独立董事制度重构探析

张跃进　江洪娟

摘要：独立董事是与上市公司及相关利益主体无重大关联关系，并对公司财务状况和业务运作进行监督和决策辅助的人员。当前，我国的独立董事制度尚不完善，远未发挥应有的作用。本文对独立董事的职能予以重新定位，对独立董事的产生机制进行了重新设计，并对独立董事的激励和约束机制进行了创新尝试，力图对独立董事的价值发挥和管理推进进行探索。

关键词：独立董事 法人治理 监督职能 战略决策

一、独立董事的职能定位

独立董事虽然也是上市公司董事会的成员，但是其职责定位和价值取向与公司的内部董事或者外部顾问相比，具有明显的差异。公司的内部董事一般由股东大会选举产生，负责公司的业务决策和经营管理，而独立董事的主要职责是对公司财务状况和业务执行的监督，而且是主动规制性的监督，以确保公司的治理机制正常运转，公司各相关主体的利益都能得到有效保护。

（一）监督职能。上市公司独立董事制度肇始于普通法系的英美等国，作为一元制公司治理结构框架下的监督机制而存在，力求通过对上市公司董事会的适当外部化处理而达到监督公司内部董事和经营管理人员，防范和削弱所谓的“内部人控制”效应，从而有效保护公司和公司股东合法权益的目的。我国在2001年开始引入上市公司并在2005年正式以法律的形式确立了独立董事制度，其最初的立法本意是通过与二元制公司治理结构框架下的监事会制度的合理配合，形成上市公司规范经营、股东权益有力保障的双重监管模式，解决长期以来我国上市公司特有的“大股东控制”问题。虽然在国内外的公司治理实践中，独立董事制度的监督效能似乎远未发挥到位，但是人们对于独立董事职责的设计定位应该还是妥当的。

独立董事特有的与所在上市公司无任何重大关联关系的超然地位为独立董事有效行使监督职权提供了逻辑前提，而当前独立董事群体效能的低下跟独立董事“不独立”有着紧密的关联；另外，独立董事的专业技能为监督职权的行使提供现实可能性，而且上市公司的管理实践对独立董事的专业能力的要求也日益提高。当前部分上市公司独立董事的“失声”或“失察”行为缘于自身企业管理实践经验的缺乏。上市公司董事会中设立的审计委员会和薪酬委员会等机构就是独立董事们行使监督职权的有效形式和途径，而监督的标准即为用是否符合上市公司以及全体股东的利益最大化要求来评判包括关联交易在内的公司各项重要业务和管理活动，并发表独立董事意见。

2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）规定，重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事应当对“上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款”向董事会或股东大会发表独立意见。独立董事享有上市公司重大关联交易的前置认可权，充分体现了独立董事对上市公司经营活动的把关和监督职能，有利于确保公司经营决策的公平公正性、保护公司全体股东及债权人等各方主体的合法权益。不过，当前仅仅赋予独立董事对上市公司的重大关联借贷事项以发表独立董事意见的职能而非前置认可，似乎不尽合理。高额关联借贷虽然与资产权益直接转移相关的一般关联交易有所差异，但是同样牵涉到上市公司“当前是否借得起”以及关联方“将来是否还得起”的严峻问题，前者如上市公司当前本无闲余资金或闲余资金有着更佳的投资机会，后者如关联方当前的经营状况欠佳或其将来的财务状况可能恶化，这些问题会对上市公司现时资产的安全以及后续的投资收益带来重大的影响，同样需要独立而又专业的外部董事加以谨慎地把关和监督，以有效防范公司资产遭受过大的风险和严重的损失。因此，在独立董事制度修订完善时，应增加独立董事对上市公司重大关联借贷事项的前置认可职能。

（二）战略职能。独立董事的主要职责是利用其独立地位与专业技能对所在上市公司的财务状况和业务运作进行客观公正地监督，这是公司管理理论界和实务界皆无争议的事实。而除监督职能之外，上市公司对独立董事还应该有其他的合理期待。在我国当前职业经理人群体素质偏低、上市公司治理水平亟需提高的背景下，邀请具有专业特长的社会人士加入公司担任独立董事，对于提高公司的决策化水平、改善公司的经营状况以及增强公司的营利能力等都具有重要的价值。

