知识产权法引入惩罚性赔偿研究

2013-02-17朱启莉

江西社会科学 2013年8期

朱启莉

知识产权法引入惩罚性赔偿研究

朱启莉

只有从我国知识产权法定赔偿制度中引入惩罚性赔偿的正当性角度进行解析，才能够深入理解惩罚性赔偿规定在我国知识产权法定赔偿制度中存在的正当性、可行性与必然性，并为我国知识产权法定赔偿制度中引入惩罚性赔偿奠定理论基础。我国《著作权法》(草案)第72条和《专利法》(草案)第65条的第三款规定了惩罚性赔偿，但如何处理其与第二款的关系存在着困境，应当将法定赔偿与其他赔偿额计算方法并行适用，才能既尊重法定赔偿制度之“法定性”，又能彰显惩罚性赔偿的制度价值。

知识产权；法定赔偿；惩罚性赔偿；正当性

朱启莉，西北政法大学民商法学院讲师，法学博士。(陕西西安 710063)

三大知识产权法的修改正在进行，其中最引人注目的亮点之一即在知识产权法领域引入了惩罚性赔偿制度。可见，此次修改在三大知识产权基本法领域内皆增加了根据侵权者主观状态的不同确定不同赔偿数额的规定，具有明显的惩罚性因素，加大了对知识产权侵权的惩处力度，符合国际立法的潮流，值得赞扬，但对此次修改本人尚存在以下疑虑：第一，《商标法》(草案)第62条仅规定通过侵权损失、侵权获益、使用许可费计算赔偿额时可适用惩罚性赔偿，将法定赔偿排除在惩罚性赔偿之外的根据何在？第二，《著作权法》(草案)第72条3款、《专利法》(草案)第65条第3款将法定赔偿与权利人侵权损失、侵权人侵权获益、权利交易费用合理倍数等其他赔偿额计算方法置于同等地位，完全无区别地适用“一至三倍”地惩罚性计算方式，然则，在现行法定赔偿适用模式下，应如何解决惩罚性与法定赔偿100万元以下限额的法定性冲突？第三，《著作权法》(草案)第二版将惩罚性赔偿从“一至三倍”改为“二至三倍”的根由何在？第四，《专利法》(草案)第65条将“管理专利工作的部门”和人民法院并列作为确定惩罚性赔偿数额的依据何在？本人认为，要解决这些问题首先应从法理上厘清我国知识产权赔偿制度尤其是法定赔偿制度中引入惩罚性赔偿制度的正当性，才能为此次修改找到价值依据和精神归依，上述问题的解决也将水到渠成。

一、知识产权赔偿制度中惩罚性赔偿的正当性

“在解决冲突的机制中，价值判断是寻求最低限度的价值共识的进路。”[1]故探讨知识产权赔偿制度中引入惩罚性赔偿制度的正当与否，应从惩罚性赔偿制度价值功能入手，本人认为，知识产权赔偿制度中引入惩罚性具有以下价值。

第一，知识产权赔偿制度引入惩罚性赔偿可以弥补补偿性赔偿制度的适用缺陷，强化对权利的保护，是知识产权侵权责任自身特征之要求。民事责任赔偿的主要功能是填补损失，即赔偿数额与被侵权人未受损失前的状态应相称，因而民法采取全部赔偿原则，即侵权人承担赔偿责任的大小与行为给受害人造成损失的范围一致，损失多少，赔偿多少，[2]但此原则适用于知识产权领域时则可能造成赔偿不足的后果。无形财产损害的无形性、证明的困难性，采用推定、拟定等方式计算赔偿额皆可致权利人实际损失弥补不足，以依侵权人因侵权所获利益为标准计算赔偿额为例，如侵权者因无账可查不能核实侵权获益甚或通过做假账、逃避审查等方式显示无甚获益甚至亏本，则权利人所获赔偿极其微薄，难与真实损失相比。因此，引入惩罚性赔偿能够弥补赔偿额与实际损失间的差额，实现真正意义的损失填补，增强权利保护力度。

