论特殊债权之优先清偿

王 枫

(福州大学法学院，福建福州350108)

民事债权债务的履行本是民事主体意思自治的事务，债务人可以自主决定先向哪个债权人履行，以及履行多少债务，同时债的相对性又决定了债务人对债权人的清偿效力仅及于债权人与债务人之间，第三人无权加以干涉，但当债务人的财产不足以清偿全部到期债务时，债务人对哪个债权人做出何种程度的履行势必影响到债务人对其他债权人的履行，意思自治和债的相对性此时都已经不足以说服受到利益影响的债权人。为了保障自身权益，债权人会本能地参与对债务人财产的争夺，这不仅会造成债务清偿秩序的混乱，也会使得相对弱势的债权人处于更加不利的处境。鉴于此，各国法律对债务人面对多个债权人的情况时通常都做出债权清偿顺序的安排。这其中最受中国学者关注的就是特殊债权优先受偿的问题。

一、特殊债权的优先清偿的界定

本文所称之特殊债权的优先清偿，系指基于公共政策或社会正义的需要，对所涉利益需要特别保护的债权，当债务人无法即时清偿多项已到期债务的情况下，由法律特别规定该债权享有先于其他债权受偿的权利。对于特殊债权获得优先清偿的权利，内地学者多将其称为优先权，然而在使用这一概念的同时，很多学者又认为以“优先权”冠名并不能准确反映出此类债权的外延和内涵；①甚至有学者直接诟病中国使用“优先权”这一概念是个败笔。[1]与之相对应的术语在英美法中称为 priority，preferential credit，法国法中称 Privilèges，日本称“先取特权”，澳门民法典中称为优先受偿权。[2]46

受到特别保护的特殊债权可以大致分为以下类别：(1)涉及基本生存及生命健康权的债权，如劳动债权、债权人的基本生活费用、医疗费用；(2)涉及人格尊严的债权，如丧葬费用；(3)涉及国家或社会的公共利益的权利，如税收债权；(4)为全部债权的实现而发生的必要的成本支出，如诉讼费用、管理人报酬。对优先权的立法最有代表性的是法国民法典，与之相对应的则是德国民法典，它将优先权完全排斥于民法之外，取而代之的是民法和商法中保全抵押权和法定质权的规定，以及破产法和强制执行法中对债的清偿顺序的规定。中国内地对享有优先清偿权利的债权的规定散见于程序法及单行法中，但内容较为粗糙，也存在相互之间的冲突，由此也引发了大量学者的讨论。②

笔者认为，作为享有优先清偿权利的特殊债权应具备两个前提：第一，基于公正政策需要或社会正义而由法律直接设定；第二，仅在债务人无法在某一时段清偿两项或两项以上已到期债务，且由司法机关对债务人的财产强制执行时始发生效力。

这两项前提的预设有几个方面的意义：首先，特殊债权获得优先清偿并不应存在于一般情况，而仅应在债务人的清偿能力出现欠缺，若不对某些债权人予以特别对待将会导致该类债权所涉及的需要特别保护的权利落空时，因此它并不同于一般的民事权利。其次，债务人清偿能力不足不仅会出现在破产这一司法程序下，还应将特殊债权获得优先清偿的安排推及至所有强制以债务人财产用于对债权人进行清偿的司法执行程序。再次，为了避免该项权利被滥用而损害到债权人及债务人的合法权利，这一清偿顺序的安排应仅限于民事执行程序和破产程序中。最后，前提的预设还有利于将特殊债权与享有物权担保的债权区分开。享有物权担保的债权虽也有优先受偿的权利，但并非由法律直接规定的，而是基于当事人对商业风险的判断而约定的，且享有物权担保的债权的优先受偿权通常并不受债务人清偿能力的影响，而特殊债权获得优先清偿建立在债务人的清偿能力不足的前提之下，若债务人有足额财产则不存在先后清偿的强制性规定，所有债权都享有同等的足额受偿机会。再者，享有物权担保的债权获得优先清偿是源于物权的绝对效力，而非源于法律的强制力，特殊债权得以优先清偿则是源于法律的强制力。

