法律多元主义及其中国语境:规范多元化

张德淼

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

法律多元主义及其中国语境:规范多元化

张德淼

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

法律多元主义的产生与发展，对各国法治发展的影响不容忽视。当代中国自上而下推行法治，法律规范创制体系以国家制定法为中心，但现代社会中民间法的超强生命力、道德的法律化、法律原则的普遍适用等现象冲击了制定法的中心地位，法律规范的创制体系也由此趋于多元。这种多元主义法律观对当代中国的法治运行具有现实意义。

法律多元 中国语境 民间法 法律原则 法律规则

法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。

——罗伯特.C.埃利克森

相较于国外学者对法律多元问题的研究，国内对该类问题的研究基本上还处于起步阶段。通过搜索中国期刊网以及其他非期刊杂志的信息我们可以知道，中国有关法律多元方面的研究仍然停留在较低层次的介绍上，既缺乏对近年来西方关于法律多元研究的系统梳理，也缺乏运用法律多元理论与方法对中国社会法治实践的分析与总结。这种研究，一个突出的缺点就在于研究者很少看到其他国家的学者对此所作的贡献，因此其研究往往支离破碎、不成系统。这种研究现状，不仅不利于我们与国外的相关交流，同时更加不利于我们探索我国法治的发展道路。因此，认真梳理法律多元主义的理论发展，分析我国法治路径中的法律多元，有利于我们更好地把握中国社会的法治发展。

一、法律多元主义的源起、发展与理论预设

(一)法律多元主义的源起与发展

法律多元这一理论范畴在 20 世纪 70 年代的人类学研究中已经出现。最初人类学家们通过考察殖民、后殖民社会的秩序，发现这样一个事实：将欧洲法律强加于殖民地的做法并未生成殖民者们津津乐道的所谓“文明”，在很大程度上，殖民社会原有的秩序形式仍旧存在，并与欧洲法律体系相抗衡，从而形成了一种多元法律格局。[1]P869

此后，两个重要的因素使法律多元越来越受到关注：一方面，亚洲、非洲、美洲的一些欠发达国家在现代化进程中主动移植了发达国家的大量法律；另一方面，经济全球化致使绝大多数发展中国家遭遇了新形势下的强制性支配：它们要想纳入世界结构，就不得不进行制度层面的改革，而这种改革名义上是参照全球性的尺度，实际上却是以那些垄断世界事务发言权的欧美国家为范本。与此同时，理论家们的视角也在发生着改变：他们以相似的方式审视不具有殖民地背景的美国、英国、法国等发达国家，发现法律多元并非殖民社会独有的现象。在一定的意义上，任何一个社会在法律上都是多元的；[1]P873特别是近三十多年来，随着人类学与社会学的发展，西方法学界已经密切注意到法律多元性的问题，一元化的国家中心主义的法律观越来越多地受到质疑与挑战。一些学者从不同的角度对非官方法律进行广泛而又深入的研究，取得了一系列成果。①

(二)法律多元主义的理论预设与价值

对于法律的一元或多元，还没有形成统一标准，我们应该在一个更加宽泛的意义上理解法律多元。法律多元以对法律的宽泛界定为基础，引入了大量非正统的法律，而法与非法的判断同时左右着法律的格局。例如庞德认为，“法律”一词的含义为“权威性审判依据和预测审判结果的依据，或法律秩序，或司法过程和行政过程，或三者兼具”。[2]P15-17那么，法律多元至少就存在规范多元、秩序多元、文化多元等表现形式，并且每一种表现形式的判断还将取决于如何理解规范、秩序和法律文化。同时，诚如葡萄牙学者桑托斯所主张的那样，一个给定的论题如果成为争点，需具备四个超理论的条件，而关于法律多元的争论正是具备了这些条件：其一，该论题必须足够宽泛并具有内在的可塑性，这种可塑性使得它能够随着论战的发展而涵括新的维度；其二，该论题必须有着模糊的界限，以致哪些属于争论的范围、哪些不属于争论的范围是毫不明晰的；其三，在社会学领域，该论题虑及一种宏观与微观之间的接合，更明确地说，它必须虑及经验性操作和理论进步之间的顺畅衔接；其四，必须通过该论题可以与其他学科的核心争论展开论战，以便每个相关的学科都能在本学科甚至跨学科的争论中保持其同一性。[3]P91-92法律多元满足了这些条件就能成为论证的焦点。