第二，知识产权赔偿制度引入惩罚性赔偿可以制裁故意侵权，预防侵权人再次进行侵权行为。惩罚性赔偿主要是针对不法性和道德上应受谴责性行为而适用的，要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。[3]故将惩罚性赔偿引入知识产权法领域可以惩罚故意侵权行为。故意侵权因行为人主观上之可责难性较强，故其承担责任应有别于一般侵权，否则，不足以惩戒、预防侵权的再次发生。在知识产权领域，存在因侵权人原因致权利人无法查明自身损失、且侵权人客观上获利甚丰的情形，此时，应通过惩罚性赔偿的适用将侵权人的隐蔽获益转予权利人，因基于“非法而行为之结果，其所处之地位不可较合法而行为时更佳”[4](P188)规则，侵权人无权亦不应占有该利益，而填补性赔偿又很难将该利益归于权利人。因此，通过惩罚性赔偿的适用，才能预防侵权的再次发生。

第三，知识产权赔偿制度引入惩罚性赔偿能够威慑恶意侵权，遏制类似行为的再次发生。从经济分析角度看，赔偿制度的设计应对未来社会上类似侵权行为产生威慑，遏制类似侵权行为的发生，以降低损害发生的机率，使预防损害的成本与效益达到最大化。美国法院在确定法定赔偿数额时，除侵权人过错程度，还需考虑侵害权利的合理市场价值、原告丧失的销售额、被告的侵权获利及对未来侵权的抑制等因素。[5](P194)可见，判决中是否适用惩罚性赔偿，不仅需考虑个案的具体情形，亦需考虑对未来社会之影响，是否足以产生威慑、构成对将来侵权行为的抑制。

第四，知识产权赔偿制度中引入惩罚性赔偿是提高权利人维权积极性、实现激励创新价值目标的要求。因知识产品具有无形性特征，侵犯知识产权具有较强的隐蔽性，故侵权人能长期、随意、反复地侵权以获高额利润，同时，权利人证明侵权、证明损害的维权之途却存在诸多障碍，权利人可能在衡量维权成本与诉讼风险后选择放弃维权。这不仅将打击权利人创新的热情，也将极大助长侵权人的侵权气焰。因此，设立惩罚性赔偿制度将鼓励权利人积极维权，遏制侵权行为的再次发生，营造良好的知识产权法治环境，真正实现知识产权法激励创新的价值目标。

第五，在我国，知识产权赔偿制度引入惩罚性赔偿已经具备良好的内部环境与外部环境。随着理论的发展和实践的增多，理论界、实务界与社会公众对惩罚性赔偿已形成较为客观的认知，而非一味的反对态度。首先，新近关于惩罚性赔偿规定渐增，已逐渐为公众接受。如《商品房买卖合同解释》第8和第9条、《消费者权益保护法》第49条、《侵权责任法》第47条等规定，在实务中取得了较好的社会效果。可见，我国从无到有的惩罚性赔偿制度，已逐步赢得社会认可，并具有良好的发展态势。其次，引入惩罚性赔偿制度已成为将来立法趋势。如在梁慧星教授主持的 “民法典建议稿”中，第1633条为“惩罚性赔偿”规定，在徐国栋教授主编的“民法典草案”中，第1634～1636条皆为关于惩罚性赔偿的规定，这反映了我国未来民事立法的趋向。再次，知识产权具有较强的国际性，惩罚性赔偿引入知识产权是国际趋势。如《美国版权法》、美国《统一商业秘密法》、加拿大《著作权法》等，都将侵权者之主观状态与赔偿额确定挂钩，判令恶意侵权、故意侵权之侵权者支付惩罚性赔偿金。知识产权保护是投资者较为看重的软环境之一，保护不力会遭国外投资者诟病，故应顺应国际趋势，提升我国保护知识产权的能力。

二、我国知识产权法定赔偿制度中引入惩罚性赔偿的正当性

不仅一般的知识产权赔偿额计算方法可以适用惩罚性赔偿制度，法定赔偿制度由于自身特征的需要更可适用惩罚性赔偿，因此《商标法》(草案)第62条将惩罚性赔偿人为排除于法定赔偿之外的作法值得商榷。

第一，法定赔偿的独立地位要求在法定赔偿制度中引入惩罚性赔偿。目前，已公布的《著作权法》(草案)、《商标法》(草案)、《专利法》(草案)中，通过权利人因侵权所受损失、侵权人因侵权所获利益、使用许可费的合理倍数三种计算方法确定的赔偿额皆可适用惩罚性赔偿，惟独《商标法》(草案)将法定赔偿排除于适用惩罚性赔偿的大门外，以致法定赔偿与其他三种赔偿额计算方法的割裂。我国三大知识产权法共规定了权利人因侵权所受损失、侵权人因侵权获益、使用许可费合理倍数、法定赔偿等四种赔偿额计算方法，无论是严格按照法定顺序适用计算方法，亦或前三种选择性适用、行不通后适用法定赔偿，都无法否认法定赔偿是独立、完整的知识产权赔偿额计算方法。单独排除法定赔偿适用惩罚性赔偿的资格，将引发对法定赔偿独立计算方法的质疑，使引入惩罚性赔偿的正当性理由遭受质疑，也将使引入惩罚性赔偿的价值与效果大打折扣。

