论计算机字库的法律保护“方正诉暴雪娱乐公司”案件评析

文 / 孙那 / 北京大学法学院

数字技术的发展诞生了计算机字库产业，从促成产业发展的角度考虑适宜将其纳入知识产权保护的范畴。随着方正诉暴雪娱乐公司一案的尘埃落定，我国司法实践已经将计算机字库纳入了著作权法保护范畴。但是，究竟计算机字库中哪些部分应该受到著作权的保护，要根据字库程序的具体情况加以区分，从而确定保护范围。其次，对于“默示许可”规则，二审法院否认了该规则的适用，为今后处理相关案件提供了借鉴和参考。

人类每次的技术进步，带来的必然是知识产权领域的巨大变革。从古登堡在西方发明的活字印刷术开始，版权制度就迈入了以印刷复制为核心的新纪元；而摄影、电视技术等的出现，催生了新兴产业的发展，扩大了版权客体的保护范围；随着自动钢琴进入人类生活，独立于现场表演的机械表演被纳入到了版权人的权利体系；发展到20世纪，互联网技术的突飞猛进，在扩大版权权利人的作品传播途径和范围的同时，也使得网络侵权行为越来越难以控制，从而使得版权人和社会公众之间的矛盾不断激化；计算机技术的不断更新和完善，更引发了知识产权领域学者对于版权传统保护的客体和新兴客体之间界限的讨论。本文试图以方正诉暴雪娱乐公司案件为视角，分析计算机字库的法律属性及在该案件中涉及的计算机字库软件的授权许可问题。

一、问题的提出

计算机字库的保护问题自“方正诉潍坊文星公司”一案开始引发业界的关注。方正诉潍坊文星公司一案诉至北京市高级人民法院，以方正胜诉告终。法院分析认为“方正兰亭V4.0字库中的字型是方正公司独立创作完成的文字的数字化表现形式，是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，属于我国著作权法规定的美术作品，受到我国著作权法的保护……方正公司作为方正兰亭V4.0字库的作者，对字库中的每个文字的字型……享有著作权 。”【1】于是该案开启了“字型是否属于作品”这一问题的讨论。

接下来的方正诉暴雪娱乐公司一案由于方正高达一亿元的诉讼索赔金额再次引发业界热议。该案是北大方正电子有限公司诉美国暴雪娱乐有限公司，同时方正将上海九城互动公司、上海九城公司以及北京情文公司列为共同被告。暴雪娱乐公司是游戏开发公司，由于在其所开发的网络游戏《魔兽世界》客户端中，未经方正公司许可，擅自复制、安装了方正兰亭字库中的方正北魏楷书、方正剪纸等5款方正字型。该案一直上诉到最高人民法院，成为了知识产权领域的经典案例，其中涉及的字库法律保护问题也不断将该问题的讨论引向深入。在下文中笔者也将就该案涉及的争议问题进行具体分析。

在随后的方正诉宝洁案中，方正公司认为宝洁公司在其商品外包装、标识、商标以及广告宣传品上，在未经方正公司授权下大量使用“倩体”字库中的字体，已经构成美术作品的著作权侵权。要求宝洁公司立即停止使用所有带有方正“倩体”系列字库字体的外包装、商品标识、商标以及广告宣传品,并将其回收销毁。二审法院审理认为,当被上诉人宝洁公司实施的行为成立侵犯著作权的行为时,上诉人方正公司应当能证明本案事实具备以下条件和要素:1、本案中的“飘柔”二字构成著作权法上的作品;2、上诉人为“飘柔”二字的著作权人;3、被上诉人对本案中“飘柔”二字,实施了复制、发行行为;4、在未获得上诉人的许可的情况下,被上诉人实施的复制、发行行为。这一许可行为可以分为明示许可和默示许可两种。本案只符合侵权要件的前三个要件，第四个要件在本案中无法成立。被上诉人的行为不可能构成侵犯著作权的行为。法院做出以上认定，因考虑到该案的一个关键事实，即被控侵权使用的“飘柔”二字是由被上诉人宝洁公司委托NICE公司设计的，其产品是由NICE公司采用正版方正倩体字库设计而成。依据该事实认定NICE公司有权使用倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，将其设计成果许可客户进行后续的复制、发行。而宝洁公司的行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为，故被上诉人实施的被控侵权行为应被视为经过上诉人许可的行为，即“默示许可”行为。

