强制缔约制度新论

胡家强，刘巧娟

(中国海洋大学法政学院，山东青岛266100)

契约自由一直都是合同法的基本原则，但随着社会经济的发展，契约自由理论开始受到挑战，强制缔约制度作为对契约自由的一种限制，在经济的推动下应运而生。我国《合同法》颁布后，人们开始用强制缔约的思维去思考和解决诸如拒载、拒卖等特定的现实法律问题，但因法律规定的不明确而徒增烦扰，尽管学界就其在我国的发展及其立法完善展开了有益讨论，但观点纷纭尚未达成共识。笔者试图对强制缔约制度的价值、适用条件以及违反强制缔约义务的法律责任承担进行探讨，以期对我国强制缔约制度的立法完善与实践发展有所裨益。

一、强制缔约制度的价值分析

价值是一个表现关系的哲学范畴，它反映的是人与外界的关系，从原始意义上讲，价值经常被定义为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性①张文显:《法理学》，北京:法律出版社，1997年版，第279页。。美国学者伯纳德·施瓦茨指出:“法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。”②［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，北京:法律出版社，2011年版，第18页。强制缔约制度在自由、正义、秩序之间充分发挥了其应有价值。

(一)强制缔约是对契约自由的修正，两者相辅相成

私法自治是民法的基本原则之一，在契约法中的体现便是契约自由原则。契约自由的特征是“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。”③尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，1995年版，第125页。传统的契约自由理论认为，任何人都不负有与他人订立契约的义务，也不得强迫其他人与之订立契约，每个人都有自主决定自己事务的权利。由此我们可以得出契约自由原则包含两层含意:第一，在缔约过程中双方当事人只受其合意的约束。由于自近代以来，所有人在法律上皆是平等的，缔约双方在缔约过程中同样享有平等的法律人格，可以根据自己的意思与对方缔结契约，一经达成合意，便在他们之间产生相应的权利义务关系，缔约双方就要受其合意的约束。第二，契约双方在平等的基础上，可以依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约、缔约内容如何确定以及是否变更和解除契约的权利，以实现自己利益的最大化。

然而，传统的契约自由理论是建立在双方平等假设的基础上，忽视了双方经济实力、社会地位、情报收集能力等不平等的情况。在这种差异日益凸显的当今，如果完全套用契约自由理论，难免会出现想缔结契约的弱势一方被不想缔结契约的强势一方所拒绝的现象。正如学者所言:“法律上所谓的契约自由，在现实生活中，正成为社会上强者之专制的自由以及社会上弱者之专制的服从。”④［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》，米健译，北京:中国大百科全书出版社，1997年版，第66页。当契约自由不能正常发挥作用时，法律就要对滥用自由的一方做出限制。强制缔约的出现，就是法律对契约自由的一种限制，即强制缔约义务方对相对方提出的要约负有承诺的义务，这种义务是法定的，其核心在于法律上的“强制”，是对传统契约自由理论的最大干预。

但是，强制缔约制度并不是对契约自由的根本否定，虽然强制缔约被贯之以“强制”之名，但“强制”是在大部分意思自治的基础上对违反实质自由的约束。强制缔约在原则上仅仅是法律对民事主体是否缔结契约以及选择契约相对人自由的限制，并不对契约内容进行限制。换句话说，强制缔约义务方被“强制”的缔约只能是法律规定的特定领域，面对他方的要约，没有说“不”的自由，但在被“强制”时，仍然可以自由决定缔约的内容、缔结方式以及发生争议的解决途径等。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立契约自由的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在契约中实现自己的意志。也就是说，契约自由仅仅在同等的经济实力的当事人之间且不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会理想。”①［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第69－70页。强制缔约并非是对契约自由的根本否定，而是对缔结契约时的这种“不均势”进行调整，削弱强势一方的强势，增强弱势一方的势力，以达到权利能力相当的理想状态。因此，强制缔约并不与契约自由完全相悖，而是对契约自由本身缺陷的一种修复，是为了让契约自由更好发挥作用的一种手段。

