创新视角下的知识产权—反垄断法关系

文 / 兰磊 / 对外经济贸易大学法学院，爱荷华大学法学院

创新是指能够在现有成果基础上增加某些重要内容的任何人类想法。根据经济学界的普遍共识，创新对于经济增长的贡献远远大于促使价格和产出趋于竞争水平的贡献。1. Christina Bohannan and Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint: Promoting Liberty And Rivalry In Innovation, Oxford University Press,2012, p240例如布劳德利教授指出，“创新效率或技术进步是美国及其它工业化国家实际产出增长中最重要的一个单一因素。事实上，众多研究表明，1920年代末到1960年代末的40年间，美国产出增长的一半以上完全来自于科技进步。”【1】

创新政策是一个内涵广泛的概念，包括通过鼓励创新带动社会进步的众多政策手段，最重要的是知识产权法，也包括反垄断法，适用于具体市场的监管政策，甚至偶尔还包括侵权法。2. 同上， pp ix-x.创新政策并不等同于知识产权法，创新也不等同于知识产权。制度设计不合理的知识产权法不但不会促进创新，还会限制创新、竞争及其它价值（例如过于严厉的著作权法会限制言论自由）。因此，以激励创新为指引，持续不断地调整知识产权法的制度设计、使其最有效地促进创新，应是知识产权法不懈的追求。在现有知识产权法存在缺陷的情况下，反垄断法应对滥用这些缺陷限制创新与竞争的行为保持高度警惕，并对旨在合理消除这些缺陷的行为给予同情的考虑。

一、基于激励理论的知识产权制度

关于知识产权的性质存在众多理论学说，它们以不同的哲学理论为基础，如自然法理论、普通法财产理论、黑格尔人格理论以及洛克劳动论。但目前主流观点

注 释认为，知识产权服务于一种工具主义的目的，即“赋予创新者一种权利，保障其在有限期间内收回足以鼓励其创新努力的收益，以此形成一种鼓励创新的激励。”【2】这种观点得到许多国家知识产权法的认同。例如美国联邦宪法第1条第8款第8项规定，国会有权“保障著作者与发明家对各自著作和发明在一定限期内专有权利，以促进科学和实用艺术之进步。”我国《专利法》第1条3.“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”和《著作权法》第1条4.“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”也均明确规定，赋予专有权的最终目的是促进科学、文化和经济发展。因此知识产权法不以创设知识产权本身为目的，而是旨在实现更大的公益，其途径是赋予创新者一定的财产权，形成一种鼓励创新的激励，带动他们进行创新活动。

所谓“激励是指一种旨在激发或诱发行动的好处。”【3】更具体一点讲，激励“可视为是提供某种有价值的东西（有时可换算成一定的金钱，有时则不可以），目的是影响行为人计算效用时所面临的回报结构，从而修正其行为方式。换言之，提供该激励的人旨在使某一种选择相对于任何其他选择而言，对回应该激励的人更有吸引力。”【3】721-22因此，激励通过提供一种利益来影响行为人的效用计算，以此改变其行为方式。

利益是一个极其广泛的概念，可以泛指一切对人类的生存和发展有一定价值的手段或能力，可以表现为积极地获得好处，也可以表现为消极地避免损害；可以表现为金钱利益，也可以表现为非金钱利益。根据所用利益的类型不同，激励可分为四种类型：5. Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Incentive (2013-01-08)（1）物质激励，即行为人可期待的某种物质回报，尤其是金钱；（2）道德激励。如果某种选择被广泛认为是正确或值得尊敬的，或者不这样选择被认为是不恰当的并会因此遭到谴责，则这种影响力量构成道德激励；（3）压迫型激励。如果行为人可以期待，不以某种方式行事将导致共同体对其或其所爱的人使用某种现实的武力（例如惩罚、监禁、财产充公），这种影响力量构成压迫型激励；（4）自然激励。当用于激励的利益是一种自然的人性感受时，如好奇心、尊敬、恐惧、愤怒、痛苦、追求真理或者对物、人或自我的控制，这种激励构成自然激励。