二、特殊债权优先清偿的法律性质

(一)“优先权”所产生的误导

对于优先权的性质，学界一直存有较大分歧。分歧可以分为三个层次：第一层次，优先权是否是一项独立的民事权利，还是仅为权利的效力?第二层次，如果优先权是一项独立的民事权利，它是一项实体权利还是程序性权利?认为优先权不属于实体权利的观点又分为两类：(1)特殊效力说。该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力即优先受偿效力。(2)清偿顺序说。该说也认为优先权不是一项独立的民事权利，而是特殊债权之间的清偿顺序。第三层次，如果优先权是一项实体权利，那它是物权还是债权，抑或是其他权利?[2]72-80

对“优先权”性质的不同认识，实则是对债权优先受偿的不同面相的认识。认为优先权是物权的观点，主要的立法支持是法国、日本的民法典，它们将优先权纳入到物权法(或者财产法)之下，作为担保物权看待，债权得以优先受偿是以债务人的特定财产或全部财产作为清偿保障。③而持优先权非物权的观点的学者，亦有德国民法加以印证，德国由于采取了严格的物的特定化及物权公示规则，因此不接受具有不特定性和隐秘性的优先权作为物权。由此不难看出，债权获得优先受偿究竟是何种性质的权利取决于一个国家的法律背景，不可单独将其抽离出来加以讨论。

笔者认为，特殊债权的优先清偿之所以在性质上存有争议与采用“优先权”的定义不无关系。这一概念在现代民法上系由法国民法典最早确立，通常分为一般优先权和特别优先权两大类，一般优先权是以债务人的全部财产或某一类财产向债权人承担优先清偿的责任，而特别优先权则是以债务人的特定不动产或动产向债权人优先清偿。从理论基础看，法国的财产法本身并未如德国物权法一般有着严密的理论框架，不强调物权的特定性和公示性，因此将一般优先权和特别优先权一并纳入担保物权于法国民法并无不妥。④[3]157日本在法国优先权的基础上对不动产优先权中则加入了登记公示的要求，相当于强化了优先权的物权特征。而德国民法中虽然没有优先权，优先权的内容仍然可以在德国找到影子，法国的部分特别优先权在德国民法、商法有法定担保物权相对应，一般优先权在德国的强制执行法和破产法中作出规定，只是未使用优先权的概念。⑤[3]152-164因此，先入为主的“优先权”这一名称本身就有以偏概全的意味，使人们忽略了特殊债权优先清偿的其他立法可能。也正是基于这个想法，笔者抛弃了“优先权”这一概念，而以特殊债权的优先清偿来概括各国以不同制度来保护需要特别保护的债权这一立法现象。

(二)特殊债权的优先清偿在中国应为程序性权利

中国内地的民法理论体系，是否有建立具有物权性质的优先权的土壤?笔者认为答案是否定的。首先，从理论背景来看，中国物权法继承了德国的理论体系，遵循严格的物的特定化、物权公示原则。一般优先权获得清偿的物质基础是债务人的全部财产，不具有特定性，无法与物权相契合；其次，既然优先权是基于对某些特殊群体利益的特别保护而做的政策选择，就不应如传统的担保物权那样克以严格的物权公示的要求，否则就可能对债权人的保护造成障碍。

那么，中国应该选择何种特殊债权保护模式?笔者认为，对于可以就债务人的特定财产享有优先受偿权利的特殊债权，应通过担保物权予以保障；而对无法以债务人的特定财产享有优先受偿权利的特殊债权，可以通过程序法上的安排对其加以保护。