(二)强制缔约是立法上追求实质正义的体现

罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，形式正义与法的普遍性相联系，而实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观。在笔者看来，形式正义和实质正义共同追求一个和谐正义的社会，在合同领域，契约自由更多的体现了形式正义，强制缔约则更加注重实质正义。在18、19世纪，“绝对的契约自由即正义”成为当时十分盛行的格言。人们依照自己的意愿订立合同，最为公正，于社会最为有利，强制施加于他人的义务是不公正的;能够给予个人最大限度自由的法律，才是合乎正义的②［德］康德:《法的形而上学原理》，北京:商务印书馆，1991年版，第50页。。很显然，在传统契约自由理论看来，契约自由和契约正义两个概念是一致的，如同方程式般严密③冉克平:《强制缔约制度研究》，北京:中国社会科学出版社，2010年版，第82页。。由于契约是双方合意的结果，所以当事人就自己的事务做出决定时，不可能存在不公正。因为每个人作为自己利益的最佳维护者，都可以通过契约自由趋利避害，追求利益的最大化。因此，所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义原则是一种公平的协议或者契约的结果④［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，北京:中国社会科学出版社，1988年版，第12页。。

随着19世纪晚期社会两极分化程度的日益加深，拥有强大经济实力的大企业与社会生存能力相对薄弱的个体之间的力量悬殊和地位的不平等，已成为不争的事实。这种不平等反映在合同领域的直接结果便是排除了双方之间的自愿协商，一方的意志不得不屈从于他方的意思，从而使双方的给付能力在法律上失去平衡，合同自由成了强者逞其强的工具。此时，契约法问题不再是契约自由而是契约正义的问题。“当契约自由的使用触及公益，法规又不足以确定不道德的法律行为无效时，就必须准备用立法进行干预。”⑤［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》，米健译，北京:中国大百科全书出版社，1997年版，第75页。强制缔约就是立法对契约自由限制的一种方式，它与诚实信用原则、限制格式合同条款适用同样重要，旨在改变双方当事人实质的不平等状况，更好地实现契约正义。或许有人会疑问，强制缔约“强制”义务方缔约是否会对义务方造成不公平，从而导致新的不正义呢?笔者认为，之所以赋予缔约义务方“强制”的义务，是因为被强制义务方本身处于一种优势地位，法律只是发挥调节器的功能将这种不平衡恢复到平衡而已，并没有过分剥夺义务方的权利，不会给义务方造成实质的影响。正如有学者所言，“一部合同自由史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录，”⑥王泽鉴:《债法原理》(第一册)，北京:中国政法大学出版社，2001年版，第74页。而强制缔约在对契约自由进行限制时，也在慢慢地实践着合同正义。

(三)强制缔约体现了个人本位到社会本位的转变

受法国大革命中“人人平等”、“人人自由”思想的影响，19世纪中期以前的契约法倡导契约自由，关注个人权利，力求个人本位，并把这一思想淋漓尽致地刻画成个人主义原则。个人主义的正义理想就是个人及其财产，个人自由的处分自己的财产，在他之上除了国家没有别的主义，他除了受自己自愿签订的契约约束外不受任何他人的约束⑦［奥］欧根·埃利希:《法社会学原理》，舒国滢译，北京:中国大百科全书出版社，2009年版，第252页。。传统的契约法要求契约自由，认为个人权利不容侵犯，专注个人权利的宣扬。直到20世纪初，凯恩斯国家干预经济理论的出现，人们开始认识到无论是契约的签订还是契约的内容，均来自于社会关系。在社会交往中，人与人之间就会出现摩擦，如果一味地强调个人权利和个人利益，这种关系就无法进行下去。所以，个人主义不应无限制的庞大，个人赖以生存的基础是社会，社会可以为个人良好的生活提供摇篮。个人主义必须尽可能向共同体，尤其是社会进步靠拢，因为他需要社会公平平等的对待每一个人，这样自己的权利才可能实现。社会本位的思想并不是要从根本上废除个人本位，而是努力地通过实质正义观的渗透去实现个人利益，因为社会本位思想必须向个人预示一个比他作为单个的人所能够获得的更好的当下或者至少一个更好的未来，以此证明社会本位的正当性才能赢得人们的遵从。强制缔约制度就是个人本位向社会本位让步潮流下诞生的。强制缔约是对社会力量的重新分配，它不仅关注个体的利益，更关注个体与个体、个体与社会之间利益的平衡。强制缔约的出现，是从尊重个人自由转向尊重社会公共福利，保护弱者地位的体现，它所反映的以社会为本质的内涵，矫正了19世纪立法时过分强调个人权利而忽视社会利益的偏颇，重视社会整体利益之间的平衡①佟柔:《中国民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43页。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式，故意地加害他人的人，负有向该人赔偿损害的义务。。