在不同的行为领域，由于发挥主要激励作用的利益种类不同，人们所使用的主要激励类型也有所不同。在商业界，作为经济人的市场参与者主要追求商业利益，因此发挥作用的主要激励类型是物质激励。典型的例子，如用于激励企业高管与员工努力工作的奖金、股票期权。知识产权法也是一个建立在物质激励基础之上的重要制度。

激励通过提供一种利益来影响行为人的效用计算，以此改变其行为方式。知识产权法也是一个建立在物质激励基础之上的重要制度。”

二、以激励创新为目的的知识产权制度设计

一般认为，知识产权具有公共产品的性质，即非对抗性和非排他性。非对抗性是指一个公共产品一旦生产出来，允许更多消费者同时享受其好处并不会增加成本；非排他性是指一个公共产品一旦生产出来，生产者便不可能阻止未付费的人使用，或者要阻止该使用极其困难或成本极高。例如如果没有专利权或著作权保护，一项技术一经发明和披露任何人均可使用，发明人完全无法排除未付费者使用；一部作品一经公布任何人均可复制，作者也无法排除未付费者使用。生产一项技术或作品需要投入大量的固定成本，非排他性会导致生产者完全无法收回固定成本，更无法获得收益。这将导致市场对创新产品的供应陷入一种失灵状态，仅靠市场无法生产出合适数量的创新产品。“市场失灵是以制定法保护知识产权的逻辑起点。如果没有知识产权法创设的产权，其他人可以通过复制创新者的发明或创造性作品搭便车。结果导致愿意投资的人不断减少，并导致对社会有益的创新越来越少。”【2】45法律纠正这种市场失灵状态的方式就是赋予生产者获得回报的预期，从而矫正其计算效用时的回报结构。赋予回报预期的方式则是使其智力成果财产化：“法律提供一种制度结构（主要是侵权诉讼），有价值信息的创造者利用它来排除他人使用或者强迫其付费。”【4】

过度保护智力成果不但不会带来新的激励，还会锁定公共领域，让后续创新寸步难行。知识产权制度不能只关注激励，而要在激励现时创新与自由获得信息（激励后续创新）两个方向相反的力量之间取得一种平衡；并非激励越大越好，也并非自由获得的程度越大越好。”

但是，为智力成成果创设一种财产权并不表示要赋予创造者对其成果产生的任何社会好处均有收益权。任何人的行为都会对社会产生一定的影响，这种影响或好或坏，好的影响称为“溢出效应”。每一个从一出生就在享受他人行为的溢出效应，正是由于大多数人的溢出效应才使得整个社会在积累中不断前进。即便是市场上的垄断者（除非实施完全价格歧视）也会给消费者带来一定的溢出效应，即消费者剩余。知识产权权利人也不应要求所有溢出效应都得到回报。早在18. 参见Mark A. Lemley, Rational Ignorance at the Patent Office, 95 Nw. U. L. Rev. 1495, 1510 (2000-2001)59. Jason Mazzone, Copyfraud and Other Abuses of Intellectual Property Law, Standard Law Books, 2011, pp18-24.年美国联邦最高法院就判决，宪法知识产权条款赋予发明人的有限和暂时的权利“从来都不是专为其利润或好处设计的，”“激励对于公众或整个共同体带来的好处，是该条款另一项且毫无疑问是其最主要的目标。”6. Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327-28 (1859)