第二，法定赔偿的特性与弊端要求引入惩罚性赔偿制度。法定赔偿制度的主要特征为：法定性、酌定性与数额限定性。其中的酌定性特征将导致法官的自由裁量权过大，而我国的现行法中并无关于适用法定赔偿时应参考因素的详细种类、比例等规定，据此，根据法定赔偿确定的赔偿额不确定因素过多，偏离权利人真实损失的可能性较大，权利人损失可能难以得到充分弥补，此时，惩罚性赔偿的适用就显得尤为必要。总之，法定赔偿制度的酌定性易致赔偿额遗漏权利人之损失，而惩罚性赔偿制度的引入能够弥补这一弊端。

第三，法定赔偿的制度价值必然要求引入惩罚性赔偿制度。由于知识产权侵权行为的易发性、隐蔽性与赔偿额计算的复杂性等，致使知识产权侵权赔偿额的确定十分困难，而为了解决案件久悬不决之弊端、实现强化权利保护之制度价值，我国法律才引入了法定赔偿制度。自身存在弊端的法定赔偿制度并非万能，如赔偿额确定所依据的不确定因素过多，裁判的赔偿额与应然赔偿额存在差距的可能性较大，对权利人造成不公结果的机率较高。为真正地强化权利保护，并发挥激励创新的价值导向作用，在法定赔偿中引入惩罚性赔偿制度已经迫在眉睫。

三、法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度衔接困境之破解

法定赔偿制度最重要的特征为法定性、酌定性、数额限定性，即若适用法定赔偿制度，则法官必须在一系列法定的条件下，参考各种因素最终在限额内确定赔偿额，因此，赔偿额的限定是适用法定赔偿制度的底限。而《著作权法》(草案)第72条第3款并未注意到这一特殊性，只笼统规定了“两次以上故意”侵权的，适用“赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。假设，适用法定赔偿确定的赔偿额为70万元，如果侵权人有两次以上故意侵权，据此适用惩罚性赔偿，最终赔偿额的确定就会出现这样的困境：按三倍确定赔偿额为210万元，远超过适用法定赔偿制度100万元最高限额的界线，违反了法定赔偿制度之法定性；若只在最高限额内确定赔偿额，则100万元的惩处力度远不能达到强化权利保护、制裁故意、预防再次发生和遏制类似行为等惩罚性赔偿制度设立的立法目的。

可以预测的是，我国《著作权法》(草案)第72条、《专利法》(草案)第65条一旦通过，其赔偿制度的处理将是现行知识产权赔偿制度框架下摆在法官面前无法逾越的一道难题：如果法官囿于法定赔偿之“法定性”限制，则惩罚性赔偿的预期立法价值无法实现；如果法官严格执行“一至三倍”的惩罚性赔偿，则法定赔偿之100万元最高额界限又难以坚守。冲突的结果只能是期望通过出台新的司法解释予以解决，但问题在于，“司法解释并不是正式的立法，它只是针对司法实践中出现的适用法律的疑难问题或者特殊问题作出解释。”[6]故，本人认为，应趁此次知识产权法修改之机，以法律的形式正式解决这一问题，而非将问题甩给司法解释。

本人认为，这一难题的解决，应从设立法定赔偿制度的立法目的与自身特征着手，在法定赔偿制度预期的立法效益与惩罚性赔偿制度的立法价值之间寻求平衡点，以期在不违反法定赔偿制度的特性与适用原理的前提下，实现惩罚性赔偿制度的预期效果。因此，本人建议：权利人部分损失能确定、部分不能确定时，对不能确定的部分，可适用法定赔偿，基于此得出的赔偿额与确定的赔偿额相加可以超过法定赔偿最高限额，但适用法定赔偿的部分不能超过法定赔偿最高限额。即通过允许法定赔偿与其他赔偿额计算方法并用，以解决适用惩罚性赔偿带来的高额赔偿与法定赔偿最高限额之间的冲突，理由如下。