独立董事往往都由社会知名人士或者著名专家学者兼职担任，具有的财务、法律、管理等知识资本可为上市公司的经营管理出谋划策、保驾护航。另外，独立董事作为公司的外部人员，其本职工作或者主要业务活动的成功可以使其为兼职上市公司业务的持续发展带来宝贵的社会资源，包括良好的社会形象、友好的公共关系、及时的市场信息甚至直接的业务机遇等，从而有利于上市公司战略政策的制定和战略目标的实现。上市公司董事会中设立的战略决策委员会等机构就是独立董事们行使战略职权的有效形式和途径，而战略职能的发挥标准即为在上市公司发展战略的制定、执行或修正过程中，积极主动地依据自身的专业判断而给出建设性的董事意见，或利用自身的社会资源为上市公司的战略发展提供力所能及的支持和推动并作出符合公司和股东利益的必要说明。

根据我国当前上市公司的管理现状和独立董事的履职能力，应只赋予独立董事监督和战略决策两项职能，即把独立董事定位于上市公司财务状况和业务运营的监督者和公司发展的战略决策者，区别于公司的内部董事，更区别于公司的形象大使或者业务顾问。同时，对独立董事每年在上市公司的履职时间、履职形式以及履职效果予以清晰规定，从而督促独立董事切实履行法定职责，勤勉维护公司及股东权益。

二、独立董事的产生机制

《指导意见》明确了“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”的独立董事产生程序。而在实践中，独立董事的产生与上市公司大股东的意志密切相关，其“独立性”大打折扣。独立董事的“独立性”地位能否得到有效保障，是上市公司独立董事制度能否发挥实效的关键所在。因此，在独立董事制度修订时，应该对独立董事的产生程序以及资格要求等进行重新设计。

（一）独立董事的产生程序。在上市公司治理相对成熟的西方国家，公司设立初期的独立董事由一定数量的公司中小股东（持股比例靠前的大股东排除在外）提名和表决通过，并组成董事会提名委员会，独立董事的后续增加提名一般由公司提名委员会作出，这一做法值得探讨和借鉴。在独立董事的提名和表决方面对于大股东意志的排除，有利于切断独立董事与大股东之间的利益或人情关系，从而充分保障独立董事的“独立性”；同时，有利于加强中小股东与独立董事间的委托代理关系，强化独立董事为上市公司中小股东勤勉服务的自觉性和责任感。但是在实践中，中小股东对公司管理的漠然态度以及搭便车心态也给独立董事的顺利产生带来了消极影响，而且由中小股东选任的独立董事也存在对公司整体利益以及大股东合法利益保护不力的潜在风险。

另外，独立董事的推荐和选任也可以交由特定的第三方组织来实施，比如成立独立董事的全国性自律组织——中国独立董事协会，专门负责向上市公司推荐合适的独立董事候选人以供上市公司股东大会选任（持股比例靠前的大股东在表决时回避），或者直接向上市公司推荐任用所需数量的独立董事。由外部的第三方机构负责独立董事的推荐或选任能够在更大程度上保证独立董事群体的“独立性”，并体现出独立董事群体的职业性色彩，也便于对独立董事进行履职管理和绩效监督。

（二）独立董事的资格要求。对上市公司独立董事的选任，既要遵循科学合理的程序性要求，又要坚持对独立董事履职能力提出的实质性标准。《公司法》、《证券市场禁入规定》以及《指导意见》等法规对独立董事任职的积极和消极条件做了具体的规定，对独立董事的履职实践也起到了较好的指导和规范作用。但是，独立董事毕竟肩负着对经营规模较大的上市公司财务状况和业务运作的监督和决策辅助职能，需要具有较为娴熟的公司管理技巧和公司文化理念。在美国等公司管理较为成熟的国家，上市公司的独立董事大多由具有多年企业管理经验的市场人士担任，而且以企业的CEO等管理高层为主。我国目前的独立董事群体主要由专家学者、退休官员以及企业界人士等组成，相关专业的理论研究水平较高，社会资源也较丰富，但是除了一部分有过企业管理经历的独立董事外，其余群体成员的上市公司管理技能尚有待进一步提高。在实践中，管理经验不够丰富的独立董事难以高效履职，有时甚至成为上市公司大股东肆意妄为的庇护伞。因此，对于独立董事的任职要求，既要坚持现有的法规要求，又要强调独立董事一定年限企业管理实务经验的具备。

三、独立董事的激励约束

有效的职业激励和约束制度是保障独立董事对上市公司勤勉尽责地履行业务和财务监督以及决策辅助等职能的重要条件，在充分调动独立董事工作积极性的同时，还能有效促进独立董事谨慎、负责地开展工作。当前我国独立董事制度中的激励和约束内容不够科学或者尚属空白，不利于独立董事效能的充分发挥，亟需作出相应的调整和完善。

