论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立

2013-03-21王志祥

中南民族大学学报（人文社会科学版） 2013年2期

王志祥，韩雪

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

所谓共谋共同正犯，一般是指在共谋实施一定犯罪的场合，部分行为人实施了实行行为，部分行为人没有参与实行行为的实施，但只要存在共谋的事实，对包括没有实施实行行为的共谋人在内的全部行为人均应按照共同正犯予以处理的一种正犯形式［1］。“共谋共同正犯”是由日本刑法学者首创并不断予以发展和完善的一个有关共犯的概念。目前，在日本刑法学界，尽管针对共谋共同正犯这一概念承认与否的争论在不同学派之间尚未停息，但承认共谋共同正犯概念存在的观点早已成为通说，并获得司法判例的普遍支持。随着我国共同犯罪理论研究的逐步深入和司法实践中有关共同犯罪新情况、新问题的不断涌现，我国已有不少学者提出应以引入日本刑法理论中共谋共同正犯概念的方法来解决我国司法实践中出现的有关共同犯罪方面的疑难问题，并据此完善我国共同犯罪理论体系。当然，关于共谋共同正犯概念是否具有引入的必要性，在我国，也有部分学者持保留甚至反对的态度。对一个概念或一项制度引入与否的评判离不开对我国刑事司法实践和刑法理论体系的考察和研究。基于此，本文拟围绕共谋共同正犯概念在我国刑法中确立的必要性以及合理性进行探讨，以就正于学界同仁。

一、共谋共同正犯概念在日本刑法中的确立

从现行日本刑法典的具体规定来看，“共谋共同正犯”这一概念并未被纳入刑法典之中，刑法典中也没有对与之相关的制度作出详细规定。实际上，在日本，“共谋共同正犯”这一概念是在长期的司法实践中产生，在判例中发展，并在判例中予以坚持和不断加以运用的一个特殊概念［2］243。有关共谋共同正犯的判例最早可以溯及到日本旧刑法时代的大审院判例。如1896年3月3日的大审院判例认为:“数人既有共谋的事实，其共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为。”［3］545到了日本现行刑法的时代，犯罪被区分为智能犯和实力犯，前者强调精神的加功，后者则强调身体的加功。最初，相关判例仅在少数几种智能犯的范围内承认共谋共同正犯的概念。后来，共谋共同正犯的适用范围被扩大到赌博罪、放火罪等实力犯。1936年5月28日，日本大审院联合部判决对智能犯和实力犯全面适用共谋共同正犯理论。从这一判例开始，肯定共谋共同正犯概念的观点在日本判例中被固定下来。其后，共谋共同正犯的理论也被最高裁判所沿用［3］545。除上述判例对共谋共同正犯的概念予以肯定以外，1974年日本《刑法修改草案》在第27条第2款也对共谋共同正犯这一概念作出了肯定性的规定。该款规定:“二人以上谋议实行犯罪，谋议者中一人基于共同的意思谋议时，其他共谋者也是共犯。”虽然这一草案最终并未得到通过，但这该款规定却足以表明，共谋共同正犯概念在日本已经呈现出由仅在判例中承认向在判例和立法中均予以认可的发展趋势［4］528。可以说，共谋共同正犯是针对在实行犯罪背后实现重要任务的幕后大人物，以将其视为正犯加以严格处罚为实践目的，在判例上所确立的概念。而在刑法理论中，就仅参与共谋之共谋者能否成立共同正犯的判断而言，则需要论证共谋者的“正犯”性是否成立［5］。最早为共谋共同正犯的“正犯”性提供理论支持的学说是草野豹一郎提出的共同意思主体说。该说认为，虽然单纯的共谋者并未亲自参与犯罪的实施，但其与犯罪的实行者一样，具有实施自己犯罪的意图，在观念上，也将实行者的行为当作自己的行为同等看待，因此，即便是单纯的共谋者也应当对既成事实负全部责任［6］。自共同意思主体说提出之后，判例基本上都采用这一学说来说明共谋者的共同正犯性。但是，由于共同意思主体说在说理上存在所采取的团体责任与现代的责任理论相悖、在内容上不够明确、对于归责的具体标准和理由没有阐释出明确的内容等缺陷，因此，1958年日本最高裁判所以“练马案”为契机，转而采用间接正犯类似说来说明共谋者的共同正犯性，并在此基础上进一步限定了共谋共同正犯的适用范围［2］241。当然，除了上述共同意思主体说和间接正犯类似说之外，日本学者还发展出目的的行为支配理论、价值的行为理论、优越支配共同正犯说等学说来支持共谋共同正犯理论［7］。