因此，知识产权法对智力成果设定财产权应仅以能够激励创新为限，超出这一限度不但不能激励创新，反而会限制公众获得溢出效应的权利。“给予知识产权过度保护会造成成本高昂的垄断或专有权，其他人只有获得许可才能使用或者必须绕开它进行创新。”【5】这会提高市场进入和创新的门槛。在专利领域，研究者需要进行费时费力的专利检索，需要谈判各种复杂的许可交易。例如中科院明确规定，科研立项必须有专利查新、检索报告，否则不予立项，不予资助，7. 参见霍剑，《<专利法>的实施与技术创新能力的提高》，《山西科技》2009年第4期，第5页。而专利检索的成本很高，如美国学者发现在美国每次专利检索费用平均达到5,000-7,000美元。8由于这些操作成本高昂，许多研究者要么放弃发明，要么尽量避免使用可能受到专利权保护的信息，要么不顾其它专利权的存在自行研发并希望不会侵犯他人的权利。在著作权领域，许多作者不得不放弃引用本来可让其作品更有价值的资料。面对众多（很多是虚假的）的著作权主张，许多纪录片和艺术图书项目除非有利益集团资助否则根本无法实施，因为清理这些著作权的成本高得惊人。9例如美国纪录片《唱得更快：舞台管理人的四联歌剧》（Sing Faster: The Stagehands’ Ring Cycle）背景中出现了4秒钟的Fox公司电视剧剧情，Fox公司为此要求支付 1万美元的使用费，制片人不得不把这个片段替换成其它内容。10. 同上, pp28-29.

创新是一个累积的过程，今天的创新是在昨天创新成果基础之上的进一步发展，无论专利、著作还是商业秘密均是如此。再伟大的著作或科技创新也不可能完全脱离前人的成果凭空产生。同样，明天的创新也要以今天的创新成果为基础。“过度保护知识产权与保护不足同样有害。没有一个丰富的公共领域，创造力无从谈起……知识产权不是免费的权利，而是以未来创造者和全体公众承受代价为前提创设的。”11. White v. Samsung Elec. Am., Inc., 989 F.2d 1512, 1513(9th Cir. 1993)过度保护智力成果不但不会带来新的激励，还会锁定公共领域，让后续创新寸步难行。知识产权制度不能只关注激励，而要在激励现时创新与自由获得信息（激励后续创新）两个方向相反的力量之间取得一种平衡；并非激励越大越好，也并非自由获得的程度越大越好。

正是这种双向力量的约束之下，知识产权法试图在制度设计上寻求一种内部平衡。例如《专利法》通过限制可专利性的标的范围，将那些可能严重阻碍后续创新的发明排除在可专利的范围之外（第25条）；还通过强制许可（第51条）、侵权诉讼中的无效抗辩（第62条）、宣告无效请求（第45条）以及制裁专利滥用（第47条和第63条）等制度，试图在奖励现有创新者和防止遏制后续创新的风险之间寻求一种平衡。《著作权法》规定了类似的制度来试图平衡激励创新与信息可获得性（激励后续创新），如第5条不可获得著作权的事项和第22条合理使用的规定。此外，专利法和著作权法还对权利的期限作了规定。归纳而言，知识产权法通过界定排他权的范围和保护期间的长短来协调两种相冲突的价值，以求最大程度地促进整个社会的创新能力。

三、与激励创新目的相脱节的知识产权制度

尽管知识产权法努力通过上述各种规定促进创新，但它仍然是不完善的。由于知识产权法本身存在缺陷，它的一些制度严重影响了创新。12. 并不可否认我国当前知识产权保护不力的现状，但这主要是执法不够造成的后果，法律本身已规定了强大的保护，这些规定本身足以构成限制创新的缺陷。我们并不能把知识产权等同于创新，或把知识产权制度等同于创新制度。“如果知识产权配置不当，它们不但会促进创新，还会抑制创新。”【2】243-44

（一）普适规则的僵硬性

“大量经济证据表明，创新绝不是一个一元现象。创新在不同产业间存在巨大差异。”【6】经营者投资于创新的意愿大小取决于他对以下三个因素的预期：（1）创新的成本；（2）创新的总回报；（3）创新者自己可

注 释以从这些回报中获得收益的比率。13. Christina Bohannan and Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint: Promoting Liberty And Rivalry In Innovation, Oxford University Press,2012, p99不同的产业状况会对这些因素有不同影响，从而决定了什么样的政策手段是最适合该产业的激励措施，不同产业应该采用不同的知识产权政策。但现实知识产权法却都是统一适用于所有产业的，其结果是在某些产业其不但不能促进创新，反而会限制创新和竞争。正如美国布雷尔大法官在Prometheus案中针对美国专利法所评论的那样：“专利法的普适规则必须调整许多人类活动领域内的发明行为，其结果是通过整体权衡各种考虑所制定的规则在不同领域会产生不同的实际效果。”14. Mayo v. Prometheus, slip opinion, p17 (2012)