法律多元作为一个法社会学和法人类学的概念，Jacques Vanderlinden在1972年就对该问题进行过认真的研究，他认为法律多元是指在一个特殊的社会存在诸多不同的法律而在同一种情形下适用的状况，并对法律多元的各种情况进行了分析。[4]P4-5而J. Griffiths在它的《什么是法律多元》一文中宣称：“就法律的社会科学研究来说它体现了一个新的研究范式，那就是法律多元。”他认为所有社会的法律秩序不是一个由国家决定的单一的、系统的、统一的等级规范秩序的命题，相反它来源于多个社会层面，并且能够自我管理。[5]P8M.B. Hooker也对法律多元进行了分析与研究，他的著作《法律多元》从殖民统治的角度对法律多元进行了思考，他认为法律多元是指在同一情形下有两个以上的法律相互作用情况。自此，法律多元才成为学术界的前沿问题。[6]P1

法律多元主义究竟具怎样的价值？笔者认为，法律多元对长期以来奉行的国家中心主义乃至西方中心主义提出了有力的挑战。

首先，法律多元主义是相对于法律一元或者国家法律一元(中心主义)来说的。以往的理论往往都强调法的一元性。自古以来，一元的理论，从古希腊的道德一元到现代国家的权力一元无不说明多元理论的“荒诞性”与“危险性”。但是事实证明，国家有国家的利益，市民社会的市民也有其各自的利益，二者并不总是完全一致，冲突自然也不能避免。现代社会国家权力日趋分散，这也是有目共睹的，它表现为国家主权分散到各种经济、政治、文化团体当中；同时，社会学家与人类学家的研究也表明存在法律多种起源的可能。[7]P153

其次，法律多元也表明西方中心主义对非西方的让步。正如享廷顿所言：“我们正在目睹由西方意识形态主宰的进步时代的结束，正在跨入一个多种不同文明相互影响、相互竞争、和平共处、相互适应的时代。”[8]P92由此，非西方文明正在获得全世界认可，西方中心主义那种自大和取代一切的价值观受到冲击。

因此，法律多元至少表明：人类社会并非只有国家法律一种生活的方式，还有其他很多种的生活方式，人类对于自身生活方式的选择完全依赖于一种追求幸福的冲动，国家或者任何组织和个人都应当予以尊重并不得肆意的非法侵犯。

二、全球化语境下的法律多元与现实选择

多元主义法律观和全球化并不相悖。尽管有法律趋同化现象，但是这些仅仅是人类在某些共同领域的趋同，并不是说所有的法律制度都统一，全球化并不排斥多样性和多元性，不能简单地认为法律全球化就是各国法律要照搬一个模式。各国的社会、政治、经济、文化、历史发展轨迹乃至自然环境仍有巨大的差距，法律的民族特色或国家特色仍然很鲜明，法律全球化并没有完全否定、取代或抹煞法律的多样化和多元化，只是在各国法律的冲突与融合中形成的一种共同认可和遵守的总体原则下的多元化状态。

全球化是多元化的土壤：第一，在全球化时代，民族国家不再是全球化范围内主宰一切的实体，以地球为实体来考虑，各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量在世界舞台上迅速崛起，成为与民族国家一道分享世界治理权的行为主体。在法律上，国家法不再是世界上法律的唯一表现形式，世界法律开始走向多元化和多样化。其中，对国家的权威构成强有力挑战的三类行为主体是政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织。它们正在创造或发展着不同于国家法的新的规则和秩序，其种类越来越多，适用范围越来越大。第二，国内法的来源更加广泛，不再是一个封闭的系统，而是在交流和移植中不断进步和发展。第三，司法方面也出现了跨国合作，比如国家司法协助、引渡等。

应当指出，人类的本性并不一定是趋同的，更加可能是取向多元的。所以即便在法律全球化的背景下，法律多元依然是一种不容忽视的社会现实，只有对两者的关系在更深层次上理顺，两者才能共同和谐发展。

现实层面必须考虑两个方面的问题，其一是在全球化的背景下，国家法和外国法的问题；其二是本国内部官方法律和民间法的问题。

第一个问题其实质要处理的是关于法律本土化和全球化的问题，世界是一个普遍联系的整体，“人类各民族文明之间的交汇，势必融合成一个共同的人类文明”[9]P2，所以法律多元的出现是一个必然的社会现象。这里要处理本土化与全球化的关系就必须将外来法和本国法的关系理顺。法律移植理论面临的很多问题是其集中反映。