与上述学说从不同的角度出发来对共谋共同正犯的理论予以支持有所不同，在日本，还存在相当一批否定共谋共同正犯理论的学说。对共谋共同正犯理论持否定观点的学说主要基于共同正犯是正犯、正犯是担当实行行为的人、单纯的共谋者不是实行行为者这三个前提来否定共谋共同正犯的存在。当然，上述对共谋共同正犯持否定说的学说的立场也不尽相同:有的学者从犯罪共同说的立场，基于对现行法的解释来否定共谋共同正犯;有的学者从行为共同说的立场，基于个人责任的原则否定共谋共同正犯;还有的学者从共同意思主体说的立场，认为从法益侵害的直接性观点来看，没有实施实行行为的人，不能被视为共同正犯［8］。

无论是上述支持共谋共同正犯概念的学说，还是否定共谋共同正犯概念的学说，其均是基于对日本现行刑法典第60条规定的“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”的不同理解而对共谋共同正犯这一概念所产生的不同认识。在对该条规定进行理解时，持共谋共同正犯肯定说的学者重视条文中的“共同”这一表述，认为仅仅参与犯罪实行行为以外的共谋或者准备行为者也可以构成共同正犯，这种观点被称为共谋共同正犯论;而对共谋共同正犯持否定说的学者则侧重于该条文中“实行犯罪”的表述，认为只有分担了部分实行行为即构成要件该当行为者，才属于共同正犯，这种观点也被称为实行共同正犯论。在日本刑法学界，虽然实行共同正犯论在很长一段时间内处于支配性地位，但现在，共谋共同正犯论已经占据了主流地位［9］。

综合上述分析，可以得出这样的结论:目前，在日本，尽管否定共谋共同正犯存在的观点及其论证仍然较为有力，但在司法实务界和刑法理论界，共谋共同正犯肯定说的观点均已占据了支配性地位。

二、我国刑法学界对于共谋共同正犯概念承认与否的讨论

像日本现行刑法典那样，我国现行刑法典即1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)亦未对共谋共同正犯的概念作出明确的规定，在该法典中甚至连正犯的概念也难见踪影。对于在我国刑法中是否应当引入共谋共同正犯概念，在我国存在着肯定说和否定说两种相互对立的学说。

持肯定说的学者认为，基于对以下三个因素的考虑，应当在我国刑法中确立共谋共同正犯概念:第一，从我国的刑事立法来看，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，都明确规定了有关共谋者成立共同犯罪的情况。如根据1979年《刑法》第162条的规定，窝藏或者作假证明包庇犯罪分子，“事前通谋的，以共同犯罪论处”。而1997年《刑法》第156条、第310条也分别规定了在事前有通谋的情况下构成走私罪和窝藏、包庇罪的共犯［10］。第二，无论是在集团犯罪还是在非集团犯罪中，共谋者在共同犯罪中的作用完全可能比实行者大，对之不处以正犯的刑罚是不符合客观实际的［11］。第三，我国法院在处理相关刑事案件时，事实上已经承认了共谋共同正犯概念，并在相应判决中运用了共谋共同正犯的相关法理。随着我国司法实践中共同犯罪形式日益复杂化、多样化，从弥补我国现有共同犯罪理论体系之不足的角度来看，引入日本刑法中共谋共同正犯的概念并对之加以承认和运用已成为大势所趋［12］。