（二）权利泛滥缩小公共领域

由于知识产权法存在缺陷，导致授予了大量创造程度很低、琐碎和分散的知识产权。以专利为例，由于专利法对创新性要求不高，许多对现有技术没有明显改进的创意也被授予了专利。世界知识产权组织《2012年世界知识产权指标》显示，2011年中国国家知识产权局超过美国专利商标局，成为世界最大的专利局，15. WIPO, World Intellectual Property Indicators 2012, p48当年受理发明专利申请量526,412件，16.同上, p172授予量172,113件，有效专利696,939件。17. 同上, p176但“巨大的数量背后，换来的却是专利的低质量、低转化、无效专利、侵权专利数量颇多，‘专利泡沫’问题已经成为中国专利面临的最为艰巨的难题。”【7】例如2010年我国国内失效专利中94.5%都是因为未缴纳年费而失效，18. 参见王正志主编：《中国知识产权指数报告2011》，知识产权出版社2011年版，第156页。说明其商业价值不足以支付专利年费。大量琐碎专利的存在造成专利灌木丛，严重缩小了后续创新可资利用的公共领域，导致后续创新动辄侵犯他人专利权的困境。著作权领域同样如此。例如《著作权法》第10条具体列举了16项著作权和一项兜底权利；此外还有第四章规定的各种相关权。尽管《著作权法》规定了合理使用制度，但由于何谓合理使用很难确定，导致著作权范围非常广泛。《著作权法》第21条还授予了极其漫长的保护期，如自然人作品的保护期限为“作者终生及其死亡后五十年”，年青作者的作品保护期可轻易地长达100年。而事实上大多数作品的商业寿命只有短短几年时间，给予如此漫长的保护期除了缩小公共领域之外并不会带来任何好处。

由于知识产权法存在缺陷，大量创造程度很低、琐碎和分散的专利权被授予，大量琐碎专利形成专利灌木丛，严重缩小了后续创新可资利用的公共领域，导致后续创新动辄侵犯他人专利权的困境。”

（三）权利边界不清晰

许多知识产权没有一个清晰的边界，使得创新者无法从知识产权中自信地得知自己是否会侵犯他人的权利。以专利为例，由于审查工作量大，以及审查程序主要是一种单方审查，专利局实际授予的很多权利要求非常抽象，边界不清晰。其次，专利制度向申请人提供了申请抽象、模糊权利要求的激励。现有体制下，权利要求记载不清晰的唯一后果是要求申请人对专利申请文件进行修改，而如果获得批准则能大大扩展专利范围。因此申请人有无限的动力把权利要求书起草得越宽泛越模糊越好，即便不被专利局接受仍然有机会进行修改。19. 依《专利审查指南2010》，过度抽象的申请不能通过修改加以澄清，不允许“由不明确的内容改成明确具体的内容而引入原申请文件中没有的新的内容”（第251页）。但如何把握取决于审查员的自由裁量权。再次，权利要求的解释是一项具有很大不确定性的工作，因为人们往往并不能“通过定义或通过对法律标准的清晰理解，形成对权利要求措辞的一致理解。专利权利要求中的用语并没有可脱离语境加以理解的清晰含义，也很少有专利申请书清晰界定这些用语。”【8】例如在1995年4月5日至1997年11月24日期间，美国联邦巡回区法院作出126个审查权利要求解释问题的决定，其中47个案件（占37.3%）中撤销了下级法院的解释。20. Cybor Corp. v. FAS Technologies, Inc., 138 F.3d 1448, 1476 n.4(Fed. Cir. 1998)如此之高的撤销率说明，即便是法院之间对同一个权利要求的解释也往往存在很大分歧，期望创新者清晰地解读自己的创新是否会侵犯他人的专利是不切实际的要求。著作权法也存在同样的问题。尽管我们能够比较容易地确定一个作品的边界，但要确定著作权的边界，特别是合理使用抗辩的范围，远远没有达到可以说具有合理确定性的程度。在这种情况下，不愿承担风险的作者往往会放弃使用其原本有权使用的资料。