第二个问题其实质要处理的是官方法和民间法的关系：一是官方法吸收非官方法，对于合理的，正当的，得到普遍遵守的民间法，不妨吸收转化成为官方法的内容，促进社会和国家的融合，对于那些不合理的，属于落后的民间法，则可以通过官方法的传播与冲击(包括立法与执法影响)，使民众改掉陈规陋习，使社会更加和谐进步；二是官方法应当保持一定的弹性和开放性，对于民间法，官方法应当有一种比较宽容的心态，不仅要注意适当的扶持民间法，同时自身的法律体系应当比较开放，容许进行民间法的引进和吸收；三是赋予法官运用非官方法的自由裁量权，法官在裁判案件的时候，不仅应当遵守官方法，而且在特殊的情形下还可以适用民间法进行裁判，这样的判决更能获得社会的拥护。

三、中国语境下法律创制机制与规则的多元化

现代中国的法制现代化的进程如果自清末修律起算，至今已有一百多年的历史。这种法律制度的变迁，大多数表现为“变法”，即一种强制性的制度变迁。当今中国法治现代化的基本模式是通过理性建构、依靠自上而下的力量推动的法治模式。在这种法治模式下，国家力量必然占据主导地位，依靠国家力量的制定法必然在中国法律体系中占据主要的地位，法律规范的创制主要依靠国家这一中心力量。但是，除此之外有没有其他力量能够产生法律规则，从而对国家制定法产生冲击，甚至可能动摇其中心地位？这些需要我们进行认真思考，因为中国法治社会的构建有自己的特殊问题需要澄清。

(一)法律规则与民间规则：民间法的威权化

对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。当关注于其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等。当关注于其文化起源时，它被称为习惯法、传统法、固有法、民间法等。而与此相对应的国家制定的法被称为国家法或官方法。我们在这里借用梁治平先生对民间法的界定，他在《清代习惯法：社会与国家》中指出在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来做区别。他说国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性的丰富的地方色彩”；“在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以概括地称之为民间法”。[10]P32因此我们可以大体上这么认为，民间法是独立于国家之外的，是人们在社会中根据社会事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的共信共行的行为规范。

在中国传统的社会结构中，国家并未深入社会，而是存在一定间隔，在国家与社会之间起着承上启下沟通作用的是乡绅。国家允许一定程度上的民间自治。这种国家对民间自治的放任或依赖，形成了中国古代“法”的特征，即在国家法之下的多元化“法”体系。这种法律上的多元不是通过横向的竞争来表现，相反，它主要是一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。这种格局一方面是一种等级式的格局，其核心是上与下，治与被治的关系。另一方面，官府并无足够财力与人力对州县以下广大地区实施直接统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导原则，因此不得不在很大程度上依赖于民间组织和秩序，以维持整个社会的秩序。

中国的治理史，用韦伯的话说，乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外的地区的历史”。但出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失。这种说法有简单化和绝对化之嫌，但它确实触及了中国古代社会结构上的一个基本事实，即帝国派出管理只到县一级，城市以外的广大村镇不在其直接统治之下，而这意味着存在一个极广阔的空间，民间的法律能够在其中生成，发展和流行。在乡土社会为基础的国度里，即使有国家政权有法律，但由于地域及人力和财力限制，国家的权力实际无法全面深入到社会中，因此出现了“天高皇帝远”的现象。这样的权力结构造就了民间习惯法的成长土壤。

当代中国依法治国的基本模式在于，要以强制性制度变迁形式表现出法治化进程，大有“将一切社会关系统统纳入法治轨道”之势。它的表现就是对法治以“依法治×”的方式进行简单的格式化。在这一背景下进行的普法教育以及送法下乡等活动都体现了国家力图将权力深入农村这个它不熟悉的社会边缘地带的努力。[11]这种带有制定法中心主义和理性中心主义浪漫色彩的实践遭到了民间法的消解与抵抗。在仍然具有一定的分散性和封闭性的中国农村，国家对乡土社会的调控还有一定的距离和难度，在一定的范围内，民间法还起着国家法所无法起到的作用。特别是在一个相对封闭的熟人社会里，国家法的运作空间和存在价值是有限的，相反民间法的威力却大得多。在中国，一个不同于正式制度所构想和建构起来的乡村社会是存在的，乡民们所拥有的规范知识并不因为它们是传统的就一定是落后的、不合理的。民间调解所依循的原则，更多地不是出于国家的法律和政策，而是乡土社会日常生活中的内在逻辑，是乡民们了解、熟习、接受乃至于视为当然的知识。