针对上述对共谋共同正犯概念在我国的确立持肯定态度的学者所提出的观点，持相反观点的学者认为，在我国并没有确立共谋共同正犯概念的必要性。这是因为:第一，共谋共同正犯的概念既没有反映出共谋者行为的不同社会危害程度，也没有提出对各共谋者如何给予相应的处罚。这不利于与共谋共同正犯这类犯罪现象作斗争，因而为我国刑法所不取［4］529。第二，共谋共同正犯这种“错误”理论的提出及其在日本成为通说的经历，是日本刑法理论向司法现实妥协与让步的真实体现。与日本刑法以分工为标准将共犯区分为正犯、从犯和教唆犯有所不同，我国在划分共犯时，采取的是以作用分类法为主，分工分类法为辅的混合式分类法。因此，在我国，正犯与主犯的概念和作用是分开的。正犯、教唆犯、帮助犯都有可能成为主犯。正犯与主犯相分离的这一特点使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就确保了实行行为的定型性，也达到了对起主要作用的犯罪人实现严惩的目的。由此可见，我国刑法中所指的正犯与日本刑法中所指的正犯有着本质性的差异。尽管在我国的司法实践中，共谋而未实行这一现象是客观存在的，但对于共谋而未实行者完全可以依照我国现行有关共犯的划分体系进行处理。因此，在我国刑法中完全没有必要引入日本刑法中共谋共同正犯这一“错误”的概念［13］。第三，在我国现行刑法体系中引入日本刑法中共谋共同正犯的概念，固然可以起到刑罚威慑的效果，但在我国具有浓重的重刑主义色彩的文化背景下，承认共谋共同正犯的概念将会造成刑罚的过度扩张，这与现代刑法的谦抑性功能相违背［14］。

三、共谋共同正犯概念在我国刑法中确立的必要性与合理性

共谋共同正犯概念在日本刑法中的确立经历了由否定到肯定再到在肯定基础上进行限制这一漫长而曲折的过程。那么，在我国刑法中是否有必要并有可能引入日本刑法中的共谋共同正犯这一概念?对于共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立予以肯定和否定的观点又应当如何评价?对此，笔者认为，应当从我国司法实践的客观情况和共同犯罪理论的构建这两方面进行综合考量。

一方面，从我国司法实践中的客观情况来看，行为人仅参与犯罪共谋而未参与犯罪实行的情形是客观存在的。如甲乙丙三人共谋抢劫某银行，由甲负责具体部署抢劫过程及逃跑路线，而乙丙二人则主要负责抢劫行为的实施。对于此种情形中行为人甲的行为应作何种评价，就是共谋共同正犯理论所涉及的问题。实际上，无论是共谋共同正犯概念的肯定说，还是否定说，这些观点均承认存在行为人仅参与犯罪共谋而并未具体实施犯罪行为这一客观现象。共谋共同正犯概念正是基于这一客观现象的真实存在，特别是近年来共同犯罪发展日趋专业化、集团化、组织化和国际化这一特殊背景而应运而生的一个概念。对此，就连不赞同共谋共同正犯概念的日本学者泷川幸辰也不得不承认:“今日是集团犯罪的时代。在集团犯罪中，担当犯罪的实行者，原则上说是地位低下的小人物，而可称为中心人物的大人物，则是幕后的主持者。只处罚实行者，不能达到处罚的目的。何人实行的问题实在是无大关系的。所以要求处罚指导者、大人物。因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来称为共谋共同正犯的一种共犯。”［15］在我国，集团犯罪日益猖獗的现象同样存在。从打击集团犯罪这一特殊的历史背景进行考量，将日本刑法中的共谋共同正犯概念引入我国刑法并运用其对相关犯罪予以严厉惩罚，具有鲜明的时代特色和历史意义。

另一方面，从我国共同犯罪理论构建的角度来看，也应当对共谋共同正犯概念的确立予以肯定。首先，正如肯定共谋共同正犯概念在我国刑法中确立的观点所说的那样，从我国的刑事立法来看，无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》，都明确规定了有关共谋者成立共同犯罪的情况。不仅如此，从我国1997年《刑法》对共同犯罪相关制度的规定来看，刑法典不但没有排除共谋共同正犯概念存在的可能性，反而在分则中运用共谋共同正犯的相关原理对具体犯罪进行了规定。如1997年《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，通常认为，在我国，成立共同犯罪，需要满足以下三个条件:(1)必须具有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者单位。(2)二人以上具有共同的犯罪行为。(3)二人以上具有共同的犯罪故意［16］。当然，这里所指的“犯罪行为”并不限于实行行为，教唆行为、帮助行为、谋划行为等非实行行为当然也应包含其中。由此可见，我国现行刑法典并没有将共谋共同正犯排除出共同犯罪的范围之外，相反，现行刑法典对共同犯罪概念宽泛的界定恰好为共谋共同正犯的存在留下了空间。再如1997年《刑法》第26条规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯……对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚……”该条即包含了对集团犯罪中的共谋而未参与犯罪实行者按照犯罪行为实施者的行为进行处罚的精神。又如，1997年《刑法》第103条第2款规定:“煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”第294条第1款规定:“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”从客观行为上来看，煽动分裂国家的首要分子和组织、领导、参加黑社会性质组织的行为人均只具有事前的谋划行为，而并未实际实施任何分裂国家和黑社会性质组织犯罪的实行行为。刑法典将这种谋划行为规定为犯罪，并将该类犯罪人按照正犯的规定进行处罚，实际上恰恰体现了共谋共同正犯理论。

