澳门地役权取得方式的思考及借鉴*

张 鹤

(昆明理工大学法学院，云南 昆明 650000)

澳门地役权取得方式的思考及借鉴*

张 鹤

(昆明理工大学法学院，云南 昆明 650000)

权利的取得方式是权利实现的基础。然不同的权利类型，其取得方式不尽相同。各国民法在继承罗马法的地役权时，吸收了其取得方式。但因各自的历史文化背景不同，对地役权取得方式的传承各有千秋。纵观有关立法，我国澳门地区的地役权取得方式较为丰富多样，为地役权的充分利用提供了条件。在“一国两制”，谋求私法统一的背景下，澳门地役权取得方式对科学构建大陆的地役权取得方式具有借鉴意义。

澳门地役权取得方式 思考 借鉴

权利的取得制度是权利内容体系的重要组成部分。而权利的取得方式却又是权利取得制度中不可或缺的内容之一。然不同的权利类型，其取得方式亦有差别。而不同的国家或地区因其经济、政治、文化的不同，其权利的取得方式也有所不同。

地役权是一项最古老的他物权制度。因其能实现不动产资源的有效、合理利用，从而最大程度地实现不动产资源的最大价值，而受到各国民法的重视。但各国民法对其继受与借鉴的方式和结果不尽相同。关于地役权取得方式的吸收各有千秋。例如，法国民法规定的地役权取得方式主要包括三种：设定权利证书、取得时效以及所有人指定。德国民法仅承认地役权可依设定行为或取得时效两种，但必须同时具备行为人的意思表示和地役权的登记两个要件。意大利民法规定地役权通过强制设立、任意设立、时效取得和家父指定等方式而取得。

纵观各国地役权之取得方式，我国澳门地区的地役权取得方式较为丰富多样。其不但几乎全盘继承了罗马地役权的取得方式，而且与时俱进地予以发展，澳门地役权的取得提供了可选的多条路径。

一、澳门地役权之取得方式

(一)地役权的取得方式

“权利之发生云者，权利与其主体结合之谓，自其主体言之，则谓权利之取得。”地役权是一种为自己土地的便利而在他人土地上设定的权利。其之取得是指某一主体为了自己土地的利益而享有的利用他人土地(供役地)，或者限制他人(供役地的权利人)使用自己土地的权利，即地役权与特定主体的结合。这种结合有的是基于法律行为，有的则是基于法律行为以外的原因。而不同的原因就有不同的取得方式，于是形成了多种多样的地役权取得方式。因此，地役权的取得方式因某种法律事实的发生而使地役权归属于某个(某几个)需役地人的情形。具体而言：

1.基于法律行为的取得

这是地役权取得之主要方式，也是地役权法律制度价值的集中体现。其包括设定取得和让与取得两种方式。第一种地役权的设定取得是使用频率最高的取得方式，它包括双方法律行为和单方法律行为。双方法律行为主要指契约。早在罗马法时就规定“如某人有意为邻人的利益设定地役权，他必须以约定和要式口约的方式为之”。[1]P60而单方法律行为主要指遗嘱。遗嘱是权利人对自己权利的一种处分行为，即，土地权利人可以通过立遗嘱的方式为他人设立地役权。“在罗马法的地役权移转中即规定了土地所有人可以用遗嘱的方式为特定土地或特定人的利益在其物上直接设定地役权。”[2]P208第二种地役权的让与取得为用益物权，且为非专属性权利，当需役地为其他权利的标的物时，地役权也随之成为该权利的标的物。这是地役权从属性，即地役权不得与需役地分离而单独转让的必然结果。

2.基于法律行为以外的原因而取得

其是因某种法定事由的发生而直接取得。一般包括时效取得、继承取得、司法判决和依据法律规定而取得等方式。时效取得是大陆法系和英美法系的大部分国家均认可的地役权取得方式。继承取得是因继承的事实而发生之取得，地役权是财产权，当然可以继承取得，司法判决是基于生效的法律文书之取得。依据法律规定的取得，即根据法律规定直接取得。