（四）救济与立法目的的失调

由于知识产权法所救济的损害与其立法目的之间不存在严格的一致性，其创设的权利未必有助于实现激励创新的目的。只有那些有助于激励创新的收益权才是符合知识产权法立法目的的，才构成权利人有权期待的收益，他人使用其智力成果对这些收益造成的减损才构成与知识产权法立法目的一致的损害。但现有专利法和著作权法对于侵权的定义都采用“本身违法”的归责原

注 释则，在认定侵权时并不考虑被诉侵权行为对原告的创新激励是否造成损害。因此可能出现虽然技术上构成侵权，但效果上对原告创新激励并未造成任何损害，甚至增加其收益的情况。英国高等法院受理的Baigent v Random HouseGroup Ltd案21. Baigent v Random HouseGroup Ltd [2006] EWHC 719 (Ch)就是一个很好的例子。丹·布朗的畅销小说《达芬奇密码》是一部讲述耶稣与抹大拉的马利亚之间浪漫史的历史惊悚小说。他大量借用了兰登书屋出版的非小说类图书《圣血与圣杯》中的内容。《达芬奇密码》出版之后，由于读者好奇两本书之间的关系，导致《圣血与圣杯》销售量大增，一度重返英国最畅销书之列。但兰登书屋却起诉《达芬奇密码》侵犯著作权。英国法院最终认定不构成侵权，因为《达芬奇密码》借用的是不可获得版权的观点而非表达。即便《达芬奇密码》对《圣血与圣杯》进行了一定的表达复制，构成技术上的侵权，兰登书屋也未受到实际损害，反而因销售增加而获益。假如其在出版《圣血与圣杯》时能预见到这种结果，不但不会减少反而会增加其出版《圣血与圣杯》的动力，这种技术上的侵权完全不会损坏创新激励，给予救济除了让著作权人得到意外之财外，并不能激励其创作反而会限制后续创造。

知识产权相关的企业行为跟任何其它企业行为一样可能造成反竞争效应，因此应受到反垄断法审查。但在审查知识产权相关行为时，反垄断法应特别考虑知识产权不同于其它财产的特点。”

四、知识产权缺陷对反垄断审查的影响

知识产权相关的企业行为跟任何其它企业行为一样可能造成反竞争效应，因此应受到反垄断法审查。但在审查知识产权相关行为时，反垄断法应特别考虑知识产权不同于其它财产的特点。这一点得到美国《知识产权许可反托拉斯指南》的明确承认，第2.1节指出：“主管机关对于涉及知识产权的行为与对于涉及其它有形或无形财产的行为一样，适用相同的一般反托拉斯原则。这并不是说知识产权在所有方面均与其它形式的财产相

注 释同。知识产权拥有不同于其它财产的重要特点，如易被盗用。”这种应予特别考虑的特点指向两个不同的方向：一是可能带来更大的反竞争效应，这要求反垄断法给予更加仔细的审查；二是可能带来更大的促进竞争效应或者缓解知识产权制度本身的问题，这要求反垄断法在审查被告的抗辩时给予更加同情的考虑。