其次，认为依照我国现行有关共犯的划分标准即完全可以解决共谋而未实行者刑事责任的问题，并进而否认共谋共同正犯在我国刑法中确立之必要性，是将共犯人量刑问题的解决等同于定性问题的解决，且并未认识到我国现行共犯分类标准存在的不足［6］。实际上，我国现行共犯分类标准并不能完全涵盖共谋而未参与犯罪实行的这一共犯形态的全部内容。与德日等大陆法系国家多采用分工分类法，将共犯分为共同正犯、帮助犯和教唆犯的方法有所不同，在我国现行刑事立法中并不存在正犯的概念。通说认为，以我国1997年《刑法》第26条至第29条的规定为依据，依照共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为辅助标准，我国刑法将共犯分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等四种类型。根据现有共犯的分类标准，在对共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任进行判定时，应当先按照行为人在共同犯罪中所起的作用，判断其是否属于主犯、从犯或胁从犯中的一种，再对其是否属于教唆犯这一类型进行判定。实际上，即便是依照现行共犯的分类标准对共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任进行判断，也不可能完全抛弃正犯的概念。这是因为在共同犯罪中，共谋而未参与犯罪实行的行为人既可能是主犯，也可能是从犯。在某些共同犯罪中，如犯罪集团类的犯罪中，行为人虽然只参与了犯罪的共谋而并未亲自实施犯罪的实行行为，但其在共同犯罪中起到了主要作用，对其应按照主犯的规定进行定罪处罚。而在一般的共同犯罪中，在共谋人并未参与犯罪的实行行为且在共同犯罪中起次要作用的情况下，就应将之定位为从犯进行处理。不考虑行为人在具体犯罪中的实际表现，就主观地对其在共同犯罪中的作用进行评价，实在难以得出令人信服的结论。况且，对于共谋而未参与犯罪实行行为人的刑事责任的评价不仅包含刑罚方面的评价，更应包含犯罪方面的评价。按照现行有关共犯的分类标准，即使对行为人之主、从犯地位进行了准确界定，该分类标准也只是涉及其刑罚方面评价的内容，并没有涉及犯罪评价层面的内容。“事实上，对于任何一个共犯案件的处理，都必须是定罪在前，量刑在后。不根据分工分类法解决定罪问题(确定谁的行为符合分则具体罪名和构成要件的规定，谁的行为依附于正犯)，要准确界定共犯的作用大小，解决量刑问题，就是无源之水、无本之木。”［12］因此，很难说我国现行对共犯的分类标准是完美无缺的。按照行为人在共同犯罪中所起的作用将行为人认定为主犯或从犯中的一种，也难以对共谋而未参与犯罪实行的行为人之刑事责任作出准确的评价。

此外，共谋而未参与犯罪实行的行为人并不属于教唆犯。在我国刑法中，教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。我国1997年《刑法》第29条第1款对教唆犯的处罚作出了明确规定。根据该款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”从行为人的客观行为及其对犯罪发生的态度来看，构成教唆犯的行为人与共谋而未参与犯罪实行的行为人均具有鼓励他人实施犯罪的行为，且其自身均未实施犯罪的实行行为，其对他人实施犯罪的实行行为也都是持认可和支持态度的。但从两种共犯的本质上来看，二者却存在根本性的差别。这主要体现在:共谋而未参与犯罪实行的行为人从一开始即具有与他人共同实施犯罪的故意，其对自己实施犯罪持肯定或默许的态度;而构成教唆犯的行为人则并没有与被教唆者共同实施犯罪的故意，其对自己实施犯罪持否定和排斥的态度。也就是说，与教唆犯必须具有唆使他人实施犯罪的故意和唆使他人实施犯罪的行为不同的是，共谋而未参与犯罪实行的行为人在主观上并没有唆使他人实施犯罪的故意，在客观上也不具有唆使他人实施犯罪的行为。从二者的区别之处可以看出，实际上，共谋而未参与犯罪实行的行为人与教唆犯并不相同。因此，在对共谋而未参与犯罪实行的行为人之刑事责任进行判定时，也不宜比照教唆犯的规定进行类推适用。