从事实上看，国家法中有相当多的因素系或明或暗地源于民间法。如中国古代，“国家法上的概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等，辄与民间习惯有或深或浅的联系，国家法的某些制度如雍正八年关于‘找贴’所定之例其实是对已经流行的民间交易习惯的改造。而在很多情况下，地方官方对民间就纠纷的解决更直接地建立在当地的习惯基础上。”[10]P29-30对于现代中国而言也是如此，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互动和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。此外，还有在全国推广的“陵县经验”则是山东陵县的地方特色，民族自治条例是对大量本地区民族习惯规则的吸收而形成的等等。[12] P75

以现代的标准看，中国的传统社会似乎是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和 “习惯”而治，法律只起补充的作用。韦伯认为，在中国传统社会中，法律在很大程度上不过是一些伦理规范，而法律条文也不过是道德训条的总结。法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，伦理责任和法律责任毫无区别地混合在一体，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”，所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的。而且如果假设一个纠纷得到实质公平解决所带来的社会收益和经济收益是恒定的话，那么对该纠纷解决的成本越高，则显然其就越不经济。国家法在程序上的繁杂，让乡土社会中的人群自觉不自觉选择了更经济的贴近他们日常生活的民间习惯法。

正如梁治平所说，“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服从于传统的习惯来保证”。[10]P8以上这些说法，都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的不仅有国家法，同时还存在“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会。民间法因此成为一种足以法律规则的产生方式，甚至是替代的方式，正在以其独特的力量去促使国家承认民间法的法律规范创制力。

(二)法律规则与道德规则：道德的法律化

一般认为，道德是生活在一定物质生活条件下的人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私等观念以及与此相适应的行为规范的总和。法律则是掌握国家政权的阶级通过国家立法活动，将本阶级的意志和利益上升为国家意志，并以国家强制力来保证实施的行为规范的总和。可见，道德与法律都是规范人行为的一种社会规范。所谓道德法律化，即通过国家立法机关的立法活动，或者采取其他的方法，将占统治地位的一定最低道德中需要使用强制手段的道德规范上升为具有国家意志性，并以国家强制力保证实施的法律，或者使其具有法律效力。其目的是借以保障道德规范的实现，促进社会精神文明的发展。此点可以参考的文献有很多，对于道德法律化的定义基本都集中在将道德规范上升为国家法律规范。

在中国的法律中，道德规范上升为法律规范的现象屡见不鲜，仅以民法为例，中国《民法通则》就规定了诚实信用原则、公序良俗原则和公平原则等等道德性原则。所谓诚实信用，是在市场经济活动中所形成的道德准则。古人云“诚者，万善之本，伪者，万恶之基”。“信”也是“五常”要求之一，《论语》说“信，诚也”，“人而无信，不知其可也”。它要求人们在市场活动中讲究信用，惜守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切民事活动参加者树立了一个“诚信人”的道德。中国《民法通则》规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。不难看出，公序良俗原则是以道德要求为核心的。虽然诚实信用与公序良俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用原则属于市场交易中的道德准则，而公序良俗原则更侧重于伦理道德关系中的道德准则，也就是公共道德和家庭道德。《民法通则》还规定民事活动应遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。该原则反映了民法的本质，体现了民法的基本精神，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识之中，是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。作为民法意义上的公平，主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。

与此同时，大量的道德规范被转化为民事法律规范。如《民法通则》规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”显然，团结互助、公平合理作为一种道德规范，己被转化为民事法律规范了。中国有关婚姻家庭关系的法律条文中道德所占比重比较大，道德法律化也体现得尤为突出。例如，在实行婚姻自由方面，规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止包办买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”、“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”、“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”在保护妇女、儿童和老人的合法权益方面，规定“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务”等等。这是法律对每个公民婚姻关系的约束，也是人们在婚姻家庭生活中必须遵守的基本伦理道德规范。②

总结法律中的相关规定，我们可以发现，道德在法律上的转化主要有这样两种情形：

其一，将道德原则转化为民事法律原则。吸取中国传统道德的精华，将适用于社会发展的一些道德原则法律化。中国是有五千年文明史的优秀文明古国，传统文化中的精华对现代社会仍有借鉴意义，因此，可以慎重选择那些符合时代精神和公共价值取向的道德原则，将其法律化，为现代社会所用。如前文所述之诚实信用原则、公序良俗原则和公平原则等等。