（一）可能带来更大的反竞争效应

20世纪中叶左右专利往往被视为一种垄断，称为“专利垄断”。但是如今包括专利在内的知识产权均被视为财产权的一种。这是一种进步，但同时也掩盖了一些问题，正如Bessen和Meurer所指出，在专利法领域，我们把某种东西称为财产，但却没有认真地要求它们像财产一样行事。22.转 引 自Christina Bohannan and Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint: Promoting Liberty And Rivalry In Innovation, Oxford University Press, 2012, p xvi.专利不同于一般财产权的特殊性导致了严重的反竞争效应，但却在“财产法”之名的掩护下免予反垄断法的认真审查。“专利法领域的许多反竞争行为都可追溯到专利本身存在的两个问题：边界不清晰，以及优先权（进而所有权）极其难以确定。”【9】例如财产法的一项原则是，请求权人有义务清晰说明其财产的边界，模糊不清往往会导致丧失权利。但专利法及著作权法所设置的财产权却往往并没有清晰的边界。很多权利人正是利用这一点进行反竞争行为，并利用反垄断执法机关和法院不愿调查知识产权权利边界的心理免于反垄断法审查。例如在涉及专利的诉讼中，由于难以确定专利权属，反垄断法法院往往对争议方的和解给予高度尊重，即使和解明显只是一个掩盖反竞争行为的幌子。23. Herbert J. Hovenkamp, Patents, Property and Competition Policy, 34 Journal of Corporation Law 1243, 1251 (2009).涉及“反向支付和解”时法院更是给予极端的尊重。反向支付和解是指在原研药企与仿制药企有关原研药专利有效性的争议中，双方就此争议达成和解时，原研药企向仿制药企支付一定的金额以换取后者放弃专利无效抗辩并推迟推出仿制药。“在这些法院眼中，被迫确定专利的确切界限是一件如此令人生畏的事情，这足以构成准许赤裸裸卡特尔的理由。”【9】1251法院把反向支付和解视为行使财产权的行为，但却又不要求专利权满足传统财产权的要求。

（二）可能带来促进竞争效应

制度本身的缺陷导致知识产权（特别是专利）可能具有限制创新的方面，例如边界不清晰、权利琐碎化、财产权过度分散化、规则的过度统一化等。这些问题进而导致查明和守护权利边界非常困难、交易成本过高、阻却后续创新、产品之间缺乏兼容互通等问题。正是为了绕开这些问题，许多权利人通过缔结合同发展了一些知识产权“公物”。“公物是指一种通过共享能够最有效加以利用的资源。”【2】425原本分散享有权利的人通过公物把权利集合起来，消除内部边界，并共同维持对外边界。这样可以减少界定内部边界及进行复杂内部交易的必要性，并提升内部兼容性。“形成公物的主要理由是查明和守护个体边界的成本超过共同进行公物生产的成本，因此一个具体市场上形成公物池的可能性及程度不但取决于技术也取决于知识产权法的状况。”【2】337常见的用于绕开知识产权制度缺陷的公物包括开源软件、著作权一揽子许可、专利池（包括交叉许可）以及标准制定。在对这些公物进行反垄断审查时，应充分考虑这种促进竞争的可能性。

但是，知识产权公物具有促进竞争效应的可能并不一定，需要结合个案情况具体分析。知识产权公物还可能同时带来反竞争效应，反竞争效应甚至会大于促进竞争效应。例如专利池规定产出量上限，而该上限对于专利池的有效运作不是必要的，或者虽然必要但却是过度的。更有甚者，知识产权公物可能只是一个幌子，用于掩盖非法卡特尔，例如一个由无效专利组成的所谓“专利池”，规定价格或产出限制，这构成一个不折不扣的卡特尔。

【1】Joseph F. Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare and Technological Progress, 62 N.Y.U. L. REV.1020 1020, 1026 (1987).

【2】Christina Bohannan and Herbert Hovenkamp, Creation Without Restraint: Promoting Liberty And Rivalry In Innovation, Oxford University Press, 2012, p42

【3】Ruth W. Grant and Jeremy Sugarman, Ethics in Human Subjects Research: Do Incentives Matter? 29 Journal of Medicine and Philosophy 717, 720 (2004).

【4】David W.Barnes, The Incentives/Access Tradeoff, 9 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 96, 110(2010)

【5】Herbert Hovenkamp, The Antitrust Enterprise: Principle and Execution, Harvard University, 2005, p249

【6】Mark A. Lemley, Industry-Specific Antitrust Policy for Innovation (September 1, 2010). Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 397. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1670197, p4

【7】王正志主编. 中国知识产权指数报告2011[M]. 北京: 知识产权出版社.2011: 150.

【8】David L. Schwartz, Practice Makes Perfect? An Empirical Study of Claim Construction Reversal Rates in Patent Cases, 107 Michigan Law Review 223, 249(2008)

【9】Herbert J. Hovenkamp, Patents, Property and Competition Policy, 34 Journal of Corporation Law 1243, 1247 (2009).