至此，既然将共谋而未参与犯罪实行的行为人认定为主犯或从犯的方法并不能对该类行为人的刑事责任作出准确的界定，该类行为人也并不属于教唆犯的范畴，那么，由此即可以推断，我国现有的共犯分类标准并不能将共谋而未参与犯罪实行的行为人的全部内容涵盖其中。这也就是说，作为一种新的共犯形态，共谋而未参与犯罪实行的行为人在我国刑法中有其存在的空间。

再次，认为共谋共同正犯的概念既没有反映出共谋者行为的不同社会危害程度，也没有涉及对各共谋者如何给予相应的处罚，从而不利于与共谋共同正犯这类犯罪现象作斗争的观点实际上并没有认识到共谋共同正犯的概念在对共谋者刑事责任的评价方面所起到的重要作用。在我国刑法中，引入共谋共同正犯的概念是正确解决共谋而未参与犯罪实行的行为人之刑事责任问题的必然选择。对共谋共同正犯概念持否定态度的学者认为，对于共谋而未参与犯罪实行的行为人的处理问题，依照我国现有的共同犯罪理论体系即可完全解决。具体而言，如果共谋的内容是组织与策划，而对该内容刑法分则条文又作了具体规定，那么共谋就是该种犯罪的实行行为，对于共谋而未参与犯罪实行的行为人应直接根据刑法的规定进行定罪处罚;在有组织犯罪和集团犯罪中，如果共谋的内容是组织、领导、策划犯罪的分工或具体实施，则应将共谋而未参与犯罪实施的行为人认定为组织犯，按照主犯的规定进行处罚;在一般共同犯罪中，如果共谋的内容是教唆他人犯罪，那么就应当适用我国刑法中关于教唆犯的规定对行为人进行定罪处罚。在一般共同犯罪中，如果共谋的内容是帮助他人实施犯罪，那么共谋而未参与犯罪实施的行为人就成立帮助犯，应按照其在共同犯罪中所起的作用将其分别作为主犯和从犯进行处理［17］。从表面上来看，上述共谋共同正犯概念否定说的观点似乎完全能够解决我国司法实践中客观存在的共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任问题。但通过分析不难看出，该说实际上将共同正犯(即共同实行犯)、教唆犯和帮助犯等概念混为一谈，而并没有看到共谋行为的本质之所在，也并没有真正解决共谋而未参与犯罪实施的行为人的刑事责任问题。在德日等大陆法系国家的刑法学中，共犯有广义和狭义之分。广义的共犯是指作为任意共犯的共同正犯、教唆犯和帮助犯，而狭义的共犯则仅指教唆犯和帮助犯［18］。我国刑事立法虽然只规定了教唆犯的概念，但在我国刑法学界，学者们一般也认可共同正犯和帮助犯的概念，并将其与教唆犯的概念相区分。从行为人在共同犯罪中所起到的作用来看，共同正犯这一概念侧重于强调共犯之间共同的犯罪行为，教唆犯这一概念旨在突出行为人一方的唆使行为，而帮助犯这一概念则在于强调行为人对其他共犯人所提供的协助，三个概念之间存在着实质性的差异。对于共谋而未参与犯罪实施的行为人而言，其仅参与了犯罪的协商、谋议部分，而并没有亲自参与犯罪的实施。之所以要对这些只有犯罪共谋而没有具体实施实行行为的行为人追究刑事责任，是因为其参与犯罪谋议的行为已经不再是单纯的犯意流露，而是对于其他共犯实施犯罪行为的一种肯定和鼓励。在共同犯罪的过程中，共谋而未参与犯罪实施的行为人既为其他共犯提供了智力上的支持和精神上的鼓励，也为共同犯罪行为的顺利实施作了积极的统筹谋划，这既区别于教唆犯的单纯的唆使行为，也有别于帮助犯的对共犯人所提供的有限的帮助行为。因此，将共谋而未参与犯罪实施的行为人按照教唆犯或帮助犯来处理，并非是对该类犯罪的行为人之行为作出的准确界定。退一步讲，即便在刑罚处罚上将共谋而未参与犯罪实施的行为人按照教唆犯或帮助犯处理与将其按照独立形态进行处理并无区别，但正如上文所述，刑事责任是连接犯罪和刑罚的桥梁，对行为人刑事责任的评价既应包含犯罪评价的内容，也应包括刑罚评价的内容。由此看来，依照共谋共同正犯概念否定者倡导的解决方法，实际上并不能真正解决共谋共同正犯刑事责任的评价问题。这时，引入共谋共同正犯的概念就成为解决这一问题的必然选择。