二、强制缔约制度适用条件分析

从域外法来看，《德国民法典》没有强制缔约制度的一般性条款，其适用的原则是第826条的规定1佟柔:《中国民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43页。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式，故意地加害他人的人，负有向该人赔偿损害的义务。，并将事实上处于垄断地位的人作为认定其负有强制缔约义务的依据。后来的《德国商法典》第453条2《德国商法典》第453条规定，公交铁路必须按规定承运向自己提出的货物。［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75页。、《汽车保有人强制责任保险法》第5条第2款3《汽车保有人强制责任保险法》第5条第2款规定，有权经营汽车责任保险的保险企业，通常必须向负有保险义务的汽车持有人提供保险保障。尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46页。、《经济能源法》第10条4《经济能源法》第10条规定，能源供应企业有义务向在自己功能范围内生活的受取人提供能源。［日］我妻荣:《债法各论》(上)，徐慧译，北京:中国法制出版社，2008年版，第17页。对强制缔约均作出了规定，即使在房屋租赁方面，联邦德国立法机关在第二次世界大战以后，授予行政机关可以为寻找房屋者安排住房，并强制住房占有人或者所有人订立租赁合同②《德国商法典》第453条规定，公交铁路必须按规定承运向自己提出的货物。［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75页。。而根据法国法，凡从事城市电力、煤气、自来水等公共事业的企业，因其处于长期承诺的状态，不能拒绝为公众服务。上述规定同样适用于以下特定的情况，如信贷机构不能拒绝顾客开设存款账户;面包店老板不得拒绝出售面包;在危机情况下，医生不得拒绝为病人治病等③《汽车保有人强制责任保险法》第5条第2款规定，有权经营汽车责任保险的保险企业，通常必须向负有保险义务的汽车持有人提供保险保障。尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46页。。在日本，《公益事业令》第53条、《铁路营业法》第6条、《海上运输法》第12条、《煤气事业法》第16条、《道路运输法》第9条、第65条、《仓库业法》的5条，分别规定了电力、煤气、运输、仓库等垄断性的营业负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝职务的执行(即允诺要约)④《经济能源法》第10条规定，能源供应企业有义务向在自己功能范围内生活的受取人提供能源。［日］我妻荣:《债法各论》(上)，徐慧译，北京:中国法制出版社，2008年版，第17页。。此外，《日本医师法》第19条第1项5《日本医师法》第19条第1项规定:“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当理由不得拒绝该请求。”张文显:《法理学》，北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第121页。也有强制缔约的规定。在我国台湾地区，《医师法》第21条规定医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故迟延;《电业法》第57条规定电业在其营业区域内对于请求供电者，非有正当理由不得拒绝。此外还在《邮政法》《铁路法》《助产士法》等也有强制缔约的规定，其适用范围类似于日本的规定。由此可见，域外法强制缔约义务的规定与我国大陆法律一样6我国大陆强制缔约的规定散见于法律和行政法规中，如《合同法》第289条规定:从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。《电力法》第26条第1款规定:供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。《执业医师法》第24条规定:对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。《邮政法》第2条第2款规定:邮政企业按照国家规定承担提供邮政普遍服务的义务。《电信条例》第41条第4款规定:电信业务经营者在电信服务中，没有正当理由，不得拒绝、拖延和中止对电信用户的电信服务。，也规定于各部门法中，所不同的是，德国强制缔约的适用条件的判断标准主要是看其是否属于垄断行业以及是否违反公序良俗;而法国规定的适用条件相对广泛，不仅包括垄断行业而且也包括部分服务行业;日本和我国台湾地区主要是基于人们正常生活需要的考虑而设定强制缔约。笔者认为，明确强制缔约的适用条件，特别是在民事基本法或民法典中规定其适用的一般条件7梁慧星及王利明教授主编的两部民法典草案建议稿在“合同订立”这一章，都以一般条款的方式确立了强制缔约制度。，有利于对契约自由予以限制和矫正并不至于发生滥用，而一般性条件应包括以下三项:

(一)强制缔约义务的存在须有义务来源的基础

通过强制缔约订立的契约与通过一般程序订立的契约最大的区别在于缔约义务人丧失了某种自主决定权，本来按照契约自由原则双方当事人都可自主决定自己的事情，由于强制缔约的出现或多或少地限制了这种自由。强制缔约的目的是依据法律和公序良俗来平衡缔约双方的实力，故强制缔约是一项法定义务，其来源依据就是法律。此处的法律要作广义上的理解，包括法律、行政法规，也包括条例和地方性法规、规章。之所以不作狭义的理解，是因为狭义上的法律由最高立法机关制定，一般规定的是重大的事项，具有高度的抽象性，而生活是琐碎的，狭义的法律难免照顾不周，出现偏颇。

那么，法律原则可否成为强制缔约义务来源的基础呢?这需要从法律与法律原则的关系进行分析。法律是由一条条法律规则组成的，法律规则是法律构成的“细胞”;而法律原则是法律基础性真理、原理或者是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理和出发点⑤《日本医师法》第19条第1项规定:“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当理由不得拒绝该请求。”张文显:《法理学》，北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第121页。，既然法律本身可以作为强制缔约义务来源的基础，作为其“灵魂”的法律原则同样可以作为强制缔约义务来源的基础。笔者认为，法律原则作为强制缔约义务来源的基础，还有两点好处:一是法律原则具有很高的法律效力，对法律规则起着宏观指导作用。“当法学家们理解或者争议关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”①［美］罗纳德·得沃金:《认真对待权利》，信春鹰，吴玉章译，北京:中国大百科全书出版社，1998年版，第40页。当强制缔约中的权利义务不甚明了时，法官可以从原则中寻求救济;二是法律原则具有抽象性和灵活性，适用范围广泛，可弥补法律规则的僵硬性，通过解决因法律滞后带来的法律漏洞。当法官无法找到强制缔约的具体规则时，可向上寻求法律原则，通过适用法律原则解决强制缔约问题。当然，承认强制缔约义务来源的基础包括法律原则，并不是说所有的法律原则都可成为强制缔约义务来源的基础，它只包括与强制缔约制度相适应的诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等民事基本原则。

(二)属于公共服务行业或者自然垄断行业

现代社会中的公共服务是指国家为了满足社会上每个人的公共需求，保障社会每个人最基本的福祉，使用公共权力和公共资源向公民所提供的各项服务，是以政府为主体的一种权力运作。公共服务按其内容和形式分为基础公共服务、经济公共服务、社会公共服务和公共安全服务。公共服务行业通常是指以满足社会大众的基本生活需要为主要经营目的，带有很强的公共服务性质的行业。公共服务行业一般具有民生经济必须性、欠缺需求弹性以及自然的垄断性，其主要功能是为了保障人们的基本生活需求，方便人们的吃、穿、住、用、行。判断是否是公共服务行业不应以是否营利为标准，而应以提供的商品或者服务是否是人们生活正常的必需品。关于自然垄断行业，通常是指这样一种生产技术特征，即面对一定规模的市场需求，与两家或者更多的企业相比，某单个企业能够以更低的成本供应市场②李怀:《自然垄断理论研究》，沈阳:东北财经大学出版社，2003年版，第20－21页。。自然垄断行业一般由国家通过法律法规赋予其独占经营资格，其独占性特点决定了其拥有数量可观的消费者，不存在自由竞争问题;消费者对其具有很大的依赖性，在一定范围内无法找到替代品或服务，只能与其缔结契约，否则消费者的这种“消费”愿望就会落空，正常生活无法得到保障。

之所以要对公共服务行业和自然垄断行业课以强制缔约的义务，是因为“给予当事人谈判达成利益均衡的机会，以形成内在的契约合理性，是契约自由的基础。但是，公平的谈判以双方有旗鼓相当的力量为前提，在双方当事人力量不平等时，立法就有介入的必要了。”③黄立:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2002年版，第42页。公权力的介入，能使当事人的缔结能力回复到平衡的状态，才能更有利促使合同的成立，实现社会公平正义。因此，当消费者向公共服务行业和自然垄断行业提出缔约要求时，在合理的条件下他们就负有强制缔约的义务，只有这样才能保障消费者的基本生活和生存条件。

