作为基本标准,而垂直卡特尔的销售额占共同体市场的10%为基本标准[6]。

《欧共体条约》第82条是关于禁止滥用市场支配地位的规定,除了判断企业是否具有市场支配地位,企业是否有限制市场竞争的行为则是审查的关键。一旦市场占有率超过40%,或明显超过其他所有相关企业的占有率,就基本可以确定该企业具有市场支配地位。在REACH联合体的组建和运营上,比较容易引发此类问题。

被公认为拥有世界上最发达竞争法的欧盟,除了实体法有明确定性和量化标准的特点之外,其执法力度和机构设置同样可圈可点。欧盟对卡特尔和滥用市场支配性地位行为的审查,在程序法上依据1962年颁布的欧洲经济共同体第17/62号条例。欧盟竞争法又分为欧盟和成员国两个层次的执法机构和一个监督机构。在欧盟层次上,委员会是欧盟竞争法的主要执行机构。欧盟委员会通过23个总局工作,其中第四总局即竞争总局具体负责竞争政策与法律的实施。成员国层次上的执法机构,包括成员国国内法院和国内主管机构两种。欧洲法院是欧洲委员会执行欧盟竞争法的监督机构,有权对欧盟委员会的所有决定进行复审,并酌情改判或撤销。对于欧盟委员会不作为的行为,当事人可以要求欧洲法院作出裁决,责令欧盟委员会采取相应措施。

2.化学品企业自我保护——反垄断诉讼

从企业的角度来看,2010年指南中的“十不准”可以作为构成违反竞争法的线索,我国化学品出口企业根据救济目标的不同可以作出相应选择,或者依欧盟竞争法向欧盟委员会提起反垄断诉讼,或者依成员国国内法向欧盟成员国法院提起反垄断诉讼。欧盟委员会执法特点是,其审理案件只能作为竞争法案件审理,其处罚有两种:一是宣布该行为无效,要求当事人停止其违法行为。二是处以罚款。委员会不能采取单方面的禁令,也不能给原告以补偿。成员国法院审理案件的好处则是,不仅可以直接作为竞争案件审理,也可以作为侵权案件审理,所以受害人可以向成员国法院请求损害赔偿。

3.政府或行业协会的协助——《中国REACH反垄断指南》

鉴于REACH法规的巨大影响,除欧盟自身外,美国和日本等向欧盟出口化学品的发达国家政府都在努力帮助企业应对REACH法规带来的变化。例如,日本化学工业协会(Japan chemical industry association,简称JCIA)在协会内部建立了REACH法规专责小组,用以巩固和加强化学品产业体系,帮助协会成员遵守REACH法规。在必要时,JCIA还会和欧盟工业协会一起,与欧盟组织外的相关国家的工业协会开展合作。我国主要通过批准行会或商会为企业提供REACH法规服务。为了帮助中国化学品出口企业判断自己被拒绝加入联合体是否违反竞争法或者构成垄断,我国政府应该发挥更为积极的作用,相关部门可以提供有针对性的帮助,比如由相关政府部门或行业协会出面与欧盟工业协会展开合作,出台《中国REACH反垄断指南》,其中应该从数据交换、论坛和联合体的组建及运营、标准化等几个重点方面给予指导性意见,以协助我国化学品出口企业赢得反垄断诉讼。

[1] 陈茜.欧盟REACH法规与GATT/WTO规则的冲突与协调[D].北京:中国地质大学政法学院,2010:9-11.

[2] Kubasek N K,Silverman G S.Evironmental Law [M].6th ed.北京: 清华大学出版社,2008: 283-284.

[3] 蔡岩红.中国出口企业遭遇“入世”以来最大贸易壁垒[N].法制日报,2007-06-03(9).

[4] Gillies D.A Guide to EC Environmental Law[M].London: Earthscan,2009:40-42.

[5] 中国化工经济技术发展中心.欧盟REACH法规解读——REACH法规对中国石油和化工行业的影响及应对[M].北京:化学工业出版社,2008:149-162.

[6] 王维达.欧洲联盟法[M].上海:上海人民出版社,2009:120-127.