最高人民法院认为方正字库应属于我国《计算机软件保护条例》第三条第一项规定的计算机程序，但计算机字库不属于美术作品。

二、计算机字库的法律属性

（一）案情介绍

北大方正公司于2007年起诉称暴雪公司是中文版计算机网络游戏《魔兽世界》的著作权人，该公司授权九城互动公司独家在中国大陆地区（不包括香港、澳门特别行政区和台湾地区）商业运营网络游戏《魔兽世界》。九城互动公司通过第九城市公司实际运营网络游戏《魔兽世界》。第九城市公司以授权情文图书公司等经销商公开销售网络游戏《魔兽世界》安装光盘的方式向用户提供网络游戏《魔兽世界》的客户端。用户在计算机上安装网络游戏客户端并购买点卡后，该客户即可通过互联网端及互联网激活账户登录成为玩家，付费参加网络游戏。在网络游戏《魔兽世界》客户端中，未经北大方正公司许可，擅自复制、安装了北大方正公司享有著作权的方正兰亭字库中的方正北魏楷书、方正剪纸等5款方正字体。在网络游戏的运行过程中，各种游戏界面的中文文字分别使用了上述5款方正字体。因此，方正要求被告停止侵权，赔偿经济损失人民币1亿元。

一审北京市高级人民法院认为字库不属于计算机软件保护条例所规定的程序，也不是程序的文档。方正公司关于涉案的兰亭字库属于计算机软件的主张不能成立。字库中每个字体的制作体现出作者的独创性，字库中每款字体的字型是由线条构成的具有一定审美意义的书法艺术，符合著作权法规定的美术作品的条件，属于受著作权及其实施条例保护的美术作品。因此，北大方正公司主张的涉案5款方正兰亭字库计算机软件著作权的主张不予支持。被告在网络游戏《魔兽世界》客户端软件和相关补丁程序中使用涉案方正兰亭字库的5款字体并向消费者进行销售的行为，侵犯了北大方正公司对涉案方正兰亭字库中的字体的美术作品著作权中的复制、发行和获得报酬权，被告赔偿原告经济损失140万元及诉讼合理支出5万元。双方均不服一审判决，提起上诉。

二审最高人民法院认为方正字库应属于我国《计算机软件保护条例》第三条第一项规定的计算机程序，对于一审法院以“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令，并且字库只能通过特定软件对其进行调用，本身并不能运行并产生某种结果”的判决予以纠正。认为一审法院以字库的字型均采用统一的风格及笔形规范进行处理，从而认定字库中的每个字型的制作体现出作者的独创性而成为著作权法意义上的作品，是将北大方正公司制作计算机字库过程中的印刷字库与最终完成计算机字库及该字库运行后产生的字体混为一体，且对该字库经过计算机程序调运运行后产生的汉字是否具有独创性没有进行分析判断，进而影响了对其诉争字库性质的认定。因此，二审法院改判支持北大方正公司关于其诉争字库属于计算机软件的上诉主张，被告将原告享有著作权的涉案兰亭字库装入其游戏客户端并销售的行为侵犯了原告对诉争字库计算机软件的复制权、发行权和获得报酬权，将该客户端通过计算机网络向玩家提供的行为，侵犯了原告对诉争字库计算机软件的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿原告因侵权行为而受到损失等民事责任。1.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。