第一，允许法定赔偿与其他赔偿额计算方法的并用是强化权利保护的现实需要。实践中，确实存在着侵权损失或者侵权获益超过法定赔偿最高限额的情形，不采取并用模式不足以保护权利人利益。以《浙江省高级人民法院专利权适用法定赔偿意见》第3条规定为例，如有证据证明损失或获益超过100万元，但不能确定具体数额时不适用法定赔偿，其赔偿额的最终确定只能依现有证据，而权利人对于无证据证明但客观存在之损失无法主张赔偿，权利人的权利并未得到周全保护。坚持每一计算方法只能单独适用将形成如此局面：依法定赔偿外之方法无法达到完全赔偿的目的；适用法定赔偿计算出的赔偿额又不足以弥补权利人的实际损失。因此，对能确定的损失应采取其他方法确定，法定赔偿仅适用于其他方法不能确定的损失，如此，最终确定的赔偿额既可高于法定赔偿之最高限额，亦未违反法定赔偿 “法定性”之精神。

第二，法定赔偿与其他赔偿额计算方法并用，可以强化权利保护、实现利益衡平。知识产权的利益衡平是指立法应在兼顾保护权利人合法权益、激励创新的同时，促进知识产品的利用与传播。以法定赔偿制度为例，其制度设计的最初目的是为解决知识产权赔偿额认定的困难、为避免赔偿不力而赋予权利人强化权利保护的救济措施。但如不加限制地滥用，则会显失公平，使侵权人负担过重，因此，法定赔偿制度设计了严格的适用前提、数额确定因素、数额限制等加以平衡。相同地，法定赔偿与惩罚性赔偿制度的精神内涵皆为强化权利保护，但如何能既保障强化权利保护的价值目标实现，又不会导致惩罚性赔偿被权利人滥用，使权、义、责失衡，就需要以利益平衡为精神指导具体制度的设计。本人认为，允许法定赔偿与其他赔偿额计算方法的并用，是平衡权利人与侵权人间利益冲突的最佳选择：将可以确定损失部分单独适用惩罚性赔偿，以避免惩罚性赔偿适用时基数中存在过多酌定空间；将未能确定损失部分适用法定赔偿与惩罚性赔偿，既能符合法定赔偿的一般适用前提，又能在最高限额内充分适用惩罚性赔偿保护受损权利。

第三，允许法定赔偿与其他赔偿额计算方法并用，是法定赔偿制度产生原理的要求。法定赔偿制度本身，就是为解决知识产权损害赔偿数额认定困难而在证明标准上的妥协，其赋予法官极大的自由裁量，故在适用时应持谨慎态度，不能将其变为随意赔偿、任意赔偿。因此，法定赔偿的一般适用前提为通过其他方式无法确定赔偿额，如权利人损失能通过其他方式确定，则不能适用法定赔偿。法定赔偿的适用范围一般只限于权利人损失不能确定的部分，而不包含已经确定的损失，惟有如此，方能最大可能地限制不确定因素的适用范围，最大程度降低法定赔偿的负面效应，保障裁判结果的准确性、可靠性。

第四，允许法定赔偿与其他赔偿额计算方法并用，是减轻适用法定赔偿制度弊端的需求。适用法定赔偿时不确定因素较多，裁判确定的赔偿额偏离赔偿额确定基准的可能性较大，故应谨慎适用法定赔偿，如无当事人特别约定，通常只宜在采取其他方式无法确定赔偿额时适用。对于权利人能够确定损失的部分不宜也不应适用法定赔偿。

其实，司法实践中已开始对并用模式的探索。如，《最高人民法院审判服务大局的意见》第16条规定，虽然侵权受损或侵权获利的具体数额难以确定，但有证据能够证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，综合全案的证据情况，应当在法定最高限额以上合理确定赔偿额。不少地方高级人民法院亦开始探索并用模式的采用，如《江苏省高级人民法院定额赔偿指导意见》第23条第三款、《重庆市高级人民法院知识产权损害赔偿数额指导意见》第18条、《北京市高级人民法院知识产权解答》第9条皆有采取并用模式的趋向。以《北京市高级人民法院知识产权解答》第9条为例，“权利人的部分损失能够查清”时可适用“2～5倍”的国家规定付酬标准来计算赔偿额，同时，对权利人损失不能查清的部分，可继续适用法定赔偿方法确定赔偿额，该规定对在 “权利人部分损失能够查清”的情形下法定赔偿与其他赔偿额计算方法并用进行了确认。