（一）激励外部化。在美国及香港等独立董事制度较为成熟的国家和地区，独立董事的激励机制主要有声誉激励和物质激励两种类型。证券监管部门和证券交易所会对上市公司独立董事的履职行为实行严格的监督管理，一旦确认有独立董事的职务失察或者违法违规行为发生，即对所涉独立董事进行严厉的市场评价甚至取消其独立董事资格，而如果独立董事能够对所在上市公司的相关业务活动及时发表独立客观的董事意见并协助上市公司不断改进经营绩效，独立董事的职业素养和市场价值将日益得到社会的认可，这对独立董事的职业行为能起到较为有力的社会监督作用。作为社会名流或者在某一特定领域有所建树的专业人士，自然十分珍惜自己作为独立董事的社会评价，也不会愿意自己的独立董事生涯因自己的履职不当行为而提前草草结束。我国目前尚未形成完善的独立董事履职行为社会评价机制，即使发生与上市公司或公司股东利益受损相关的职务失察行为，独立董事可能面对的最严重后果只是自行递交辞呈而已。因此，在独立董事制度完善时，应增加强化独立董事声誉激励机制作用发挥的内容。

在物质激励方面，成熟的市场经济国家给予独立董事的待遇主要有固定的董事职务津贴、股票期权激励以及丰厚的“金色降落伞”计划等，而且是由上市公司的董事会经股东大会批准实施的。多元化的独立董事职业待遇能够充分调动独立董事的工作积极性，是独立董事勤勉尽责地为上市公司服务的应得对价给付，是与独立董事所承受的职业责任和风险相匹配的。在我国，由于对独立董事公正履职行为的监管不力以及独立董事的选任无法彻底摆脱上市公司大股东意志的影响，由董事会拟定独立董事薪酬方案并报股东大会批准实施的做法只会进一步加强大股东与独立董事间的利益关联关系。因此，独立董事物质激励工作最好交由独立的第三方机构来完成，比如由中国独立董事协会通过向全国的上市公司收取独立董事管理费的方式设立独立董事基金，作为独立董事物质薪酬的主要来源。另外，股票期权激励的实施会加强独立董事经济利益与公司股价间的关联度，在证券监管不力的情况下可能会产生独立董事不当逐利的道德风险。“金色降落伞”激励计划在理论上可以极大地调动独立董事的工作积极性，但是计划的实施仍然依赖于公司董事会乃至股东大会的意志要求，最终同样无法保证独立董事的履职独立性；而且目前我国上市公司独立董事的工作量不够饱满，也远未达到为公司的发展作出卓著功勋的程度，因此需要耗费上市公司大额财力的“金色降落伞”独立董事激励计划也暂不适合公司的实际需要。

（二）约束责任化。在独立董事制度相对成熟的国家和地区，对独立董事的执业约束主要通过确定和实施严厉的职业责任来实现。独立董事如果能在上市公司勤勉尽责地开展工作，那么就会获得丰厚的物质回报和声誉认可；如果在执业过程中出现故意或者过失导致的职业失察或损害行为，也必将面临严厉的经济或声誉制裁，比如将遭受公司投资者的侵权起诉并承担巨额民事赔偿，或者受到证券交易所等机构的公开谴责或通报等。只有确立严厉的责任制度，才能增加独立董事们的不当执业行为成本，从而增强其应有的责任和风险意识。在我国目前的公司法律制度中，缺乏对独立董事职业责任的具体规定，因此，在对我国独立董事制度进行后续完善时，应该对独立董事的过错执业、违规兼任等责任以及相应的责任追究程序予以细致明确地规定，并且对于确属独立董事故意或重大过失所致的民事损害赔偿，不予以通过执业保险救济的途径加以解决，而要相关独立董事当事人自行承担，以切实体现独立董事职业责任制度的威慑性。

（三）执业缩减化。《指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责；独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。在我国目前独立董事监督制度尚不完善的情况下，独立董事任职期间过长会潜在影响独立董事的独立性乃至公正性，从而影响上市公司以及公司中小股东利益的有效保护。另外，我国独立董事群体的公司治理能力总体不高，兼职精力有限，允许兼任独立董事的上市公司数量过多，会严重削弱独立董事的执业效能，而且兼职公司过多也会增加商业秘密泄露和竞业行为发生的可能性，影响市场经济秩序的稳定。因此，在对我国独立董事制度进行后续完善时，应该缩短独立董事的任职期间，比如连任期间最多不超过4年；同时，减少独立董事兼职的上市公司数量，比如最多只能在3家上市公司兼任独立董事职务，而且明确规定不能在业务相同或者相近的两家以上的上市公司兼任独立董事等职。

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