论未成年患者知情同意权之民法构建——兼评我国医疗领域相关规定

张里安，刘 京

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、 现行法规之再审视

知情同意即是患者知情、了解以及有效同意。知情同意制度通过赋予患者对于医方医疗行为充分了解与沟通的权利，达到缓和医患之间的矛盾、提高医患之间相互信任之目的。知情同意制度发端于美国，近数十年来，美国医疗界、法律界和伦理界的主导理论和实践要求是：知情同意的根本宗旨是保护患者个人福祉和促进患者个人自治[1]。2009年我国正式颁布实施的《侵权责任法》明确将知情同意制度以法条之形式予以确认，其中第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并且取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。该规定明确肯定了患者诊疗过程中享有知情同意权利，顺应了国际通行惯例，乃医疗领域患者知情同意制度法制构建的一大进步。然而患者中也包括未成年人，《侵权责任法》对于未成年人是否也能行使知情同意权却只字未提。这也许只是立法上的一项不经意的疏漏，但更有可能是立法者认为未成年人知情同意问题可依靠自然人行为能力制度解决。

似乎是为了印证后一项推论，卫生部2010年所颁发的《病例书写基本规范》第10条规定：“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字”。由此，所谓“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”成为国内各大医院在如何对待未成年人行使知情同意权问题时，可以参考和遵守的唯一规定。然而细品该规定之表述，仍有值得推敲之处，实践中仍出现大量违背未成年人意志，侵害未成年人医疗利益的医疗案例，典型的如江苏南通2005年发生的智障少女子宫切除案件[2]。

其一，根据该规定之表述，在判断患者是否有能力行使知情同意权时，该规定使用的是民事行为能力的概念。概言之，该规定并没有厘清同意能力与民事行为能力的关系，而是将二者混为一谈。在医疗领域，之所以患者同意能力应具有区别于民事行为能力之独立地位，是因为患者同意行为本身并不具有民事法律行为所蕴含之私法自治精神，同意行为之意思并不含有法律行为意思表示所必备的法效意思。将患者同意能力与民事行为能力从概念上区别开来，恰恰是我们构建合理的未成年人知情同意制度的基础，因为对于已满18周岁的精神正常成年患者而言，无论同意能力与民事行为能力是否区分，其都具备完全独立行使知情同意权之能力。相反，对于未成年人而言，同意能力与行为能力含糊不清的状态，则会使得实践中医方对未成年人进行能力判断时，由于陷入民事法律一般规定之范畴，而忽略掉医事法律调整之专业性，进而使医患关系更加混乱。笔者将在其后展开论述，对二者作详细之区分。

其二，依据该条款之表述，该规定对于未成年人知情同意权作了“一刀切”之规定，一切未成年人均不能独立行使知情同意权，均须由其家长代为行使。问题定会随之而来：一方面，退一步讲，即使同意行为是民事法律行为，未成年人也应当可以从事与其年龄和智力状况相适应的民事活动，而“一刀切”之医疗规定则强行将一切未成年人排除在同意权行使主体之外，认定一切未成年人均不具备理解特定医疗行为之能力。显然这种观点与事实相悖，例如就16周岁以上已经参加社会劳动的正常未成年人而言，因其被视为完全民事行为能力人，其行使医疗同意权自无问题，但那些从未参加社会劳动的16周岁在校未成年人，其身心、智力在某些方面也许较之完全行为能力人存在些许差距，但其对于医学知识的了解和理解能力，未必就比他们的那些参加了社会劳动的同龄人差，应当也可以对一部分医疗行为做出有效理解与同意。另一方面，若同意行为非民事法律行为，则更是得不出“一刀切”条款表述之合理性。因为此时医疗实践中所要求的患者具备的识别能力并非民事行为能力，用民事行为能力作为标准对患者识别能力进行评估有失合理。由此看来，上述卫生部之规定应当受到来自医疗实践与法学理论的质疑，建立一套行之有效的评估患者同意能力之立法模式，对于构建未成年人知情同意权制度不无补益。