（二）计算机字库不属于美术作品

有学者认为，如果说整个字是一个创作的过程，那么整个字库产业也应该是创意产业，而创意产业是需要知识产权法保护，特别是著作权的保护的。著作权法律，很多人认为是基于私权的保护，但是越来越多的国际的著作权保护实践倾向于它是基于产业发展的保证。著作权的发展越来越倾向于保护投资，也就是在保护产业【2】。计算机字库的产生过程需要企业付出巨大的投资，一般人不可能完成这样巨大的作品，因此基于产业发展的考量应给予其著作权的保护。而有的学者认为字库不是创造成果，不能给予知识产权保护。字库的设计过程中，组字是一个抽掉个性的生产过程，之后的修字和质检以保证质量，这些过程中实际上体现的是劳动，没有创造。字库、字型是一个互为规定、整齐划一，一切都在限定的规划中生成的汉字实用工具，字库就是一个工具箱，字就是工具，工具箱不是作品，单个的字也不是作品【3】。

根据我国《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在方正诉暴雪娱乐公司一案中，方正的兰亭字库中相关字体是在字型原稿的基础上，由其制作人员在把握原创的风格基础上，根据印刷字的组字规律，将原创的部件衍生生成一套完整的印刷字库后，再进行人工调整后使用Truetype指令，将设计好的字型用特定的数字函数描述其字体轮廓外形并用相应的控制指令对字型进行相应的精细调整后，编码成字库。根据其字库制作过程，由于印刷字库中的字体字型是由字型原稿经过数字化处后和由人工或计算机根据字型原稿的风格结合汉字组合规律拼合而成，其字库的每个汉字的字型与其字形原稿并不具有一一对应的关系，也不是字型原稿的数字化，且在数量上也远远多于其字型原稿。印刷字库经编码形成计算机字库后，其组成部分的每个汉字不再以汉字字型图像的形式存在，而是以相应的坐标数据和相应的函数算法存在，在输出时经特定的指令集软件调用、解释后，还原为相应的字型图像 。2.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。因此，字库的设计与创作不同于书法创作，字库的作用是实现文字显示与排版印刷，字的本身设计即造字不属于书法创作，字库设计要成为书法创作即字库要成为著作权法意义上受到保护的美术作品，必须有独立于字体设计的取舍【4】。字库追求统一性与规范性，单字的笔画、结构必须保持一致。而书法作品的创作突出笔墨的运用，复制件与原件之间有质的区别，而字库中的字样在原件和复制件中是通过打印技术可以完全复制的，不存在质的差别。字库设计师朱信先生说：“字库里调出的字所生成的文章，字与字之间的相互关系是死的，活生生的汉字书法里的问题，在字库里无法解决 。”【5】书法作品独创性所依赖的字与字之间的整体编排与取舍在字库设计中并不存在。在字库的创作过程中均是对字的本形的设计，没有独立于载体本身的创作。我国《著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。在方正诉暴雪娱乐公司一案中，方正的兰亭字库是由方正北魏楷体GBK、方正细黑GBK、方正剪纸GBK，方正兰亭字库V3.0版中的方正隶变GBK,方正兰亭字库V1.0版中的方正隶变GB字体组成 。3.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。每款字库均使用相关特定的数字函数，描述常用的5000余汉字字体轮廓外形，并用相应的控制指令及对相关字体字型进行相应的精细调整，因此每款字库均有上述指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其他方式构成的具有审美意义的平面或立体的除书法作品以外的其他造型艺术作品，因此，字库的设计成果不构成我国著作权法意义上受到保护的美术作品。可见，二审判决中所认定的“每款字体均是由指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，因此不属于著作权法意义上的美术作品 ”4.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。的结论是准确的。