其二，将道德规范直接上升民事法律规范。道德规范是游离在法律规范之外的事物，而民事法律规范中的一些基本原则及其内涵让我们产生一定的误解。它们经常在执法司法过程中当没有法律依据时以一种道德规范的身份出现，起着补充和解释法律的作用。在公众的眼里正是因为它们带有道德的色彩，对司法人员做出的结果也容易接受。但它们到底属于道德还是法律必须澄清。因为在现实法律至上的社会中，司法人员是绝对不能引用道德规范来决定各种法律关系，否则法律的根基就会受到动摇，因而，在民法通则中以及民法的特别法中，都有许多条款将道德规范写入法律条文中，用法律的形式规范原来的道德规范，在一定程度上促进了一种良好的社会道德风尚，倡导了一种文明的生活方式，更完善了法律。

在立法中，把有些道德问题纳入法律调整，将道德规范直接上升为法律规范。“对于有效地维持一个有组织的社会，基本道德被认为是必不可少的限制和禁令，……这些道德原则的约束力的增强是通过将它们转化为法律规则而实现的。”在这里，首先必须明确的是，不可能把所有的道德都法律化，而只能把一些基本和重要的道德规范上升为法律。其中，“义务的道德”是一个有秩序的社会所必不可少的一项基本原则，它们是法律的调整范围，具体的变成法律中的“禁止性规范”。另外，一些重要的道德规范也会因为社会发展的需要上升为法律，如，婚外情、家庭暴力，在新修订的《婚姻法》中就有明确规定，成为法律调整的范围。[13]

其三，将某些道德理念渗入到民事法律规范。法律只有合乎道德，才能获得社会成员的尊重和信仰，才能获得实际的普遍效力。没有道德的支持，法律就会与社会成员的伦理价值观念产生冲突，无法获得社会成员的认同和遵守，从而丧失其存在的意义。法律的合乎道德性是法律权威性的内在根源。著名人权理论专家米尔恩指出：“法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。”[14]P40随着人类社会不断进步，社会主义市场经济不断发展，将道德理念渗入到民事法律规范，使得法律的他律约束作用与道德的自律教化作用结合起来才能发挥更大的作用。所以，将特定社会道德理念渗入到民事法律规范中，具有更深远的影响力。

道德的法律化，是一种较为具体的产生法律规范的方式了，这种方式已经能够直接的创制出法律规范并使之成为人们更加愿意遵守的行为规则，道德法律化的力量正在于能够表明，国家强制力介入道德，承认道德只能赋予其形式的有效性，而道德成为法律规范真正起效用的是因为其所调整的社会关系和社会秩序的内在性质和目的。由此，我们也就能够看出国家制定法在这个方面的不足。

(三)法律规则与法律原则：封闭或开放的法律体系之构成

作为成文法国家，中国法律原则的表现模式通常有两种，一种是直接明文规定在法律条文中的一般法律原则这种表现模式比较常见，体现在众多的法律文本中，具体表现为设立专章或专条。比如《民法通则》第一章起名为“基本原则”，从第三条到第七条规定了民法的平等、自愿、等价有偿、诚实信用等原则。《合同法》第一章起名为“一般规定”，从第三条到第七条也规定了一系列原则。另外，在诸如《刑法》和三大诉讼法中虽然没有专章规定，但是也设了专门的条款规定在第一章中。另一种模式，主要针对行政法律原则，由于行政法没有核心的系统法律文本，所以其基本原则的论述主要来源于理论界，比如合法性原则和合理性原则，都被公认为行政法的基本原则。

法律原则对于法律规范创制体系的冲击主要表现在法律原则的适用上。中国的法律原则显然与德沃金所说的法律原则有所不同。德沃金所说的法律原则并非明确地表述在法律文本中，它需要依靠法官去发现，能否适用，要看法律原则是否能够解释得通过去一切的判例。中国的法律原则不是内含在判例之中，而是明确规定在法律条文之中，不需要法官花大力气去寻找原则，并通过解释过去一切判例来检验原则的效力。从这一点上说中国的法律原则既然是明文规定的，我们就没有理由说它不具有法律的效力。用文字表述的法律原则具有的特点和性质也正是法律界对法律原则可诉性问题讨论的根基。我们看到法律原则的文字构成特点往往是“以一个或多个法律概念为核心，再辅之以限制词、方向词和表现行为的动词”。[15]例如合同法第六条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，其中诚实信用是个含义并不确定的法律概念，它的内涵模糊，外延呈现分散扩张的特征。正是法律原则的高度抽象性、概括性特点使得人们对法律原则的可诉性一再持否定态度。另外，我们看到，每一部成文法中都不只规定了一个法律原则。比如《合同法》中，几个比较重要的法律原则如合同自由原则、诚实信用原则、公平正义原则、公序良俗原则，他们共同规定于同一部法律中，由于他们背后体现着不同的价值理念，我们如何在具体的案件中选择可以适用的法律原则，如何平衡价值的多元性这一点也成为法律原则具有可诉性的挑战。同时，诚实信用是具有道德意味的概念，很多法律原则其实正是由道德概念转化而来，所以法律原则的适用又难逃“泛道德化”的怀疑。