最后，引入共谋共同正犯的概念与我国1997年《刑法》所规定的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则并不相违背。我国1997年《刑法》在第3条和第5条分别对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则作出了明确的规定。1997年《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从罪刑法定原则的角度来看，如上文所述，我国现行刑法典不但没有排除共谋共同正犯这一概念存在的可能性，反而在总则和分则分别对共谋共同正犯的相关理论进行了贯彻和运用。因此，引入共谋共同正犯这一概念并不会违反我国刑法明确规定的罪刑法定原则。从罪责刑相适应原则的角度来看，按照共谋共同正犯的要求将共谋而未参与犯罪实施的行为人视为正犯，也并不会如否定共谋共同正犯概念在我国刑法中确立的观点所认为的会造成刑罚过度扩张现象的出现。因为从共同正犯的构成要件来看，在主观上，共谋而未参与犯罪实施的行为人具有共同实施犯罪行为的故意，在客观上其也具有共同的犯罪行为。只不过此时的犯罪行为已经舍去了实行行为形式上的特征，而采取“对于犯罪的实现是否具有重要作用”的实质性的特征进行判断［15］。从主客观相统一的原则出发，共谋而未参与犯罪实施的行为人完全符合共同正犯的构成要件，将之定位为共同正犯并进而对之追究刑事责任，并不违反罪责刑相适应原则的要求，也并未造成刑罚的过度扩张。由此看来，承认共谋共同正犯的概念，既不会违反我国刑法规定的罪刑法定原则，又不背离罪责刑相适应原则的基本精神。

综合上述四点理由，可以看出，无论是从我国司法实践中的现实需求来看，还是从我国共同犯罪理论完善的角度来讲，将共谋共同正犯的概念引入我国刑法都是必要且合理的。否定共谋共同正犯概念在我国刑法中确立的观点实际上只看到了日本刑法和我国刑法在共犯体系上存在的差异，而既未认识到我国现行共犯分类标准存在的不足，也未能对共谋共同正犯的概念在刑事责任的评价方面所起到的重要作用作出准确的评价，是不可取的。

需要特别说明的是，从刑法谦抑性的角度出发，为防止共谋共同正犯概念的引入造成我国共犯概念的肆意扩张，应从成立范围上对共谋共同正犯概念进行限制。对于有学者提出的“没有参与实行行为的，并不当然成立共同正犯的行为，关键在于对‘共同谋议’的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使其没有直接去实施实行行为，也应当视为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的犯意的教唆的，则不成立共同正犯。因为，共谋共同正犯应限于共谋共同实施实行行为的共谋者”［19］的观点，笔者深表赞同。

［1］黎宏.日本刑法精义［M］.北京:法律出版社，2008:281.

［2］陈毅坚.“共谋共同正犯”——一个多余的法范畴［M］//《北大法律评论》编辑委员会.北大法律评论(2010年第11卷第1辑).北京:北京大学出版社，2010.

［3］陈家林.外国刑法通论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2009.

［4］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999.

［5］川端博.刑法总论二十五讲［M］.余振华，译.北京:中国政法大学出版社，2003:344.

［6］刘艳红.共谋共同正犯的理论误区及其原因［J］.法学，2012(11).

［7］李邦友.日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展［J］.法学评论，2001(1).

［8］曾根威彦.刑法总论［M］.东京:有斐阁，2008:253

［9］西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥，王昭武，译.北京:中国人民大学出版社，2007:284.

［10］林亚刚，何荣功.论“共谋”的法律性质及刑事责任［J］.浙江社会科学，2002(3).

［11］童德华.正犯的基本问题［J］.中国法学，2004(4).

［12］周光权.论正犯的观念［J］.人民检察，2010(7).