至于小型超市、面包房、出租车、餐饮、浴室等其他服务行业则不应适用强制缔约的规定。以社会热议的出租汽车运输行业为例，笔者认为，出租汽车运输虽属社会服务行业，但其与有别于铁路运输的性质。铁路运输因具有绝对的垄断性，每个铁路局都属国家所有，不存在竞争性，消费者只能向铁路部门购买服务，因此，将其确定为垄断行业并无疑议。但就出租汽车运输行业而言，由于一个城市往往存在几家出租车经营公司，当这些公司势均力敌时，出租车的垄断市场往往难以形成，且因为出租车市场存在多个经营者，垄断协议也不容易形成，尚不存在高度垄断一种资源，而相对方必须通过这个固定的主体才能利用这种资源，不能自由选择缔约对象的情况。至于每一个城市出租车的起步价和交接班时间都有统一的规定，但这只是行政力量对出租车市场运营的统一管理而已，和垄断与否没有关系。而且，出租车司机是一种相对比较自由的职业，其营运与否以及营运的具体时间由其自由选择，比如在雨雪天气或是节假日，出租车司机选择停运或缩短营运时间而不受任何处罚。再者，出租车只是公交车的一种替代品，并没有成为大众的共同选择，离开出租车，人们的基本生活需求并非无法获得满足，社会秩序也不会发生混乱，因此，笔者认为出租车行业虽具有特殊性，但有权选择自己的消费者，其承担不是像铁路运输一样的完全强制义务，不应成为强制缔约的行业。

(三)缔约要求须合理

尽管缔约义务人在某些领域负有强制缔约的义务，但作为其相对的一方也不能滥用自身的权利向义务人提出不合理的要求。“权利滥用，谓溢出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利之行使。权利之行使，应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态之，从而权利之行使，以加害第三人之意思目的为之者，称为恶意的权利之行使。违反公序良俗或者权利人方面无正当利益者，或者权利人因权利之行使所得利益极小，而与他人损害莫大，不能相比者，皆为权利滥用。”④史尚宽:《民法总论》，北京:中国政法大学出版社，2000年版，第713－714页。

强制缔约义务人的缔约能力是有限的，缔约方提出的缔约要求必须符合强制缔约义务人的缔约能力，属于其缔约范围之内。如果基于特定事由，义务人无力提供特定服务，则不应对其适用强制缔约。同样，作为缔约义务人的公共事业或者位居事实垄断地位的组织，其往往具有特定的服务范围和服务领域，在特定的行业领域内向一定服务区域内的消费者提供一定范围的服务。如果要约人的缔约请求超出了受要约人的服务范围和服务领域，则缔约义务人有权拒绝请求。总结起来，强制缔约义务方对权利人的缔约要求享有以下抗辩权:第一，符合法律的规定。法律保护公民的正当权利和利益，如果一方的行为或者要求脱离法律的正常轨道，自然不在法律的保护范围之内。同样，权利人的缔约请求也要符合法律的规定，否则义务方有权予以拒绝。第二，不在服务范围或者服务能力之内。不同行业、不同领域都有自己的服务范围，特别是供水供电供暖行业，地域性、区域性、季节性十分明显。因此缔约权利人必须选择合适的缔约义务人，否则缔约义务人可以拒绝其请求。因此，虽然法律在公共服务行业和自然垄断行业赋予了强制缔约义务人强制缔约的义务，但是若缔约请求人的请求不符合法律的规定，超出了缔约义务人的服务范围和服务能力，强制缔约义务人也会享有一定的抗辩权。