计算机字库是否属于软件作品，需要从计算机字库的内容及组成出发，分析其内部构成，从而确定其法律属性。

（三）计算机字库是否属于软件作品

1、计算机字库的组成

对于计算机字库是否属于软件作品，需要从计算机字库的内容及组成出发，分析其内部构成，从而确定其法律属性。“字库是为了使计算机等具有信息处理能力的装置显示、打印字符而收集并按照一定规则组织存在存储设备中的坐标数据和函数算法等信息的集合。字库中的坐标数据和函数算法是对笔形字画所进行的客观描述，在运行时，通过特定软件的调用、解释，这些坐标数据和函数算法被还原为可以识别的字型 。”5.参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1108号判决书民事判决书。在将字体文稿信息化为机读语言时，可以采取不同的字符组合。但是必须要遵照一定的规则和程序。“设计制作一款可以在中国大陆实用的中文字库产品，必须符合《国家标准》，GB2312标准共收录6763个汉字，其中一级汉字3755个，二级汉字3008个；GB2312-80标准定义了6763个汉字及符号的基本字形与可以通过计算机传输的编码之间的对应关系，它所收录的汉字已经覆盖99.75%的使用频率。”6.参见“倩体字”，http://www.hudong.com/wiki/%E5%80%A9%E4%BD%93%E5%AD%97，2013年5月14日访问。字库的计算机语言可以分为单字的代码化指令序列和全局显示控制指令。单字的代码化指令序列是相互独立的，在运行过程中，互不干涉。单字的代码指令序列包括指令和参数，根据功能不同，指令又可以分为轮廓指令和显示控制指令。轮廓指令和相应的坐标参数构成的轮廓指令序列负责字形轮廓的生成。显示控制指令与相应的坐标参数构成的显示控制指令序列式是为了确保字形在各种情况下都能够精确显示，一般只有字形较为复杂的字才能有显示控制指令序列，不是所有的字都有显示控制指令序列【6】。

2、字库计算机语言中的单字代码化指令序列构成计算机程序

《计算机软件保护条例》第二条的规定虽然并未直接指明计算机程序是需要有独创性的，但这是一个隐含条件。

北京市高院在方正诉潍坊文星案中认为：“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令并且字库只能通过特定软件对其进行调用，本身并不能运行并产生某种结果。因此字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序。 ”7.参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1108号判决书民事判决书。但是在方正诉暴雪案中，最高院认为“诉争字库中的字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出，其内容是字型轮廓构建指令及相关数据与字型轮廓动态调整数据指令代码的结合，其经特定软件调用后产生运行结构，属于计算机系统软件的一种，应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列，属于《计算机软件保护条例》第三条第一项规定的计算机程序。 ”8.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。《计算机软件保护条例》第三条第一款规定了计算机程序的含义:“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。据此，计算机程序的本质是可执行的代码指令。计算机运行过程中，通过执行代码指令得到某种结果。笔者认为，计算机程序的构成要件有三：一是代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；二是代码化指令序列可以被执行；三是执行代码化指令序列可以得到某种结果。根据定义和构成我们可以分析，字库中的代码化指令序列不必然需要自身可以被执行，只要可以被执行并产生某种结果就符合了计算机程序的定义。方正字库中的单字代码化指令序列能够使计算机执行特定操作并产生某种结果。到此为止，最高院的二审判决对于计算机程序的界定是正确的。

3、具有独创性的计算机程序构成计算机软件作品

但是，并非所有的计算机程序都能够构成计算机软件作品。著作权法所保护的是具有独创性的表达形式，如果我们对于计算机程序的内容不加以区分，概括地进行保护，不仅会不当地扩大权利保护范围，也会损害社会公众的利益。对于在计算机字库制作完成过程中对字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤的部分，根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关的文档。虽然这里的法律规定并未直接指明这里的计算机程序是需要有独创性的，但这是一个隐含条件，正如我们在论证一个专利的问题的前提必然是该专利必然符合“三性（新颖性、实用性、创造性）”的要求。