(二)澳门地役权的取得方式

“澳门民法典”第五编是地役权编，共27条。第三编的第一千四百二十二条和第四编的第一千四百二十二条也是关于地役权的规定。法典中涉及到地役权取得方式的条款有六个。其规定了澳门地役权可以通过以下方式而取得：

1.地役权可因其“不可分离”和“不可分割”的双重属性和特征而取得

前者是指除法律规定之例外情况外，地役权不得与其所涉及之需役地及供役地分离；而且将地役权本身之利益赋予其他房地产，即导致新地役权之设定及旧地役权之消灭。①后者是指地役权在性质上属于不可分割的物权，如供役地被数名主人分割，则分割后之每部分即负有在分割前本身所负担之地役部分；如需役地被分割，则每名共同权利人均有权在无任何更改或变更下行使地役权。②简言之，当供役地或者需役地被分割时，地役权也随之转让。这两种取得方式是地役权自身属性所具有的，属于自动取得。

2.约定或者法定取得

不同的地役权类型，其取得的方式不同。澳门地役权分为约定地役权与法定地役权。约定地役权可通过契约、遗嘱、时效取得和前所有人指定而取得。法定地役权是通过司法判決而取得③。法定地役权主要有:法定通行权、法定水役权、法定航空役权，等等。法定航空役权包括一般航空役权和特別航空役权。航空役权由第52/94/M号法令创立。

3.基于地上权的取得而取得

为了保障地上权的实现，地上权人享有相应的地役权。其取得方式属于特殊的法定取得。详言之，某一主体在行使地上权时，如果使用的工作物及收益必须利用他人土地时，可以设定地役权。至于地役权的地点和条件可在地上权的有关凭证中注明，否则依协议适用，无协议时，则由法院规定。另外在设定地上权时，如果其标的之房地产已被包围，可在第三人之房地产上强制设定通道地役权。④

值得注意，法典不但规定了丰富的地役权取得方式，而且对有的地役权取得方式也予以了颇为详细的解释。

如：法典就“因前所有人之指定而设定”进行了说明。即同一物主有两个房地产或同一房地产的两部分有可见及持久的一项或多项标记显示出其之间有地役权关系的，如果基于共有关系分割该房地产或该房地产因分割而分离时，利害关系人又未作出另一意思表示或在司法裁判中没有指定者，则该地役权继续存在。⑤

又如：法典就“取得时效”制度的规定可以说体现了“澳门民法典”物权制度自身的特色。不论是取得时效的客体、期间、类别都与法、德民法典的规定迥异。澳门法典既对时效取得的概念进行了界定⑥，又对地役权时效取得的适用条件做了严格的限制：“非表见之地役权，不得因取得时效而被设定；但占有属有依据，且系从供役地所有人取得者除外。”⑦据此，可以看出澳门地役权的时效取得需满足以下几个条件：第一，地役权有可见及持久的标记。当然，如果占有属有依据，而且是从供役地所有人取得者除外。第二，需役地人需要连续不断地使用供役地。第三，经过一定期间。指需役地人对供役地的使用经过了取得时效期间，且在此期间内没有发生时效中断或中止的事由。而关于“一定期间”，法典用了三个条文予以解释：不动产之时效取得，“如属有依据之占有，且已就取得占有之依据做出登记，则取得时效经过下列期间完成。a)占有属善意者，由登记日起计继续达10年；b)占有即使属恶意者，由登记日起计继续达15年。”⑧“如属无依据之占有，或未就取得占有之依据做出登记，但已就单纯占有做出登记，则取得时效经过下列期间完成：a) 占有属善意者，由登记日起计继续达五年；b) 占有即使属恶意者，由登记日起计继续达十年。”⑨第一千二百二十一条规定：“不论占有是否属有依据，只要占有之依据及单纯占有均无作出登记，善意占有之取得时效仅在经过十五年后方完成，而恶意占有之取得时效则仅在经过二十年后方完成。”第四，和平占有。强暴占有或者隐蔽占有不会产生取得时效，⑩但占有人的善意或恶意及有无依据不影响取得时效的成就，只是判断取得时效期间长短的情节而已。第五，澳门法律并不承认地役权的时效自动取得，权利人只是拥有了可以请求登记为地役权人的权利。第六，澳门国有土地及其他公产的地役权不是取得时效的客体。因为:澳门《土地法》(第6/80/M号法律)第8条确立的总原则是:“在不妨碍本法律第5条之规定下，本地区的公产及私产不得以时效或不动产附合方式取得权利”。