三、违反强制缔约义务民事责任性质及担责方式

就违反强制缔约义务民事责任的性质而言，学界有缔约过失责任说1缔约过失责任说的代表人物是王利明，他认为“负有强制缔约义务的人，在违背强制缔约义务时，可能构成缔约过失责任。”、侵权责任说2侵权责任说在德国、法国以及我国台湾地区比较流行。认为强制缔约制度所要保护的并非相对人的某种具体的权利，而只是体现一种利益，因此侵犯了法律所要保护的这种利益，就要承担侵权责任。参见王泽鉴:《债法原理》(第1册)，北京:中国政法大学出版社，2011.79.Wolfgang Fikentscher，schuldrecht，De Gruyter Lehrbuchu 21，73.尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47页。和独立责任说3该学说主张:“鉴于中国目前立法确定的侵权责任的规范以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性，不宜把违反强制缔约义务的民事责任纳入侵权责任体系，而应将其定位在与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。”参见屈茂辉，蒋学跃:《我国强制缔约义务制度探析》，《人民法院报》，2001－11－2(9)。三种观点，且均具一定的合理之处，但缔约过失责任说没有看到强制缔约和缔约过失的区别，更没有看到违反强制缔约义务承担民事责任方式的特殊性，以至于无法与现实立法相协调，与司法实践有效衔接;侵权责任说虽在德国、法国以及我国台湾地区比较流行，但其是建立在上述国家和地区对侵权行为没有严格的限定基础上的，其立法模式和理念与我国大陆并不一样4《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受到损害的，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”第1382条规定，“任何人不仅对因其行为所引起的损害，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”《德国民法典》第823条规定，“因故意或者过失不法侵害他人的生命、健康、自由、所有权和其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”我国台湾地区的《民法》第184条规定，“因故意或者过失，不法侵害他人之权利者负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者负损害赔偿责任。违反保护他人之法律者，负损害赔偿责任。但能够证明其行为无过失除外。”而我国《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”，若将其简单移植到我国，无论是在保护的法益还是设立的目的上，都不符合中国的国情，恐怕会水土不服;而独立责任说忽略了我国法制的现存环境与状况，单列独立责任的理由难以令人信服，且易造成中国民法体系的庞杂。笔者认为违反强制缔约义务接近于缔约过失5两者的构成要件类似:都发生在合同订立过程中、都违反了先合同义务、都造成了他人信赖利益的损失，以及所造成的信赖利益损失与违反先合同义务存在因果关系。，但又有别于缔约过失，首先，承担责任的主体不同。缔约过失责任对欲订立合同的双方当事人均有约束力，无论哪一方出现缔约过失的情形，都要承担缔约过失责任;而违反强制缔约义务的只是法律规定的一方当事人，不存在两方都违反强制缔约义务的情形。其次，信赖利益产生的根据不同。缔约过失中的信赖利益是由于双方在缔约的磋商过程中，相对方的表现、承诺让其产生一种合理信赖;而强制缔约制度中，强制缔约权利人是基于法律的规定对对方产生的信赖。再次，因信赖不同而造成损失程度不同。在缔约过失中，一方是积极的准备，付出了大量的人力、物力，结果因缔约落空而使其财产受损;而在违反强制缔约义务中，强制缔约权利人不仅可能财产受损，而且可能存在精神损害，特别是在医疗领域这种情况并不少见。因此，违反强制缔约义务民事责任的性质因其责任承担有其特殊性，故应定性为一种特殊的缔约过失责任。

法律责任是当事人违反法定或约定义务所应当承担的法律后果，是对合法权益遭到损害的一种救济，体现了法律的权威性特征。对于违反强制缔约义务应承担民事责任，因法律有明文规定人们对此并无争议，但是，对于义务人承担的民事责任方式，由于立法没有规定，学界鲜有探讨，极易造成司法裁判的不统一。笔者认为，我国民法通则第134条规定6《民法通则》134条规定，民事责任的承担方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;(8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。的10种承担民事责任的方式中适合强制缔约制度的只有两种，即赔偿损害和赔礼道歉，其中赔偿损失属于财产责任，赔礼道歉属于非财产责任。同时，鉴于强制缔约制度设立的目的与宗旨，笔者认为违反强制缔约义务的责任承担方式还应该包括强制缔约，且这三种承担责任的方式因其各有自己适用的特点，既可以单独适用，也可以合并适用。