特殊债权的优先清偿在中国既然不具有物权的基础，那么它的性质究竟为何?笔者认为，特殊债权获得优先清偿不是一项民事实体权利，而是一种程序性权利，是在特定条件下为特殊债权的实现提供的程序性保障。民事程序性权利则是指权利人为实现其实体权利而享有的程序上的权利。原因在于，基于民法的平等原则，所有民事主体具有同等的法律地位，不同债权人所享有的债权是平等的，不因权利人而有差异，若将特殊债权的优先清偿视为债权或债权的一种效力，意味着特殊债权具有高于其他债权的本质属性。也正因为如此，享有物权担保的债权也并不是债权本身高于其他无担保债权，而是由于享有物权担保，可以通过对特定财产行使物权来获得债权的清偿。如果特殊债权的债权人获得优先清偿是一项实体权利，那么不论债权所处的环境、程序如何，该权利都应时刻为债权人所享有，债权人可以随时行使，这必然会严重损害到债权人之间的平等地位。因此，特殊债权获得优先清偿只应存在于司法执行程序中，并将其限定在一定的范围内，且应有严格的程序设计保障其不被滥用。

三、特殊债权优先清偿的立法选择

基于对特殊债权优先清偿的性质的认识，笔者认为，中国不需要将特殊债权以优先权的形式纳入民法中，但仍然有必要对这些债权给予特别的法律保护。中国更应当借鉴德国的立法模式，将特别优先权的内容纳入担保物权，以物权的效力保证债权的优先实现；而一般优先权由于不具有物权的特点，在中国则可以通过程序法(包括强制执行程序和破产程序)的设计作出优先清偿顺位的安排。

(一)法定担保物权对特殊债权的保护

法定担保物权是相对于意定担保物权而言的，非基于当事人的约定而由法律直接规定债权人享有的担保物权，主要指法定抵押权与法定质权，德国、法国和中国台湾地区有相应的制度设计。

法定抵押权最早源于罗马法，这也被很多学者认为是优先权的起点。罗马法中规定了两类法定抵押权，一是妻子在离婚时，为保障嫁妆财物能够退还，允许其对丈夫的全部财产实行具有优先权的法定抵押[4]126；另一项是为了保障被监护人的利益，允许受监护人享受“索要优先权”，允许对监护人财产实行法定抵押。[4]136对此，德国法上有建筑承揽人的抵押权；法国民法上有妻对夫的财产、未成年人及禁治产人对监护人的财产、国家和公共营造物对收款人及会计人员的财产享有的法定抵押权；中国澳门民法中的法定抵押权限于未成年人及禁治产人对监护人的财产以及扶养债权人对扶养义务人的财产；瑞士民法典中有两种法定抵押权：一是公法性质的法定抵押权，无须登记，二是私法上的承揽人的法定抵押权，必须登记方生效力；中国台湾民法上也有建筑物承揽人的法定抵押权之相关规定，但不以登记为必要。

法定抵押权主要适用于不动产，而法定质权则适用于动产。德国民法将法定质权分为两类——占有质权和非占有型质权。占有质权指法律允许已经履行合同义务的一方当事人对他方交付予他并置于其控制之下的物采取措施，以担保他方的履行。非占有型质权则只要求债务人之物带入债权人的土地上或营业空间中，即可形成质权，债权人对质物的控制关系较为宽松。[5]占有质权主要有加工承揽人的质权、保管人的质权、承运人的质权，而非占有型质权有不动产出租人的质权、旅馆主人的质权。

中国法律中虽然没有法定抵押权和法定质权的相应概念，但却有着相应的实质内容。例如，在合同法中有关于建筑物施工方的优先受偿权的规定，海商法中对船舶所生债务的清偿顺序的规定，民用航空器法中对民用航空器所生债务的清偿顺序的规定，而德国法中的法定质权在中国则体现为留置权。⑥因此，对于此类享有法定物权担保的债权，需要考虑的问题仅仅是哪些债权应纳入受此类法定担保保障的范畴，以及公示对法定担保物权的效力影响。