在澳门地役权的取得方式中，非基于法律行为的取得方式较为丰富，彰显了法律对土地资源配置的强制性。非基于法律行为的取得是通过忽略当事人的主观状态，进而依照法律的自以为是的公意强力配置稀缺资源。其意旨与其说是保护其中某一方主体的利益，不如说是维护社会的整体利益 ——尽管其中有时显得不公正。

二、澳门地役权取得方式的由来

澳门民法典之所以赋予地役权如此多样的取得方式，除地役权自身的功能之外，更主要的是：

(一)权利的取得方式应当与权利的适用范围相适应

物权的适用范围是由其权利的内容所决定。但对于地役权而言,各国民法典中均未明确规定其权利内容，而是授权当事人依“依需役地的利益”确定权利的内容。这种内容的不确定性导致地役权适用范围极为广泛，因为地役权的适用范围由需役地的利益决定。

地役权广泛的适用范围是毋庸置疑的。而澳门地役权的适用范围却远远大于仅“依需役地的利益”而设定地役权的国家和地区的。“澳门民法典”第一千四百三十五条规定“凡可被需役地享用之任何利益，均可成为地役权之标的，即使该利益只属将来或偶然存在，且不增加需役地之价值者亦然。”由此可见，在澳门能提高需役地利益和不能提高需役地价值的利益均可决定澳门地役权的内容。也即，除为了需役地的利益可以设定地役权之外，为不能提高需役地价值的利益也可以设定地役权。于是，澳门地役权的适用范围并非只能由 “需役地利益”来决定。这样，澳门地役权之适用范围得到无限地扩大。澳门地役权如此广泛的适用范围孕育了其地役权如此多样之取得方式。权利的取得方式应当与权利的适用范围相适应。

(二)传承罗马法地役权取得方式的结果

罗马法设定地役权的方式比较多，并且适应社会发展的规律性要求也愈来愈灵活详尽。从罗马法发展的阶段来看，设定地役权的方式在不同的时期有不同的表现。

古罗马时期，役权和所有权一样，权利和标的物结合不分，所以，所有权的取得方式同样也是地役权的取得方式，即“役权同所有权一样可以从继承、遗赠或其他死因取得中获得，”[3]P198但须用要式买卖、拟诉弃权、时效取得、遗嘱和分割裁判的方法。

罗马共和国末叶，役权被认为是无体物，故其取得方法已和所有权的取得方法不复一致。如时效不能作为役权的取得方法。公元3世纪，又规定长期时效可适用于役权。[4]P407-408

罗马帝国时期，在盖尤斯时，主要以简约和要式契约的方式间接地达到设定役权的目的。到优帝一世时，役权设定的最主要方式为契约。[4]P409“罗马市民法之所谓契约取得者，乃当事人二造合意设定役权后，由假定原告(Fictitious Plaintiff即为受主，易言之，取得役权人也)向裁判官申请审判，(Ficititious vindicatio)由假定被告(Ficititious defenddant 即授主。易言之，役权之设定权人也)承认或默认役权之存在，然后由裁判官(Praetor)宣布假定原告有行使役权，而役权之设定始立”。[5]P235此外，也可以通过遗嘱设定地役权，“他也可以在遗嘱中载明，责成他的继承人不加高他的房屋以免阻挡邻屋的光线，或允许邻居将其房屋的横梁架在自己房屋的墙上，或允许从邻屋滴落的雨水，或允许邻居在自己土地上通行、驱兽驾车通行，或导水”。[1]P60-61还有，在罗马早期，役权是不可以让渡的。但在优士丁尼时期，“人们通过简单的协议即双方当事人根据正当原因(买卖、合法赠与等)达成的协定而取得役权，”[3]P197并且遗嘱、分割裁判、法律和时效取得都仍然是罗马法地役权的取得方式。