二、患者同意行为之分析

通过对相关法律制度之考察，我们可以发现，目前未成年人知情同意权的法制状况既存在理论缺陷，又存在法制真空，亟待改进。正如前所述，构建未成年人知情同意制度之理论基点，在于将患者同意能力与民事行为能力区别开，而区别二者最为有力的证据来源于对同意行为本身的实质分析。

(一)患者同意行为之本质

法律行为本质上乃民法调整特定社会关系时运用的一项法律技术手段，以期在一定范围内赋予行为人之意思表示以法律效力。其基础是所谓私法自治原则。正因为如此，有学者认为，“法律行为所具有的私法自治这一本质特征亦是法律行为与其他具有法律上相关联，但不具有私法自治内涵的行为之间的本质区别，例如，催告、通知等法律上行为”[3]。当然，私法自治作为近代民事法律行为制度的支柱原则，肯定了个人意志在法律框架下，对于民事法律关系形成、变化、消灭过程中的巨大作用，换言之，私法自治实乃法律行为之本质和灵魂。

表面上看，患者同意行为似乎也是法律行为。它的做出基于医院充分的告知，院方的医疗处置行为也应当基于患者同意的意思。然此种医患相互交流之表象，并非意思自治原则的体现，更确切地说，患者同意行为之本质绝非私法自治，详言之：

其一，患者知情同意权之确立，非医患之间意思自治之结果，当属法律强制之规定。民法上所谓自然人实为抽离了个体在经济、知识等方面差异的抽象性的法律之“像”。此种旨在实现人人法律地位平等的处理方法，近代以来却在现实中遭遇危机，遭受现实中不平等现象的质疑。毕竟这种无差别、抽象性的视角抹杀了民事主体的实质差异，且忽略掉了合同双方当事人的实质不平等。尤其是当自由资本主义走入末路，在经济地位、信息的掌握等方面占有优势地位之法人垄断组织的出现，更是加剧了民事主体之间客观的不平等。于是，“以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出破绽”[4]。具体表现在医疗领域，医院所具有的医学知识、医疗技术优势，较之患者可谓牢不可撼。知情同意制度的出现，正是对过去意思自治统领下的医疗合同未能实现医患双方实质公平的现实补救，同时也是民事法律旨在保护患者这一弱势群体而对医疗合同予以适当纠偏的产物。换言之，知情同意制度的建立，不仅不是医患双方意思自治的结果，反而是法律行为制度下意思自治对于医疗公平问题无力解决的真实反映，更是国家对于医患失衡地位予以适度干涉的技术手段。

其二，患者同意行为的做出，恰恰反映医疗领域内患者无法自治。医患双方在医疗领域之地位实属冰火两端，面对医方所提出的治疗方案、开出的处方等医疗信息，患者一般视为“天书”。在此情况下，若期待患者向医院提出什么实质性的意见，实在不切实际。“行”“不行”“为什么”也许是患者在与医方交流中不多的几句台词。在医患地位不对称条件下，寻求患者在实质上意思自治和意思自由的期望，更是像海市蜃楼，反而受到法律地位抽象平等观念迷惑之患者一不小心则更可能会跌入意思自治之“陷阱”。事实上，医方责任的大小以及医方的注意义务，从来就没有因为患者的同意行为之做出而前后有任何实质上的改变。其实知情同意制度确立最大的贡献，是帮助患者赢得了与医方交流的机会，是提高医疗权力透明化的举措，是督促医方以更加审慎的态度对待患者的机制。但是这一制度仍然改变不了患者主观和客观方面对于医方事实上严重的依赖。所以，任何将患者同意视为医疗领域内私法自治的理解，都是对知情同意制度本质的误解。

(二)患者同意行为之法效分析

父权主义医患模式下，患者自主决定权乃平衡医患关系之权利，其当属患者之基本人权，彰显了患者有决定自身命运之医疗理念。同时，患者同意权利也是一项基本的人格权，充分体现患者之人格尊严与人格独立，且这种人格自由贯穿于病人诊疗过程中，与患者其他医疗利益密切联系。患者同意行为并非财产行为自是当然，然是否可以将其理解为患者支配自身人格利益之人身行为仍值得探讨。

