“无逮捕必要”情形的社会危险性分析

文◎王 青*

社会危险性是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。刑诉法第79条第1款：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。判定犯罪嫌疑人社会危险性有无或者大小的各种因素，应当作为关于无逮捕必要性要件的判断标准的重点或者主要内容。

一、社会危险性的具体内容

社会危险性不具有危害后果的现实性特点，只是一种可能性。包括两方面内容，即犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性，人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性；罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

（一）人身危险性。一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避等方式拒不参与刑事诉讼程序，阻碍侦查机关取证、妨碍证人作证或者实施其它阻挠行为使侦查或审理不能正常进行的。具体表现为：伪造、变造、隐匿或者毁灭证据;以不正当之手段影响案件的公正处理;影响证人、翻译人、鉴定人提供证言;可能对报案人、举报人、被害人实施打击报复等妨碍刑事诉讼顺利进行的行为。具有上述情形之一，即可以认为具有妨碍刑事诉讼的危险性。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人的具体情况以及是否是多次犯罪、流窜作案、连续犯、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪或者再次犯罪的可能性。如有事实和证据表明犯罪嫌疑人很有可能会再次实施犯罪或者继续犯罪的，则应当认为具有再次犯罪的社会危险性。

（二）罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能会给社会带来的危险性。这主要是指已经给国家的公共安全带来严重危害，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。如我国刑法规定的危害国家安全罪，严重的故意危害公共安全罪，或者情节严重的故意杀人罪，故意伤害罪，抢劫罪等严重故意犯罪或者涉及严重暴力犯罪等。该类犯罪行为特殊的性质或者情节本身说明犯罪嫌疑人可能会给社会带来新的危险性。一般情况下，只要犯罪嫌疑人涉嫌该类犯罪，有证据证明该犯罪嫌疑人有该类犯罪事实，就应当认为具有了社会危险性，这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质和犯罪情节来考察犯罪嫌疑人的社会危险性。

二、“无逮捕必要”情形的社会危险性分析

适用“无逮捕必要”，必须进行社会危险性分析。对于社会危险性条件的把握，要根据案件事实和证据进行综合审查判断。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审足以防止其发生社会危险性，也没必要逮捕。修改后刑诉法第79条第1款规定的五种社会危险性，应是客观上已经发生了危险或者在案发前后客观上表现出某种危险的迹象，因此，认定是否存在危险需要审查有无相关证据材料，不能凭空臆断。

（一）轻微刑事案件的社会危险性分析。因恋爱、婚姻、家庭、邻里、亲友纠纷以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的犯罪，特别是一些犯罪因被害方过错引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪等，这些犯罪嫌疑人通常没有恶劣的犯罪动机，通常都是一时激愤引发的犯罪，在犯罪后一般都能认罪悔过，向被害人赔礼道歉、赔偿损失、达成和解，取得被害人谅解，当事人的怨恨消除，被害人的损失也得到了补偿，再犯罪的风险极低，社会危险性基本消失。

（二）特殊主体的社会危险性分析。特殊主体中较多的是未成年人和在校学生，他们在各方面还不成熟，思想幼稚，辨别是非的能力差，法律意识淡薄，他们之所以走上犯罪道路，往往是受到了社会不良风气的诱导和影响，一念之差触犯刑律，他们本身的犯罪动机简单，主观恶性小，社会危险性小，同时，由于他们尚未形成稳定的思想意识，具有很强的可塑性，能够通过建立特殊的法律保护措施来教育、感化、挽救机制，最终能够回归社会，健康成长。盲聋哑人及不能自理的残疾人、老年人犯罪，因为身体因素或年龄因素，其再次危害社会的能力有限，怀孕哺乳婴儿的妇女则需在怀孕情形消失或哺乳期过后，再视情况考虑是否适用羁押措施。

（三）法定、酌定从轻、减轻情节下犯罪的社会危险性分析。一是初犯、偶犯、过失犯。其犯罪具有偶然性，社会危险性较小，对这类人员应立足于教育、挽救；在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，主观恶性很小，其社会危险性较小。二是犯罪中止、自首、立功。犯罪中止是自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，主动消除了可能发生的社会危险性；犯罪人的自首是反映其对犯罪行为的认识和悔罪的表现，反映了犯罪人畏惧法律的威严，其危险性减小或消除；立功更能反映了犯罪嫌疑人改过自新的心理和行动，不但不具备危险性，而且能通过立功行为帮助消除潜在的社会危险性。三是从犯、胁从犯。从犯是在犯罪中处于次要地位，作用较小或起辅助作用的，其主观恶性或者说其社会危险性有时也是较小的。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子，是为了避免遭受现实的危害或不利才不得不参加犯罪，在这种情况下，虽然他仍有自由意志，参加犯罪仍然是他自行选择的结果，但被胁迫的状态，反映出他的主观恶性和人身危险性不大，因此其社会危险性比较小。四是防卫过当、避险过当。防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的，防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性很小，其社会危险性较小。但是如果有证据证明犯罪嫌疑人具有可能继续实施犯罪或毁灭伪造证据、干扰证人作证等社会危险性的，即使符合上述条件，也应当依法予以逮捕。

三、社会危险性的证明

社会危险性是可以证明的、复杂的、可变的，同时也具有一定的相对确定性。社会危险性的证明是决定有无逮捕必要的根本因素。

（一）建立社会危险性证明制度。社会危险性证明，是指根据修订后的《刑事诉讼法》有关规定，对适用逮捕措施的案件，公安机关在提请批准逮捕时，除应有证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪可能被判处有期徒刑以上刑罚的必要证据外，还应提供证明犯罪嫌疑人采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的证据，以及相关保障措施的制度。实践中，侦查机关除了提供犯罪嫌疑人符合逮捕条件的证据之外，还要对犯罪嫌疑人的社会危险性作出说明。检察机关除了对提请的犯罪事实、证据加以必要的分析论证之外，还应当专题分析阐述犯罪嫌疑人是否符合逮捕的罪刑严重性条件和社会危险性条件，加强对社会危险性条件的把握，根据案件事实和证据进行综合审查判断有无逮捕必要，正确适用逮捕措施。比如，对轻微刑事案件，要说明影响逮捕必要性因素的证据范围，即犯罪嫌疑人的自身情况、社会背景情况、是否具有法定从轻减轻情节、主观悔罪表现及案件的社会危害性等，为适用无逮捕必要提供依据。

（二）建立社会危险性评价制度。将可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件、特殊主体犯罪案件、具有法定酌定减轻情节的案件，作为“社会危险性”评价重点,注重对犯罪嫌疑人是否属初犯、偶犯、过失犯,犯罪后是否积极退赃、退赔,取得被害人谅解,具有悔罪表现等情况进行审查。同时强化与公安机关沟通,就落实有关问题进行讨论,督促公安机关在报捕时引用“社会危险性”具体条款并提供证明材料。在作出不捕决定时,向公安机关充分说理,取得理解和支持。评价制度的另一方面通过公开听证的形式，听取侦查机关、律师、被害人及其他诉讼参与人对犯罪嫌疑人是否存在 “社会危险性”的意见,根本目的是为了促成刑事和解，对达成和解的轻微刑事案件,经评估为不予羁押不致发生社会危险性的,依法作出不捕决定。