(一)赔礼道歉

这种民事责任承担方式适合于违反了强制缔约义务没有给权利人造成实质的物质损害，但却造成了权利人精神上的微小波动的情形。强制缔约权利人根据法律的规定，相信强制缔约义务人会与自己缔结契约，然而令人失望的是强制缔约义务人无正当理由拒绝了权利人的请求，这让权利人感觉到自己受到了不公正的待遇。这种不公正的待遇可能会对消费者造成精神上或者心理上的波动，但这种波动又不至于达到精神损害赔偿的要求，只是让消费者感觉心里不顺畅，非要讨个说法不可。笔者认为，采用赔礼道歉的方式不仅可以安抚权利人波动的情绪，使其心里变得舒坦，有利于缓解双方的矛盾，促进社会的和谐;而且赔礼道歉的适用还能使强制缔约义务人的违反者幡然悔悟，达到扬善去恶，纯化社会公序良俗，达成市民社会合理秩序的目的。而且，赔礼道歉几乎无经济成本，不需要以金钱计量，技术含量的需要不高，因此，其适用范围广，运用起来会得心应手。因此，赔礼道歉无论是对于强制缔约的义务方，还是对于调解矛盾纠纷的法官，都是一项不错的选择。

(二)强制缔约

合同的类型可分为一时性合同与继续性合同。一时性合同是指合同的内容因一次给付即可实现的合同;继续性合同是指合同的内容并非一次给付可以完结，而是继续性的实现的①韩世远:《合同法总论》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52页。《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”。笔者认为，适用强制缔约的应该是继续性合同，只有缔约请求人要求缔结继续性合同被拒绝后，再强制要求缔约义务方强制缔约，才有现实意义，而缔约请求人欲缔结的一时性合同的要求被拒绝，再强制要求义务方缔结契约已无实际意义。义务人的拒约行为是否给缔约请求人造成了损害不在考虑之列，因为从某种意义上讲，强制缔约义务的设定并非为了对受害人的经济损失进行补偿，而主要是督促处于垄断地位的公共服务行业履行自己的社会职责，满足人民基本的生活需要，其核心是促使合同的成立，并以此保护相对弱势方的权益。因此，强制缔约这一责任承担方式应为违反强制缔约义务民事责任的主要方式。这一点也可以从我国台湾地区《强制执行法》130条所规定的要约请求人可以根据生效的法律文书要求强制缔约义务人与其缔结契约，以及法国法规定的“对于受害人的事后补偿行为中，是否有契约的强制成立，根据1986年12月1日命令之第36条第2款规定应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定”②尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47页。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”得到验证。但是适用强制缔约这种责任方式时，首先需要考虑的问题是有没有再行强制缔约的必要，而不应以义务人的拒约行为是否给缔约请求人造成了实质性损害作为判断依据。

(三)损害赔偿

虽然违反强制缔约义务的责任性质被笔者归结于缔约过失责任，但是关于缔约过失责任的损害赔偿不能被完全适用于强制缔约制度。这是因为强制缔约制度并不完全是缔约过失制度，如果单纯的认为违反强制缔约义务就要承担缔约过失责任，强制缔约制度也就没有存在的必要了。笔者认为，在缔约过失责任的损害赔偿计算方法上，一方面可吸收缔约过失的损害赔偿所包括得四项财产性损失:(1)因信赖对方要约邀请和有效邀约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。(2)因信赖对方将要缔结合同，为缔约做出各种准备工作所支出的各种合理费用。(3)为谈判支出的劳务。(4)为支出上述费用所失去的利息③杨立新:《合同法专论》，北京:高等教育出版社，2006年版，第328页。。此外，还应该包括精神损害赔偿。尽管我国现行法将精神损害赔偿限定在侵害生命权、健康权、名誉权、隐私权等人身权中1韩世远:《合同法总论》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52页。《侵权责任法》第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，并不适用于侵犯财产和合同违约的情形，但是，民法体系是一个相对开放的体系，民事责任的承担方式也会随社会的发展而不断变化，且司法实践早已有所突破2尹田:《法国现代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47页。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”，笔者认为，将精神损害赔偿扩展到违反强制缔约义务民事责任范围具有可行性和必要性。因为，强制缔约适用的领域包括一些关注生命健康的医疗领域，如果医院的拒诊造成受害者身体残疾或者死亡，会给受害者或者其家属造成精神上巨大的创伤。这时，单纯的物质损害赔偿或者强制缔约都显得那么苍白无力，也不足以达到对这些领域的惩罚，不利于人权的保护。若给以一定的精神损害赔偿，不仅可以抚慰受害者或者其家属的心灵创伤，而且还可以让这些关系到人的生命健康的行业引起重视。