（1）计算机程序的独创性

关于独创性的解释，英国法官彼德尔逊曾指出，“独创性”一词并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。著作权法不要求表达形式必须是新颖的形式，但是此作品不是对彼作品的抄袭，而是作者独立完成的【7】。世界知识产权组织在论述作品受保护的条件时曾经指出：“享有版权保护的作品必须是初创作品。作品中反映的思想不要求是新的，但其文学的和艺术的表现形式必须是由作者首创的……作品必须来源于作者，它们必须来源于作者的劳动”【8】。对于计算机程序，《知识产权协定》第九条第二款规定了其保护的范围，及著作权保护计算机程序的表现形式，但不涉及思想、操作方法或数学概念本身。以著作权法保护计算机程序，但是仍然要求计算机程序具有一定程度的独创性（例如欧洲共同体理事会《关于计算机程序法律保护的指令》第一条第三款的规定）。由于计算机程序必须适于计算机硬件或软件的指令系统，必须使硬件实现特定的功能，所以计算机程序的素材、构思都受到了限制，保护的范围也有限。计算机程序之所以可能具有独创性，主要是因为不同工程师可以用不同的符号化语句序列实现相同功能，符号化语句序列在表达上能够体现工程师的个性。当然，计算机程序的特殊性也决定了其在符号化语句序列的表达上独创性程度较低【9】。在方正诉暴雪案中，最高院的判决认定了争议字库属于计算机软件保护条例规定的程序是正确的，但是对于字库中的程序我们需要进行进一步的区分，把其中具有独创性的部分抽离出来，进行保护。

（2）区分不同的指令序列

字库是由若干单字构成的，而字库中的单字是以相应的坐标数据和相应的函数算法存在的，在输出时经过特定的指令及软件的调用和解释后，还原为相应的字形图像。有些单字（字形较为复杂）由显示控制指令序列和轮廓指令序列构成，有的字则没有显示控制指令序列。其中，每个字的轮廓指令序列是对该汉字经过准确的计算机语言描述其确定的字形，因此是计算机编程人员机械的输出过程，不具有独创性。而对于字形较为复杂的汉字，需要显示控制指令配合完成。其中的显示控制指令9.显示控制指令的作用是防止字形在屏幕显示时失真，是为了优化字的显示效果。将所有可能用到的全部指令序列都存放在全局控制指令中，该指令中包含有可以使计算机执行的指令序列，该领域的人员称之为函数。而某个单字的显示控制指令需要一个或多个函数的编号，从而体现在这个单字的显示控制指令序列中，而在运行单字显示控制指令序列时，会把这一段指令序列进行调用。其所调用的函数与该字的参数一起发挥作用，从而影响到该字的显示效果【6】。由于全局控制指令中的每个函数的指令序列在表达上的复杂性，工程师对其中的函数表达可能是不同的，因此对于这部分来说是可能具有独创性的。

在方正诉暴雪案中，法院查明的事实显示：“暴雪公司授权的九城互动公司通过第九城市公司实际运营网络游戏《魔兽世界》。第九城市公司以授权情文图书公司等经销商公开销售网络游戏《魔兽世界》安装光盘的方式向用户提供网络游戏《魔兽世界》的客户端。用户在计算机上安装网络游戏客户端并购买点卡后，即可使用该客户端并通过互联网激活账户登录或为玩家，在网络游戏《魔兽世界》的客户端中，未经方正公司许可，其复制、安装了方正兰亭字库中的方正北魏楷书、方正剪纸等5款方正字体。在游戏的运行过程中，各种游戏界面的中文文字分别使用了上述5款方正字体。”在游戏的文字运行过程中，需要调用文字程序，其中具有独创性的显示控制指令也需要发挥作用。此外，在北大方正公司提供的证据表明，将网络游戏《魔兽世界》中的涉案方正兰亭字库字体删除后，网络游戏《魔兽世界》运行界面中无文字体。可见，暴雪公司对于方正数据库中代码化指令序列进行了全面的复制。因此，二审法院认定的该案侵权事实是确定无误的，但是法院没有对于字库中的程序是否具有独创性进行细致的划分和认定，如果本案中的被告不是对于字库中5款字体的全面复制，正如方正诉宝洁案中一样，只是对于单个字体的复制，那么是否构成侵权就需要做进一步的具体分析和认定。

