基于成都联建房的宅基地联建房产权流动的实践、法律困境与突破

2013-01-30章合运

中国土地科学 2013年10期

章合运

（成都理工大学商学院，四川成都 610059)

汶川地震四川农村重灾区重建探索的宅基地联建房制度，经成都政策诠释，触及了中国农村土地产权流动的红线，引发了学界对宅基地联建房的关注。众多学者在宅基地联建房的性质[1]、联建协议的效力[2]、联建房的法律依据和联建房能否流转[3]等方面，进行了研究并取得了一定的成果，但关于宅基地联建房的产权分割、产权登记等问题的研究成果甚少。因此，本文结合成都联建房的实践，在全面阐述宅基地联建房的成因、法律障碍和制度突破的基础上，主张宅基地联建房的产权登记采用登记对抗主义，具有一定的理论和实践意义。

1 宅基地联建房的实践

1.1 宅基地联建房的成因

从主观而言，首先，离不开农村集体、农民的逐利动机。市场经济和物权价值化的发展，诱发了农民对集体利益分割和自身不动产价值市场化的冲动，同时农村集体的所有者意识在农村土地不断升值中也不断觉醒[4]。农村集体、农民借助新农村建设、城镇化发展、灾区农村房地产恢复重建等，对农村集体土地逐利，于是宅基地联建事件不断涌现。其次，离不开联建方的投资动机。汶川地震灾后涌现的宅基地联建房在成都政策的推动下，已经披上地方合法化的外衣，且联建多与产业发展相结合，带有浓厚的投资色彩。从客观而言，第一，中国农村土地产权制度的缺陷。长期以来，中国农村集体土地产权虚置、权能不全、主体模糊的事实，导致农民土地被征收时，其土地增值收益的减损。利益当前之时，农民、农村集体通过宅基地联建房攫取个人、集体利益。第二，农民经济困难。现实生活中，困难农民在建造住宅时，引入社会资金共同建造宅基地房的现象比较普遍。第三，成都政策的保驾护航。在汶川地震灾后重建中，根据成都市政府《关于重灾区农户灾毁住房联建等有关事项的通知》相关规定，联建方可与受灾农户共同向市（县)国土资源局提出宅基地联建房的土地使用权变更登记申请，市（县)国土资源局核准后的宅基地联建房涉及的宅基地使用权可直接变更为集体建设用地使用权，联建方亦可依联建协议约定的产权份额办理宅基地联建房“双证”，并可流通、买卖。

1.2 宅基地联建房的类型

综上分析，宅基地联建房（以下简称“联建房”)是指农村集体或农民引入社会资金在新、旧宅基地上进行房屋联建，建成房屋由宅基地所有权人或使用权人与联建方按照约定条件共同享有的农村房屋[5]。联建房的类型主要有两种[5]：一是约定联建房使用期限的，二是约定联建房产权分割的。前者实质上是农村房屋的一种租赁形式，后者是农村房地产恢复重建的创新性举措。宅基地联建房不同于一般的宅基地房，也异于城镇联建房。所谓的城镇联建是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成的房屋采取利益分成或其他方式在联建各方进行分配的行为[6]。城镇联建类似于合作开发房地产，与宅基地联建房相比，两者的区别主要有：第一，联建主体资格不同。城镇联建的主体是特定的，联建一方必须具备房地产开发的资格，否则城镇联建将被认定为无效；而宅基地联建的主体资格是开放的，既可以是城镇居民等自然人，也可以是法人或其他经济组织。第二，土地性质不同。城镇联建房涉及的土地使用权是国有土地使用权，而宅基地联建房涉及的土地使用权是集体建设用地使用权。第三，联建动机不同。城镇联建房以盈利为目的，联建一方是为了取得特定房屋产权或高额回报；而宅基地联建带有公益目的，联建主要是为了尽快恢复农民生产生活秩序。

2 宅基地联建房产权流动的法律困境

2.1 联建房产权流动的法律障碍

联建房涉及宅基地，故联建房产权流动实际上也牵涉到他人使用宅基地使用权的问题。根据《物权法》的相关规定，宅基地使用权为用益物权，宅基地使用权具有强烈的人身属性。根据国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等相关政策法规的规定，农民住房、宅基地使用权不能流转给城镇居民。而成都政策下的联建房涉及的宅基地未经征用而直接转为集体建设用地，且赋予联建房“双证”，并可流通、买卖，有违法之嫌。有观点认为，《关于加强农村宅基地管理的意见》所明确禁止的是“城镇居民在农村购置宅基地”，这里的购置仅限于购买的情况，而联建是联合投资修建，并不具有购买的意思，因此是合法的[7]。但是也有学者质疑这种解释，认为以一方土地使用权和他方资金联建，双方都取得约定的房屋，实质类似于“合作开发”房地产，必然包括部分宅基地土地使用权交易和联建房产权流动的事实[8]。

