民间借贷能否办理土地抵押登记

□许丽丽

案 例

甲公司因经营需要，拟向乙公司借款，并商定用甲公司通过出让方式取得的一宗商住用地作抵押。双方到国土部门申请办理土地使用权抵押登记，土地登记人员在审查时出现两种不同意见。

一种意见认为不能办理。据1996年中国人民银行发布的《贷款通则》第六十一条规定，“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”乙企业为非银行金融机构，不能经营贷款业务，因此不能办理土地使用权抵押登记。

第二种意见认为可以办理。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十二条规定，“土地使用权可以抵押。”《物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；”甲公司向乙公司借款，是一般民间借贷行为，可以根据双方申请为其办理土地使用权抵押登记。

那么，国土部门能否为民间借贷办理土地抵押登记？

分 析

笔者认为，在符合一定条件下，国土部门可以为甲乙公司办理土地使用权抵押登记。

第一，甲公司的土地使用权以出让方式合法取得，可以进行抵押。《物权法》对可抵押物进行了列举，其中就包括建设用地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中也提到土地使用权可以抵押。《城市房地产管理法》第四十八条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

第二，乙公司可以作为抵押权人，前提是与甲公司存在债务关系。《担保法》第三十四条第三款规定：“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。”但是对抵押权人的资格并没有特别限定。抵押权人是指对债务人享有债权，并在债务人不履行债务时得就抵押物优先受偿的人。抵押权人就是受抵押担保的债权的债权人。抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。此定义并没有对抵押权人的身份资格作出规定，自然人、企业、单位、社会团体、法人组织等在特定的情况下都可以作为抵押权人。所以，乙公司可以成为抵押权人。另外，在2000年11月国土资源部对浙江省国土资源厅《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》中指出，“为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押”。再次说明了乙公司要想成为合法的抵押权人，前提是甲乙公司双方在经济上存在债权债务关系。

第三，为了保护双方权益，甲乙双方必须签订抵押合同。《物权法》第一百八十五条规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”

第四，甲乙双方应依法进行抵押登记。根据国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》第三款规定“土地使用权抵押担保必须依法办理抵押登记”和《关于企业之间现状房地产国有土地使用权抵押设定登记有关问题的批复》第二款规定：“按照国土部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》的有关精神，企业之间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权和债务主合同必须符合有关法律、法规的规定。因此企业之间在经济活动中产生债权债务关系时，以房地产作为债务履行的担保而申请房地产抵押登记的，应当依法予以登记。”

第五，国土部门在办理此类土地抵押登记时，要认真审查双方提供的资料，其中，双方签订的抵押合同是审核的关键。要着重审核抵押合同是否具有法律效率，然后再按照抵押登记的程序为其办理。