法院认为仅凭该购买事实，不能证明被告在其游戏客户端中使用诉争字库是得到了北大方正公司的合法授权。

三、字库的许可和授权使用

在方正诉暴雪案件中，法院认定被告购买了“46款GBK字库”，但是认为仅凭该购买事实，不足以证明被告在其《魔兽世界》客户端中使用诉争字库有合法来源，更不能证明被告在其游戏客户端中使用诉争字库是得到了北大方正公司的合法授权。被告仅提供了购买字库的相应发票，并未提供相应的许可协议，仅凭发票不足以证明其获得了将诉争字库使用与其游戏客户端的相应授权 。10.参见最高人民法院（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。

但是，在方正诉宝洁案件中，二审法院认为，宝洁公司使用倩体字库产品中“飘柔”二字的行为属于经过北大方正公司默示许可的行为 ，11.参见北京市高级人民法院（2007）高民初字第1108号判决书民事判决书。而不是方正公司提出的“未经许可”。二审法院认为构成默示许可的原因主要有以下两点：

1.方正字库软件并未区分不同的消费群体

汉字字库产品的购买者既有广告公司这样为了商业目的使用的购买者，也有仅仅是为了屏幕显示或者打印的家庭使用购买者。在北大方正公司并未将涉案倩体字库产品区分为个人版（或家庭版）与企业版销售的情况下，这一销售模式足以使广告公司这样的商业性购买者合理认为，北大方正公司未对其商业性使用具体单字加以禁止。而对于广告设计公司这类购买者而言，其购买产品的主要目的在于使用该产品中的具体单字进行设计，并将其设计成果提供给客户进行后续使用，这一使用方式是商业经营的主要模式，亦是其获得商业利益的主要渠道。如果禁止其实施上述行为，或要求其客户在后续使用其设计成果时仍要取得北大方正公司许可，则对于此类购买者而言，很难以此作为工具进行商业经营，该产品对其将不具有实质价值，购买该软件也不会给此类购买者带来合理预期的利益。但是，方正公司主张涉案字库产品只限于个人或非商业性使用，不适用于商业性使用，对字库产品中具体单字的商业性再使用应另行取得方正公司授权。方正公司没有统一的企业版，针对不同的用户许可不同、价格不同，需直接通过协议确定。为证明涉案字库软件中单字的商业性使用应获得方正公司许可，方正公司还向法院提交了一份清单，其中涉及其字库产品针对多家最终用户的使用进行授权的情况。另外，方正公司还提交了其与上海惠氏营养品有限公司签订的许可使用协议，证实用户针对粗倩简体字在平面广告和网站1年的使用费为13500元。可见，方正公司的字库产品是区分了不同的消费者，广告公司作为商业使用者，在没有得到方正的授权的情况下使用字库是构成侵权行为的，而非法院认定的默示许可行为。凡是法律规定必须以明示方式为意思表示的，任何默示行为都不具有法律效力。

2.北大方正公司的许可协议并非安装时必须点击

经法院查明，方正公司制作销售的兰亭字库软件光盘，其中收录了包含粗中细三种倩体的123款中文字体，光盘中有方正公司对客户的许可协议文件，但是该协议并非安装时必须点击。其中对于前端TrueType字库的授权内容为：“最终用户可以在一台计算机上使用该软件，可用于计算机屏幕显示和打印机打印输出。”限制内容为：“未经方正公司书面许可，该软件产品的全部或部分不得被仿制、出借、租赁、网上传输；禁止将字库产品的全部或部分用于发布用途。禁止将本产品字形嵌入到可携式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止将该产品使用于网络及多用户环境，除非取得各终端机使用权的授权使用协议书。如果用户使用需求超出了本协议的限定，请与方正公司联系以获取相应授权 。”12.参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号判决书民事判决书。