问题之答案当然是否定的。患者同意行为，体现的是人格之尊严，这种自主决定之权利与患者自身人格始终不可分离、不可放弃与转让，也即不可被支配。德国学者卡尔·拉伦茨在分析人格权概念时指出：“如果存在一种允许所有人根据自己的意思行使对自己所有之物的‘法律的力’的话，那么，这种‘法律的力’并不适用于各种人格权”[5]。事实上，法律设置人格权之目的，不在于主体如何积极地对其人格利益进行支配利用，而在于怎样消极地保护作为有尊严之主体所应具备的要素不受无理剥夺与侵害。也因为如此，可以被“支配”并非人格权的首要特征，反而如何肯定和保护人格利益才是民法所关心之大事，例如，《意大利民法典》第5条规定“在可能对身体的完整性造成永久性破坏，或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，禁止提供自己身体的器官或肢体”[6]。我国《合同法》第53条关于免责条款同样规定“造成对方人身伤害”的免责条款一律无效。由此看来，患者同意行为不过是患者自身人格尊严在医疗领域确立之体现，认为患者同意行为乃支配自身人格利益的人身行为却并不恰当。

我们也可以从法效角度否定患者同意行为系民事法律行为。民事法律行为和患者同意行为同为表意行为，均要求主体的内心之意思表达于外部被他人所知晓。然二种表意行为之意思要素中是否具有效果意思则未必相同。所谓效果意思是指意思表示人欲使其意思表示引起法律上效力的内在意思要素，在不同的论述中，它又称为“效力意思”“法效意思”“设立法律关系的意图”“目的意思”等[7]。笔者认为患者同意行为并非法律行为，乃属于准法律行为的一种，即同意行为之私法效力并非基于行为人之意思表示，乃法律规定之当然结果[8]。之所以此观点得以成立，在于患者在做出同意行为时，并不需要认识到此种同意行为具有“何种”具体的法律上的意义。详言之，一方面，同意行为之法效表现为赋予医疗行为合法性及正当性，如前所述，因为碍于人格权益之不可支配性，所以医疗行为之合法性法效并非当事人意思表示中所能够赋予的。相反，医疗行为之合法性的真正来源，却是源于公权力的赋予，其也是政府保障医疗安全职责的体现。另一方面，医疗实践中患者同意行为之有效性仅仅要求患者具备一定之识别能力，即能有效识别、判断相应的医疗信息之涵义即可，并未要求其具备理解该行为法律效力之能力，这也是为什么如此之多的患者在接受完医疗行为诊治之后，仍心有余悸地认为知情同意书乃“生死契约”的真正原因。但即使是在此种误解之下，患者同意行为仍然有效，盖因为同意行为之法律效力乃是法律事先规定，不因同意人之理解而发生改变。值得注意的是，当代德国法上早已通过判决摒弃患者同意行为属于民事法律行为之认识，转而认为患者同意行为属于准民事行为[9]。

三、未成年人患者知情同意制度立法模式之选择

将患者同意行为定性为准法律行为，进而将其同患者民事行为能力区别开来，乃是构建未成年人知情同意制度之基础。然而，未成年人从出生直至成年，时间跨度极大并且心智始终处于变化和成长状态，需要在制度设计上针对未成年人区别对待。结合国内外立法情况，对此问题存在一元化和多元化两种立法模式[10]。如前所述，一元化模式下“一刀切”之规定将未成年人的同意权一并剥夺，表面上貌似保护了未成年人的利益，然实属对未成年人之歧视，所以此模式当被摒弃。相比之下，多元化模式依据未成年人之身心、智力差别对其进行区别对待，实属科学之举。但在二元模式与三元模式选择问题上，笔者认为此两种模式仍然存在与当今医疗实践不一致之处。所以在选择立法模式之前，笔者认为有必要对患者就医行为之前提进行必要探讨。