中国对建筑物施工方优先受偿权的规定施以公示登记的要求并无现实的必要性。公示的意义在于令其他债权人了解物上的权利状况以评估风险，而在建筑物施工方对不动产的优先受偿权现在已为大多数民众所知悉，尤其是对建筑物同样享有优先受偿权的抵押权人——银行更对此有所防范，银行作为在中国唯一可能取得不动产抵押权登记的债权人，对在建工程的业主投放抵押贷款时，通常都对不动产上的状况有所了解，如不动产处于尚未完工的状态，一般会要求施工方签署放弃优先权的声明，而为了业务发展的需要，施工方通常也会予以配合。另一方面，施工方的优先受偿权在中国不具有绝对的优先，首先它较之不动产买受人处于劣后的状况，其次它的优先受偿权仅在竣工后六个月内有效。因此，要求施工方办理抵押登记并不会给施工方带来较强的长久的对抗效力，也不会对其他债权人带来更多积极的影响，且对法定担保权人克以过高的登记义务无助于对此类债权人的保护。

(二)程序法对特殊债权的保护

程序法对特殊债权的保护应体现在强制执行法和破产法中。破产法对特殊债权优先清偿的设计已为大多数学者所熟知并研究，然而民事执行程序中，是否需要对特殊债权予以特别保护却鲜有学者关注。中国涉及民事执行程序中债务人的多个债权人的债权分配问题主要有三个司法解释——1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》和2008年《关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》，在这几个司法解释中都规定了平等受偿的分配原则，却从未提及特殊债权的优先清偿问题。

以中国目前的民事执行现状，债务人无法清偿多个债权人的债权的情况已不鲜见，债权人共同参与对债务人财产的变价分配已是普遍存在的现象。然而，中国并不采纳强制破产制度，在执行程序中发现债务人可供扣押用作清偿的财产不足以清偿全部到期债权人的债权时，若没有债权人或债务人的申请，不会进入破产程序。另一方面，中国的破产程序仅适用企业法人，大多数非企业法人的债务人无法通过破产程序来解决债权债务关系，即使是企业法人，也由于债权人或债务人对破产程序的接受度不足，而令大多数陷入困顿的债务清偿停滞在执行程序中。因此，在执行程序中完善债权分配规则在中国是十分必要的。

中国对多个债权人参与执行分配采用的是平等主义，然而，平等主义并非不论债权分配的先后顺序予以清偿，而是在清偿享有优先受偿权利的债权之后，再对其他债权采平等主义。[6]而在享有优先受偿权的债权中，除了享有物权担保的债权之外，还应将不受物权担保的特殊债权列入其中。破产法中仅原则性地将劳动债权、税收债权规定为优先清偿的债权，执行程序的规则中则完全没有涉及。笔者认为在执行程序规则和破产法中应将需要特别保护的特殊债权细化，一方面起到一定程度的公示作用，令司法程序的参与人明悉其在程序中所处的地位，了解实现债权的风险；另一方面，也将优先受偿的特别债权限定在较小的范围，避免权利滥用，把对其他债权的伤害降到最低。

(三)特殊债权的受偿顺位

特殊债权的优先受偿应是相对而言的，应有参照的对象而论其优先，由于每个特殊债权的成因不同、所涉及利益不同，在清偿顺位上可能发生冲突，或与其他优先受偿权发生冲突，因此，厘清特殊债权的清偿位次是保障特殊债权得以顺利受偿的关键。

对此，学界讨论最多的是特殊债权的清偿与受物权担保的债权清偿之间的关系。基于物权的对世性，大部分学者认为担保物权在债权分配中的优先地位不应受到动摇，甚至在破产程序中，对于共益费用与担保物权的关系，也有学者表示担保物权应优于共益费用。笔者认为，给予特殊债权优先清偿的效力，是立法者的政策考虑，它体现的是具体时间和具体空间条件下社会公共政策的倾向，因此，给予特殊债权何等清偿地位并不取决于债权或物权的相对性或对世性，而取决于立法者对所要保护的利益的权衡。[7]特殊债权的优先清偿既然是一种政策选择，那么法律将其置于何处，它就具有何等地位的受偿优先性。在众多无特定财产担保的特殊债权中，笔者认为，共益费用应具有优先于其他任何债权优先受偿的地位，包括享有物权担保的债权。共益费用是为了全体债权人(包括享有物权担保的债权人)的利益而支出的费用，包括破产的诉讼费、执行费，查封冻结债务人财产的费用，为管理、评估、变价债务人的财产而支出的费用。没有这些费用的发生，债权人无法获得任何清偿。而享有物权担保的债权人亦同，担保物权的实现并非债权人凭一己之力即可完成，当债务人不给予配合时，债权人只能通过执行程序对担保物进行变价后，从变价所得中受偿，法院在对担保物进行执行的过程中必然发生上述费用，若此类费用系其他债权人所支出，其所支出的费用就是担保物权人获得受偿的必要条件，当然应当先予支付或偿还。