1867年的《葡萄牙民法典》，即葡萄牙的第一部近代民法典追随罗马法的传统，将地役权视为重要的用益物权。而澳门地区的民法与《葡萄牙民法典》有着不可分离的渊源关系。因此，地役权也必然成为澳门民法典的内容之一，其取得方式自然是承续罗马法地役权取得方式的结果。

三、大陆就澳门地役权取得方式的借鉴

地役权制度从其产生至今，以其科学的制度结构和独特的规则体系对人类社会的经济发展，特别是在土地等不动产资源的有效利用方面做出了卓越贡献。大陆《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)将地役权作为一个独立的用益物权制度加以规定，这无疑为我国土地资源的最大化利用，让人们更有品质地生产和生活提供了重要的民事法律手段。遗憾的是，大陆《物权法》规定的地役权取得方式或称地役权的权利来源不够完备，有必要借鉴澳门的地役权取得方式。

(一)大陆地役权的取得方式

《物权法》第一百五十六条规定：“地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百六十二条 “土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权”。第一百六十四条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”这三条规定表明，在我国，作为一种对他人土地的一种便宜性权利——地役权的取得方式或发生根据有三种情形：其一，基于合同而设立；其二，基于法律规定而取得；其三基于让与而取得。大陆《物权法》排除了地役权的时效取得等方式。

大陆《物权法》没有涵盖地役权取得方式的全部情形。这种立法缺失：限制了地役权的取得途径，以至于在实践中地役权的适用极少，制约了地役权功效的发挥，极为不利于土地资源的最大化利用；导致地役权制度的闲置。尽管许多教授在物权法的立法过程中均不约而同地提出我国物权法应规定地役权的时效取得制度，但最终却未能得到《物权法》的采纳。

鉴于地役权的取得方式是地役权制度的内容，有必要重新审视大陆地役权的取得方式，科学构筑其取得方式，进而充分发挥地役权物尽其用的功能，提高法律制度的效率,节约法律成本。

(二)大陆应借鉴的澳门地役权取得方式

“地役权具有适应现代社会经济需要的发展空间。如何推动运用地役权，俾能更有效率的规范土地利用关系，应值重视。”[6]P78诚然，地役权是调整土地利用法律关系的重要手段，而其能否有效地运用取决于诸多因素，但科学的取得方式是地役权有效运用的保障。

与澳门地役权取得方式相比，大陆地役权的取得方式显得单薄，不利于地役权的运用，为此，应当借鉴澳门的地役权取得方式。如，增加：

1.地役权之时效取得

地役权的时效取得制度在罗马法时经过砺练，最终被载入罗马法的史册，并已成为欧陆国家一个耳熟能详的法律制度。其本质在于法律对土地的原权利人意思表示的公然排斥，并以此为前提赋予地役权人享有权利。因此，地役权时效取得和其他权利的时效取得一样虽然也涉及到物权的变动，但它并不是基于意思表示的物权变动，而是法律作出的强制性的物权变动。