2.2 联建房产权流动的司法困境

在实践中，四川灾区联建房可以流通、买卖。但是联建协议的债权性质终究不能对抗宅基地及其房屋的物权取得之效力。一方面，如果因城市扩张、农村城镇化、拆迁安置等导致联建房在转让中发生诉争，根据最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的相关规定，法院将认定联建协议或转让协议无效。另一方面，联建来源于四川农村重灾区重建的民间需求，如果法院认定其协议无效，可能会引发政府信任危机和灾区社会稳定等问题[8]。因此，灾区法官基于有利于灾后重建的视角，也主张避开联建房产权的司法评价。灾区司法况且如此，而其他地方的联建房纠纷的司法判决更是不敢越雷池半步，其中以2008年江苏省海安县人民法院受理的陈忠进诉杨立志一案最具典型。1995年7月，陈忠进因经济困难，经协商与杨立志在其宅基地上共同建房。2008年3月，陈忠进诉请杨立志迁出联建房。海安县人民法院受理后认为，根据中国农村房地产权的特殊规定，虽不能认定被告为讼争房屋的共同所有权人，但双方共同建房的行为是合法的，若无补偿给被告，原告要求被告让出房屋是不合理的。该案判决保护了被告不被逐出联建房的权利，倘若原告仅是请求确认联建房的所有权或愿意对被告进行对价补偿，那么法院依据上述理由将很难应对。也就是说，除四川灾区外，其他地区的联建协议之产权分割效力在司法上形同一纸空文。

3 宅基地联建房产权流动的突破

3.1 宅基地联建房产权性质和合法性论证

3.1.1 产权性质汶川地震前，由于中国农村房地产权的特殊规定，联建房在法律上是被认定为宅基地房。汶川地震后，基于重建的需要，学者对联建房进行了研究，如王明成认为联建房实质上是宅基地使用权的让渡[3]；杨遂全认为联建房类似于“农家乐”房[9]。笔者认为联建房产权性质包含两个方面的内容：（1）联建房本身产权的性质。（2）联建房土地产权的性质。对于前者，笔者认为联建房既不是宅基地房，又不是城镇商品房，而是一种新型的城乡居民联合产权住房[4]。笔者赞成联建房涉及的土地性质为成都模式援用的集体建设用地使用权。从土地所有权人出发，主要划分为国有土地和集体土地。集体土地根据用途，可分为农业用地和集体建设用地，而集体建设用地因使用权人身份差异又可细分为宅基地使用权和乡镇企业用地使用权。成都联建用地定性为集体建设用地使用权，具有重大的现实意义：第一，避开了现行法律框架下宅基地使用权限制流转的事实，矫正了“联建行为合法，产权约定无效”的传统认识，规范了农村土地产权交易。第二，与产业发展相结合，为农村灾区重建注入资金，有利于农村产业结构调整和农民生活环境的改善。

3.1.2 合法性论证诚然，在现行法律框架下，成都联建是存在合法性拷问的，但联建是灾后重建的有益探索，应被法律容忍甚至鼓励。长期以来，中国改革实践证明，政策以其特有的弹性和灵活性，引导着改革开放的方向，经实践检验的政策上升为法律法规后，又反过来约束新的政策。汶川地震属于特别重大突发事件，灾后重建的大多数制度是应急性的、政策性的，完全可能与法律规则发生冲突。此时，要根据具体问题进行分析。

第一，考虑政策是否在法律许可的范围。以灾后土地供给审批为例，根据《土地管理法》的规定，征收农用地的，应当先行办理审批手续。但是《国土资源部关于实行保障灾后恢复重建特殊支持政策的通知》则规定，农用地转用可以边建边报，该通知的审批程序违反了土地法规则。但是，根据《突发事件应对法》的相关授权性规则，国务院可以决定和部署特别重大突发事件的应对工作。依据特别法优于普通法的原则，应该认定该通知的审批程序是在法律许可的范围内。第二，要考虑是否有国家政策依据，是否有助于灾后重建。汶川地震灾后重建创新的联建房政策涉及的宅基地直接“转权行为”不违反法律规则背后的原则目标，且符合人民利益，有利于灾后重建，不宜被认定为违法。

3.2 宅基地联建房产权流动的理论突围：房地分离

在现行法律框架下，宅基地使用权是禁止向外流转的，倘若实现联建房的产权流动，宅基地使用权与联建房所有权的分离是其必要条件。土地和房屋的权利是否可以分开作为相互独立的不动产，立法上有“房地一致”与“房地分离”两种模式。中国立法采取“房地一致”模式，认为农村房屋买卖必将引起与之相连的宅基地使用权的流转，因此形成了“农村宅基地使用权属于不得或限制转移的土地使用权，宅基地上的房屋所有权也不得或限制移转”的学术主流[10]。但是这种认识忽视了中国《宪法》第13条、《民法》第75条、《物权法》第142条、《城市房地产管理法》（2007年修正)第40条及相关民事法律关于中国土地使用权和房屋所有权是相互分离、相互独立的物权客体的规定，也忽视了房地异主买卖时，宅基地上的用益物权和其他权利之间完全可以协同共存的事实。在物权价值化趋势和私人财产处分契约自由的背景下，此模式及观点广为诟病。毋庸置疑，联建房属宅基地房、异于宅基地房，故其在“房地分离”模式下的产权流动应坚持以下准则：（1)房地分离，仅针对联建方的房屋所有权及宅基地使用权；（2)联建方获取的宅基地使用权及房屋所有权应当约定期限；（3)联建方转让联建房时，同等条件下农民具有优先购买权。