有观点认为，医患关系的前提为患者的疾病本身，离开疾病，医患关系立即失去存在前提而土崩瓦解[11]。该观点具有一定合理性但不足以合理概括患者就医之动机。笔者认为，患者接受医方医疗行为之真正目的乃是基于自身医疗健康利益。此处笔者之所以未用“医治疾病”来表述，乃是考虑到当今医学科技发达，患者医疗诉求日益多元化之趋势。换言之，医疗科技之进步，导致的是患者不再以“医治疾病”作为求医问药的唯一目的，医疗献血、整容手术、牙齿矫正以及抽脂减肥等一系列的医疗现象，充分说明了当今患者对于医疗技术的期待早已超越了“医治疾病”之传统范畴。倘若“医治疾病”被理解为恢复患者健康利益受损状态的过程，那么“医治疾病”之外的医疗行为则应被解释为患者健康利益并未受损，却借助医疗行为趋于更加完美的过程。未成年人当然可以做出与其心智相适应的有效同意行为，但是在选择二元模式抑或三元模式之前，我们应当将未成年人之同意行为局限在“医治疾病”的范围内，对于超越这一目的的任何同意行为均应认定为无效。毕竟，无论采取何种立法模式，其基本目的就在于合理保护未成年人的健康利益。由于对于未成年人而言，超越“医治疾病”之医疗行为欠缺必要性和紧迫性，加之此种医疗行为大多涉及高度的风险，所以基于保护未成年人之目的，应当一律由未成年人家长代为决策。上述二元模式抑或三元模式，都并未考虑到此点不得不说是一个缺陷，所以在选择二元模式与三元模式之前，必须强调未成人的同意行为只能针对及于自身的疾病。

笔者建议，在明确了未成年人同意行为之特定范围后，应该借鉴国外先进经验，采用三元化立法模式。具体如下：第一档为不满14周岁的未成年人，其不具备独自行使同意行为之能力，应由其家长代为行使。之所以将14周岁作为区分未成年人有无同意能力之标准，是由于我国14周岁以下未成年人大都为初中一年级以下学生，理解能力较差、心智仍不成熟，对于医学知识的了解也比较贫乏，所以规定由其父母代为行使权利相对符合客观情况。第二档为14周岁以上不满16周岁的未成年人，此类未成年人大多为初中高年级和高中低年级学生，其心智较为成熟且经过在校学习对于医学知识有一定之了解，从而具备了一定的自我保护能力，法律可以承认此档未成年人之不完全的同意能力。具体而言，充分尊重此档未成年人对于特定医疗行为之拒绝权利，而谨慎对待其同意行为。换言之，当此档未成年人拒绝某种医疗行为的时候，即使家长同意也不得强迫其接受，而当其表示同意接受某种治疗的时候也不当然有效，必须家长和未成年人双重同意方能有效；第三档为16周岁以上的未成年人，此类未成年人大多为高中高年级学生或者是已经参加了社会劳动的人员，认识能力及自我保护能力较之正常成年人也无太大区别，理应赋予其完全同意能力。

四、结语

未成年患者知情同意制度的构建，乃填补知情同意制度法制真空之必然选择。总结前文，首先，制度本身的构建需要我们从理论入手，将患者民事行为能力与同意能力区别开来，二者在行为本质、意思要素方面均有所不同。赋予患者同意能力独立地位，乃构建未成年患者知情同意制度之第一步，否则医疗实践工作将会受到其他民事法律制度的不适当阻碍。其次，符合国际流行大趋势，摒弃目前施行的“一刀切”做法，采用与未成年人心智相适应的多元立法模式。多元立法模式下的具体架构或许仍然存在值得商榷之处，但在医疗改革如火如荼、医疗纠纷层出不穷之当代，如果理论界可以尽快达成共识，那么就可以推动医疗领域内区别对待未成年人同意能力的相关规定先期出台。

参考文献：

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[4] [日]星野英一.私法中的人[M].王 闯，译.北京：中国法制出版社，2004：123-124.

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