本文建议，为既能确保法定赔偿的 “法定性”，又能强化对权利的保护，应坚持法定赔偿与其他计算方法并行适用，以解决法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度之衔接困境：采用其他计算方法计算赔偿额之部分，可以以1～3倍确定赔偿数额，以惩罚性赔偿制度的适用彰显强化权利保护之取向；采用法定赔偿计算赔偿额之部分，亦可以1～3倍确定赔偿数额，但该部分总额应控制在100万元以内，以表征法定赔偿制度的 “法定性”之价值取向。即，通过惩罚性赔偿的适用，最终确定的赔偿数额可能超过100万元，但适用法定赔偿的部分最高不能超过100万元。

除此之外，本文对此次三大知识产权法草案中关于惩罚性赔偿的规定尚有以下建议，但限于篇幅，简略述之。

首先，《著作权法》(草案)第二版第72条将惩罚性赔偿从“一至三倍”改为“二至三倍”的做法毫无根据且与我国国情不符，易致滥诉，应恢复为“一至三倍”或改为“三倍以下”。尽管加强知识产权保护是大势所趋，亦是构建创新型社会的必需，但近十几年来我国知识产权的保护水平已超出我国经济发展水平，导致 “过高保护”、“超前保护”，以法定赔偿为例，从2000年确立的30万元提至50万元，到目前草案的100万元，不过短短十余年已翻了三倍有余，且一旦适用惩罚性赔偿，赔偿额更将大幅提高，但我国经济发展速度并未如此超速。即便在美国，《美国版权法》第504条 (c)款关于适用法定赔偿时故意侵权的，“法院可酌情决定”将法定赔偿金增加至不超过150 000美元[7]的数额，即美国版权法针对故意侵权，只是将普通适用法定赔偿的750～30 000美元限额提高至最高150 000美元而已。即使不纯粹从数额上比较，目前也未见有直接适用 “二至三倍”的规定，美国《数字化时代版权法》在适用惩罚性赔偿时规定：“对于法庭判决下达后的3年以内的再次侵犯者，可将损害赔偿的额度提高至 3倍。”[8](P255)其也将额度限定为3倍以内。毫无根据地将惩罚性赔偿的适用基准提高为“二至三倍”，易致权利人借机渔利，导致滥诉后果。总之，无论是国际通行做法，还是现实确实存在1.5倍、1.2倍足以使侵权人权责一致且达到实现惩罚性赔偿价值追求的可能，将惩罚性赔偿限制在 “三倍以下”已足够，陡然提高为“二至三倍”的规定既无依据且不符合现实。

其次，《专利法》(草案)第65条赋予“管理专利工作的部门”适用法定赔偿、惩罚性赔偿权限的规定毫无根据，应予剔除。诚然，法官对知识产权的创新性程度、市场价值等的把握不如知识产权价值评估专业人士，在知识产权领域引入“专家意见”、“专业评估”机制应是必然机制。如《德国商标和其他标志保护法》第58条“专家意见”规定，在有关申请的或注册的商标的问题上，诉讼中有相反意见时，专利局应法院或国家检察官员只申请，应通过一些专家提供意见。[9]我国台湾地区“专利法”第89条则直接将“法院嘱托专利专责机关或专家代为估计之数额”作为赔偿额的计算方式之一。但无论法院多迫切需要专业意见，专业评估能带来多大益处，亦不足构成法院外机构介入审判权的合理基础。对于 “专家意见”、“专业评估机制”等是否需要、是否采纳、采纳多少属于审判权范畴，应由法院决定，“管理专利工作的部门”只有评估权，而绝无确定权。

最后，《商标法》(草案)第 62条需明晰“恶意”、“情节严重”之界定，以形成明确标准便于法院操作，而不宜通过在法律修改后颁布司法解释来解决。

[1]李国强，孙伟良.民法冲突解决中的利益衡量—从民法方法论的进化到解释规则的形成[J].法制与社会发展,2012，(1).

[2]李敏.论机动车交通事故的侵权责任主体及其责任范围[J].宁夏社会科学,2011，(4).

[3]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学, 2000，(4).

[4]曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]张广良.知识产权侵权民事救济[M].北京：法律出版社，2003.

[6]李建华，彭诚信.论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用[J].法律科学，2012,（5）.

[7]李永明.应振芳.法定赔偿制度研究[J].浙江社会科学，2003,（3）.

[8]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[9]郑成思.知识产权文丛（第三卷）[C].北京：中国政法大学出版社，2000.

【责任编辑：杨舸】

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