虽然法律原则是法律和道德衔接最紧密的地方，但是它和道德标准有明显的不同，它是被法律明确承认的道德，具有国家强制性，排除了道德标准的不统一性。尽管法律原则本身并没有为人们设定具体的权利义务，没有“条件行为模式法律后果”这种清楚的逻辑构成。但是，法律原则却具有法律规则的一些基本特征，即由国家制定或认可的通过法律文本的形式向社会公开，由国家强制力保证实施的。它的强制性一方面体现在渗透着法律原则精神的法律规范中，对法律规范的违反，同时也是对法律基本原则的违反，要承受法律的后果。另一方面，明显违背法律原则的法律规则也会面临失效的命运。这些都是法律原则强制性的体现，与单纯的道德标准是不同的。

我们不希望我们的法律摆脱任何实体价值，成为一个赤裸裸的没有道德血性的统治工具，为了所谓的形式合理性，失去实质的公正。同时在信仰和道德多元化的现代社会，选择何种价值，由谁选择才能避免法律的强权统治和任意性，也使我们始终对法律中注入道德保持警惕。这确实是法律的一个难题，如果钻牛角尖，它是没有任何答案的。世上没有绝对的东西，法律总要维护一定的社会秩序，而事实上，绝大多数的案件都是可以从法律中得到确定的答案的。在一些疑难案件中，比如适用形式推理会得出严重不公正的结果时，确实需要承载道德价值的法律原则来重新构建判决理由。

法律原则承载着一定的社会价值，它由立法主体所确定下来，代表立法主体所追求的一种价值目标和理想，它的确不可能符合社会中每一个人的价值标准，但是作为具有一定超前性的理想，它确实给法律留有了一个相对自由的空间，作为一个门户，一个法律和社会对话的平台，我们可以说它是法律的生长点。法律和事实总是有脱节的地方，而我们的法律又不能朝令夕改。当我们一再遇到疑难案件，需要靠相对稳定的法律原则来改变规则时，说明我们的法律与社会生活己经严重的脱节，在这个地方，应该修改法律了。在修改规则之前，法律原则无疑像一个接收器，或者一个报警器，它的适用不仅可以在新的规则出来之前维护法律的尊严和稳定性，因为毕竟它还是法律明文规定的条款，具有法律的强制力而且通过一次一次的判决，法律原则在当代的真正含义越来越清晰，为以后修改法律规则提供了极有价值的参考。从这一点上说，法律原则的适用是法律的生长点。

还以民法中的诚实信用原则为例，1986年通过的民法通则和1999年通过的合同法中都规定了诚实信用原则，而民法通则中有些条款随着新合同法的颁布己经废止。比如民法通则规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准”以此确立了赠与合同是实践合同，必须以交付才能使合同成立。实践中出现了大量口头上承诺捐助给灾区或希望工程钱款而实际上只是以宣传自己为目的的现象，严重的违背了诚实信用在当代的要义。1999年修改合同法时第185条对此做出了修改，把赠与合同的性质定为诺成合同，以此更好的维护了社会诚信的风尚。由此可见法律原则具有比法律规则更强的稳定性，通过它，不仅使法律不那么道德冷酷，可以维护法律的尊严，同时又使法律不那么僵死，促进了法律的生长。

法律原则相对于法律规则来说，它能够建构一个比较开放的法律体系，能够法律不断的适应社会的需求，也就能够不断的适应各种新的情况并不断的创制出新的法律规则。历史地看，从封闭的、自立自足的“封闭体系”走向开放的、不断流动变化的“开放体系”，这是中国法学思维在上个世纪末所发生的重大转变，也是当下中国法学人的使命。