默示许可，即除了权利人以书面等形式明确表示同意，从权利人的行为中还可以推定出其对某种方式的作品使用表示同意【10】。默示许可，从其性质来说更近似于版权人的授权许可使用，是版权人的一种默示授权许可使用。默示许可也并非版权法上的专有名词，而是民法中一种民事法律行为的行使方式。我国《民法通则》第五十六条在规定民事法律行为的形式时，除书面、口头形式外，还允许了“其他形式的存在”。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”从该条规定可以看出：（1）不作为的默示许可必须有法律规定或者当事人的约定才能成立，方正诉宝洁案二审判决所称的方正公司未作出明确、合理且有效限制的不作为不能作为推定存在默示许可的理由；（2）凡是法律规定必须以明示方式为意思表示的，任何默示行为都不具有法律效力。《著作权法》第27 条规定“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”。即便方正公司的字库软件没有区分不同的消费群体，在广告公司将设计成果许可客户再利用的时候，也涉及到了再许可的问题，不能当然推定以默示方式进行。其次，该许可协议在用户安装时并非必须安装，即说明用户有权利选择是否接受该许可协议的条款，宝洁公司没有证据证明其选择安装了该许可协议，也就是说存在其没有接受许可协议的可能，那么更何谈默示许可呢？因此，方正诉宝洁案的二审判决中关于“默示许可”的结论有待商榷。

在方正诉暴雪案中，二审法院认为虽然被告公司购买了“46款GBK”字库，但是仅凭购买事实，不足以证明被告在其《魔兽世界》客户端中使用诉争字库有合法来源，更不能证明其使用该字库是得到了方正公司的合法授权 。13.参见最高人民法院判决（2010）民三终字第6号判决书民事判决书。方正的兰亭字库V5.0产品外包装及软件最终用户许可协议书中载明：“本软件产品是被当成一个单一产品而被授予许可协议，不得将各个部分分开在多个计算机上使用。”二审最高院认为即便有购买软件的行为，也并不能证明被告获得了方正公司的授权许可，在其将软件安装在客户端使用时仍然需要征得方正公司的同意。从方正公司提供的对外公布的计算机字库授权政策中，可以看到方正计算机字库使用方式有三种14.参见方正官网授权政策：http://www.foundertype.com/index/release_info.html，2013年5月18日访问。：内部使用，内置使用（OEM）和商业发布。而该案件中被告将字库用于游戏客户端中的行为属于内置使用行为15.内置使用是指将字库文件整体加载或捆绑到电子文件、影视剧、软件、硬件中，使之成为商品的一部分，并随该商品一起发行、销售的行为。。而对于这三类行为只要是欲将方正字库用于任何商业用途，用户必须事先经过方正公司的书面授权。而本案中，被告购买软件后，并未与方正公司达成书面授权协议，也没有在软件安装的过程中强制接受授权许可协议，其购买行为和授权许可行为是独立的两个行为，并不存在必然的因果联系。在该案中法院并没有确认所谓的“默示许可”规则。暴雪公司同样作为商业主体在进行购买软件时也同宝洁公司一样具有为自己营利为目的，但是我们不能因此拟制出“在权利人没有明确、合理且有效限制的情况下，购买者合理期待的使用行为 ”，16.参见北京市第一中级人民法院（2011）民终字第5969号判决书民事判决书。这种做法无异于在扩大使用者的使用范围，从而侵害了权利人的合法权利。在本案中，二审法院没有采纳方正诉宝洁案中二审法院的“默示许可”规则，而是依据案件事实作出了侵权的认定，这对于今后处理类似案件提供了很好的参考和借鉴。

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