3.3 宅基地联建房产权流动的制度突破：产权分割与登记

从建房方式看，宅基地房主要有自建、援建、联建等形式，对于自建、援建形成的宅基地房的产权主体是单一的、法定的，其确权、登记、流转等制度法律政策已有详细规定。对于联建形成的宅基地房的产权主体是多数的、约定的，其确权、登记、流转等制度，除成都有明确规定外，仍存在法律障碍。要解决这种障碍，在新一轮的农村土地产权改革中，就必须要求宅基地及其地上房屋的产权管制，不应该力求设置统一的所有权制度，而是要适应农村房地物权的价值化发展趋势，对宅基地房的产权流动进行不断的显性化和合乎各方利益的设置，进而创制出以宅基地房所有权为主要内容的农民不动产权利制度，通过建立规范的产权交易平台支持农民根据自身的实际需要流转其宅基地房，促使宅基地房产权流动和增值功能的实现。在制度安排上，如果法律是限制宅基地房物权价值的实现，那么，它体现了立法者对农村房地的价值取向侧重于安全追求而非效率追求。因此，要摆脱联建房产权流动的法律困境，当前亟需建立宅基地联建房产权分割与产权登记制度。

3.3.1 产权分割如果联建各方已经约定联建房的产权份额，则联建房的产权分割按照各方的约定进行；如果联建各方没有约定联建房产权份额或者约定不清晰的，由于联建房产权形态类似共有房产，其产权分割可以参照最高法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定执行。当然联建房产权分割的前提是其在物理空间上具有独立性。联建房物理空间上的独立性，首先体现在构造上的独立性，这是指联建房的专有部分与另一专有部分必须在建筑构造上能客观明确地区分其范围，并可以排他、独占地予以使用。其次，体现在利用上的独立性，这是指联建房的各单元需具有建筑物区分之功能，能满足各方生活目的的独立机能。结合成都、浙江某县的联建房实践调研情况来看，联建房的修建以独立套房为主，并辅以少量的独栋联体楼房，在物理空间上具有完整的独立性，因此其产权分割并无障碍。

3.3.2 产权登记登记制度作为不动产物权变动的公示手段，中国立法从登记的目的和功能出发，采取登记生效主义和登记对抗主义的混合模式，如《物权法》第9条、第14条、第139条、第187条关于不动产、建设用地使用权、在建筑物的抵押采取登记生效主义，第24条、第129条关于船舶、航空器和机动车以及土地承包经营权的转让采取登记对抗主义。依目前理论界通常说法，房屋交易之所以采用登记生效主义，其必要性来源于交易安全的保护，物权系对物的绝对权、支配权，任何人亦负有不得侵犯物权的义务，故物权涉及第三人利益甚巨，必须公示于众，才能不伤害第三人利益[11]。

从当前联建房的实际情况来看，联建方对于约定的联建房屋份额的取得，属于不动产（房屋)物权的原始取得，且联建行为不为法律所禁止，如果其产权在空间上具备分割的可行性，理应可以确权登记。从产权形态来看，联建房明显异于自建、援建的宅基地房和城镇联建房，是一种新型的城乡居民联合产权住房，来源于灾区民间重建需求及城镇化快速发展中贫困农民建房的经济选择，正沿着产权明晰、产权分割、产权流动、管好用途的路径挺进。因此，联建不是农村房地产的炒卖，其所有权证书的授予不适用国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》“不予发放房产证”的规定。司法审理中关于联建房产权约定无效的认定，显然混淆了宅基地使用人与宅基地使用权人的区别，把联建房所有权人与宅基地使用权人强行合一了。

现实中，联建方取得联建房的目的通常用于自身居住，虽不排除今后的进一步交易且可能牵涉第三人交易安全的保护问题。但从契约角度看，如果联建房的产权约定是清晰的、买卖行为是规范的，不必采取登记生效模式来确定当事人的权利义务关系。从实践角度看，虽然集体建设用地使用权的登记可以参照国有建设用地使用权的登记模式，但中国宅基地使用权是单列的、特殊的，如果对联建房采取登记生效模式，一方面可能会挫伤第三人参与联建的积极性；另一方面基于中国农村经济社会发展不平衡的现状，或多或少与农村农民的房屋流转观念相抵触。故联建房登记理应参照土地承包经营权转让的登记模式，采取登记对抗主义，即联建各方签订的联建房协议生效后，联建各方约定的房屋所有权即发生转移，登记仅仅具有对抗第三人的效力[11]。

4 结论

综上分析，在目前农村土地制度改革不断推进的进程中，联建房产权的确权、登记与流转，有助于农村住宅及宅基地使用权回归到物权本位。对于联建实践中，可能出现的同一个农用地上存在宅基地使用权与集体建设用地使用权的竞合情形，笔者认为这两种使用权是可以共存的；对于联建方的相邻权、地役权、空间权及农村公共资源的共享与冲突等问题，仍需要更为深入的研究和制度的跟进。

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