其次，笔者认为，在债务人财产不足清偿的情况下，债务人的雇员在一定期间内的工资债权、遭受债务人人身损害的受害人的医药费、生活费及丧葬费应优先于享有物权担保的债权获偿，因其涉及的是人的基本生存、生命健康及人格尊严，相较于经济活动的债权人(包括担保物权人)，该类债权人的生存条件更加恶劣。由于中国现有的社会保障体系不完善，如若不给予该类债权人以优先受偿的权利，则无法体现法律的人文关怀。但在实现该类债权的优先受偿权利时，应先以无担保的财产优先变价用以清偿，不足的部分才能从设定担保的财产变价所得中予以支付，这样既维护了债权人的基本权利，亦最大可能地保障了担保物权人的利益，将对担保物权的冲击降到最低。

特殊债权的优先受偿体现的不仅是法律的人文关怀和公共政策的选择，也考验着一个国家的法律制度、社会保障体系甚至是行政体系之间的衔接配合。不同的国家由于各自的法律理论、传统以及社会状况的差异，对特殊债权的优先受偿有着不同的立法选择。我们不应只把眼光投射在看似最系统的“优先权”的立法模式上，而忽略了它与中国现有的法律理论和构架之间的冲突。在借鉴德国民法理论体系的同时，中国更适宜以法定担保物权和程序法中对债务人财产分配顺位的规定对特殊债权的优先清偿加以规范。

注释：

①由于中国法律中并未有专门针对优先权的定义，因此，从文义上优先权可以包括优先购买权、优先受偿权等一切优于其他权利人而享有的权利。

②中国现有对债权优先清偿的规定主要有：《民事诉讼法》、《企业破产法》中对破产清偿顺序的规定；民事强制执行的司法解释中对财产不足清偿时债权清偿的规定；《合同法》及相关司法批复中对建筑工程款的优先清偿规定；《保险法》、《商业银行法》中对金融机构破产时的清偿顺序的规定；《海商法》、《民用航空器法》中对船舶优先权、民用航空器优先权的规定；《税收征管法》中对税收优先的规定。

③这一观点在中国学界占有较大比例，尤其是在物权法起草过程中，涌现了大量论述优先权应纳入物权法的研究成果。

④近年来，一般优先权纳入担保物权的立法选择也饱受法国民法学界的质疑，首先是一般优先权没有如其他担保物权一般的追及效力，其次是担保财产的不特定化，这些都与传统担保物权的理论相悖。

⑤法国民法典同时存在优先权与法定抵押权，并且近年法国担保法的改革趋势显示，不动产特别优先权正在为法定抵押权逐步取代。

⑥中国《物权法》第230条规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。中国《合同法》也具体规定了承揽合同、运输合同和保管合同中权利人的留置权。

[1]孙新强.我国法律移植中的败笔——优先权[J].中国法学，2011(1)：153-163.

[2]宋宗宇.优先权制度研究[M].北京：法律出版社，2007.

[3]李世刚.法国担保法改革[M].北京：法律出版社，2011.

[4]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[5]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法：下册[M].申卫星，王洪亮，译.北京：法律出版社，2006：570.

[6]陈计男.强制执行法释论[M].台北：元照出版公司，2012：507.

[7]梅夏英，方春晖.优先权制度的理论和立法问题[J].法商研究，2004(3)：92-100.