四、多元化与非中心化：中国民间法与国家法的交流与互动

在多元化背景下，本文探讨的核心命题是，除了国家的力量之外，还有哪些力量能够帮助中国实现法治目标。因此，此处所称的非中心化一词并不带有贬义，而只是指出社会的实际状态。实际上，在全球化背景下，能够对国家制定法产生冲击的还有国际法和国际习惯对民族国家法的冲击。但限于篇幅，本文将论述的中心放在国内法领域。因此，我们依然借用民间法作为民间规则的代称和统称，以此来对称国家法。对国家制定法的这种中心地位的冲突是理想与现实的冲突、现代与传统的冲突、观念与实践的冲突。这种冲突折射出两者所追寻的法律价值取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德和人伦的礼法秩序；国家法代表的是一套国家装置，民间规则体现的是一套社会装置。我们必须承认，在有些农村，农民心目中的法理秩序观、现代法治观并没有真正形成，村民们存在的礼法观念和民间秩序仍是支配其行为的主体，体现着乡村生活秩序的本质，所以，国家法与民间法之间的冲突从正反两个方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性、时间性和不平衡性。

中国目前的法治建设，带有具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的浪漫色彩，这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含着的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很有逻辑很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。在中国乡土社会中，天理、国法、人情并举的民间法适用体系提醒我们，“法律的生命力在于经验而不是逻辑”。所以，虽然国家希望通过“送法下乡”力图使乡土社会接纳国家的法律观念，但人们对法律仍旧很少关心，树立不起对法律的信仰。显然，法律没有因为贴上了“国家的”、“理性的”、“现代的”标签就自然而然的生效了。

一个民族的生活创造了它的生活，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[16]中国的现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的，中国的法治之路必须要依靠中国人民的实践。在日常的生活中，并非每个人都和法律打交道，但每个人必须生活在既定的秩序中。“民间法”是在长期的生活中积淀和流传下来的规则，是自发形成的维持秩序的人们的行为规则，它通过人情、礼法、风俗、道德、习惯而体现，不由国家强制，却根植在社会深层，如同“草根”的力量。[17]P110如R·赛登所说“这些规则尽管从来没有被设计过，但保留它对每个人都有利”。[18]P54从好的方面讲，习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统，这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”。[19]P12-13因此，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法就是任何一个国家都必须的、应当的。在现代的中国法制建设的过程中，为了更好的实现和实施法治，尊重和善待民间法是一种必须。法律人不能只做一个“理想主义者”和书本上的“精英分子”，而且还应该作一个“现实主义者”，从中国的国情出发，深入到法治建设的实践层面，从活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念中，汲取民间法的精华，探索建设中国法治的良性发展之路。中心与非中心的良性互动，才能促使中国的法治之路顺畅。

但是，如果我们借用哈耶克关于知识的一对概念——“明确的知识”和“理性不及的知识”来考察西方普适的法律和本土资源的话，西方普适的法律是“明确的知识”，而作为地方性知识的本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”，正是由于本土资源是我们无法精确把握的理性不及的知识，不是我们可以简单地拿来像工具一样使用和抛弃，它们在现实生活中时时刻刻在起作用，但很难将其明确的正式制度化，它只能以非正式制度的形式在现实生活中起作用。民间法是一个集先进性与落后性并存的复合体，这就决定了它与国家法的互动，在共同发挥作用的过程中非常复杂。一方面民间法凝结了民间的实践理性从理论上说，它多少能弥补国家法的不足，能发挥某些积极作用。但另一方面民间法又具有先天不足，参差不齐的弊端，因此它难免要与国家法冲突、相矛盾在一定程度上也会阻碍法制的统一。

因此在法制建设进程中，国家法的主导地位是毋庸置疑的。国家法不能无原则地向民间法妥协。对那些落后的、陈旧的民间法，如民间的陈规陋习，国家法要否定。在实施阶段，国家法优先于民间法，民间法要服从国家法。一切法律都必须严格地执行与遵守，在法律实践中，我们绝不能以民间法更合理、更公正为由拒不执行或遵守国家法，否则就会为破坏法治大开方便之门。如果民间法的确比国家法更合理、可取，则应通过修改和完善国家法的方式来解决。

总之，法律多元或法律多元主义并非洪水猛兽，而是一种源自于生活的理论。对当代中国法治而言无疑是一针清新剂，有助于我们反思与解决当下法治实践中的诸多矛盾与问题。卢梭说：“唯有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。”[20]P26此话也同样表达了一种理想：在远离法律而规范却无处不在的社会中，我们不难发现有着和谐优美、令人陶醉的秩序，因为这些规范约定俗成，自创而生，每个人既是权利者，能自觉参与规则的制定；又是义务者，自觉参与规则的遵守，并且有意识避免、忽视国家强力的介入。这似乎可以为法律多元主义提供另一种佐证。

注释：

①就国外研究的情况来看，这方面的成果无论是专门性论著还是论文都是非常可观的，如:Hooker，M.B，Legal Pluralism：An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Law，Oxford，Clarendon Press，1975；千叶正士：《法律多元》，中国政法大学出版社，1997年；Hanne Petersen and Henrik，Zahle：Legal Poly centricity：Consequences of Pluralism in Law Aldershot，Darmouth Publish，1995；Hirvonen，Ar：I Poly centricity：The Multiple Scenes of Law，London，1998，Pluto Press；Tie，Warwick：Legal Pluralism：Toward a Multicultural Conception of Law/Brookfield，1999，Ash gate Publishing。近年来，有关法律多元方面的研究呈现出繁荣的景象，通过网络输入Legal Pluralism一词，就能够查到19本相关书目(包括1本中译文著作)，而且全部是20世纪90年代以后的著作。这些学者从各种不同的角度、不同的侧面对法律多元进行了广泛的、详细的讨论。此外，还有一些专门的研究法律多元方面的杂志，如Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law。论文更多，其中有代表性的论文有J.Griffiths教授的What Is Legal Pluralism(发表在Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law，nr.24，1986年)；Sally Engle Merry教授的Legal Pluralism (Law and Society Review，1988，V22，N5，pp869-896).

②具体还可以参见民法通则第79条对于拾得物和漂流物的规定，第93条对于无因管理的规定，以及对民事行为效力的规定，第132条公平责任的规定，合同法中的缔约过失，附随义务，后合同义务，合同解释的真实意思表示等等。

[1] See Sally Engle Merry， Legal Pluralism， Law & Society Review 22(1988).

[2] [美]罗斯科·庞德.法理学(第一卷)[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社 2004.

[3] See Boaventura de Sousa Santos， Toward a New Legal Common Sense：Law， Globalization， and Emancipation， Butterworths， 2002.

[4] John Gilissen· Le Pluealism Jueidique[A].1972；B.Du-pret，M.Berger，L.al-Zwaini·Legal Pluralism in the Arab World[C].Netherlands，Kluwer Law Internationa，1999.

[5] Hanne petersen，Henrikzahle，Aldershot.Legal poly centricity[M].Aldershot：Darmouth publish，1995.

[6] [日]千叶正士.法律多元.强世功等译.北京：中国政法大学出版社，1997.

[7] Hanne petersen，Henrikzahle，Aldershot. Legal poly centricity[M].Aldershot：Darmouth publish，1995.

[8] [美]塞缪尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建[M].周琪等译.北京：新华出版社，1999.

[9] 何勒华等.中西法律文化通论[M].复旦大学出版社，1994.

[10] 梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[11] 谢晖.论当代中国官方与民间的法律沟通[J].学习与探索.2000，1.

[12] 周贇.法律的本土性与国际性[J].载谢晖、陈金钊主编《民间法》第四卷,济南：山东人民出版社，2005.

[13] 陈绍辉、郎晓东.论法律道德化[J].辽宁商务职业学院学报(社会科学版)，2003，3.

[14] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性人权哲学[M]，北京：中国大百科全书出版社，1995.

[15] 宫宝芝.论法律原则及其司法价值[J].河北法学,2002，5.

[16] 苏力.穿行于制定法与习惯之间.送法下乡——中国基层司法制度研究[A].(第七章)，北京：中国政法大学出版社，2000.

[17] 王洪莉.民间法：一种法的社会学视角[M].济南：山东人民出版社，2004.

[18] Robert Sudden， The Economics of Rights Cooperation and Welfare ，oxford Rlackwell，1986 .

[19] [英]哈耶克.不幸的观念[M].上海:东方出版社，1991.

[20] [法]卢梭.社会契约论(中译本)[M].北京：商务印书馆，1996.

LegalPluralismanditsChineseContext:SpecificationPluralism

ZhangDe-miao

(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

Legal pluralism’s emergence and development are influencing on the developing of the rule of law in countries, that can’t be ignored. Contemporary Chinese top-down implementation of the rule of law, the legal system of norms created by State Law for the center, but in modern society, there’re super vitality of folk’s law, the laws of morality, generally applicable of legal principles such as the impact of the phenomenon of the central position of the statute , creation of legal norms system has thus become diversified. The legal pluralism has practical significance to run the rule of law of contemporary China.

legal pluralism; chinese context; folk’s law; legal principles; legal rules

DF03

A

(责任编辑：孙培福)

张德淼(1965-)，男，湖北仙桃人，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学。本文受中南财经政法大学研究生教育创新项目计划支持，部分内容曾在意大利比萨大学召开的比较法学会议上进行大会交流。

1002—6274(2013)05—003—09