地役权的时效取得以“事实胜于权利”的时效制度打破“权利胜于事实”的法律基本原则。正如梅因所说：“时效取得实在是一种最有用的保障，”[7]P359“法学专家制定的这个时效取得，提供了一个自动的机械。通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在尽可能短的阻碍之后重新迅速地结合起来”。[7]P361苏力教授也认为，时效制度以及其他与时间的经过可以产生法律结果的制度所强调的都是在人们的观念和行为模式形成过程中，在社会的一种制度和合法性的确立中，时间所具有的重要性。而时间本身不可能具有某些神力，它只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累计、传统的承接或者转换、合法性的确立[8]P22因为时间的经过使被占有的财产积淀了主体的人格内涵和信赖利益。

基于时效取得理论和澳门的立法例，地役权的时效取得应为大陆认可。因为：

首先，稳定土地使用秩序。在现实生活中，民间存在为自己土地的方便和利益而长期利用他人土地的习惯，且已得到大家的认可。在此情形下，地役权的取得时效制度有助于稳定土地使用秩序。尽管地役权时效取得制度与保护真正权利关系的法律目的不符，但它作为一种建立在尊重事实状态的基础上的强制性配置物权的手段，有助于确定当事人之间的法律关系。

其次，平衡利益。在财产权问题上，民法的许多制度的设计都以寻求利益平衡点为出发点，协调利益分配。地役权时效取得在某种程度上正是如此。 因为当地役权人可以表见地、继续地、长期地对他人土地加以利用，表明财产权利人已长期不行使其权利，或者说在该土地上有剩余利益(资源)可供地役权人利用。从功能上来看，法律本身虽不能直接创造财产，但是可以通过确认和保护财产权来鼓励财富的创造。地役权的时效取得平衡了原权利人(供役地人)和地役权人的利益。

再次，节约成本。地役权取得时效制度通过赋予“使用人”以地役权，在很大意义上节约了当事人的交易成本，并使闲置资源得以重新利用。因为这种权利的分配是通过法律来完成的，这样权利的让渡成本比较低。又因为地役权的时效取得制度使当事人自动取得了该权利，降低了当事人获得地役权的成本，同时避免地役权人与被利用土地的权利人之间因权利归属而发生的磨擦及为确权而不得不进行的诉讼。

2. 基于建设用地使用权之地役权的取得

大陆现行的法律体系中没有使用地上权这一概念，与地上权相似的是建设用地使用权。囿于大陆的土地只能属于国家和集体所有，而“单纯法律上的土地所有权，不会为土地所有者创造任何地租”，[9]P853只有委诸他人加以利用。在市场经济的条件下，这种利用的最佳方式是通过设定用益物权而为之。从大陆现行的法律规定以及《物权法》来看，建设用地使用权是指权利人依法享有的对国家所有的土地进行占有、使用和收益的权利。该权利的取得使权利人有权利用国有土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。其本质上是对陆地地面及空间的占有、利用。在性质上为一种用益物权。

土地本自然之物，混然不分。虽然被出让或被转让使用权的土地已标明界线，但在利用该建设用地时，存在需要支配他人土地的情形，如通道、汲水等。特别是公共设施，如电缆，输油管道等的建设不借助于邻地是不能有效地实现目标。虽然，相邻关系也是调整相邻不动产之利用关系的制度，但类似项目的建设对邻地的使用是相邻关系不能承受之重。为了有效地实现建设用地使用权的目的，应规定建设用地使用权人可以取得与之相应的地役权。此类型的地役权是根据法律的规定而直接取得。

当然，法律应当规定这种地役权的取得情形。关于在一点，澳门民法典已为大陆做了示范，即地上权设定后，如果为工作物之使用及收益所必需时，可以取得地役权；此外，在设定地上权时，如果其标的之房地产已被包围，则可以在第三人之房地产上强制设定通道地役权。

3.地役权由前所有人之指定而取得

由前所有人之指定而取得是澳门民法典明定的取得方式。所谓前所有人指定，指原属于同一主体的不动产被分归两人所有时，如原权利人未就地役权做任何指示，原两个不动产之间的利用关系，可以地役权的形式继续存在于两不动产之间，权利人因而取得地役权。当不动产属于同一所有人时，无需设定地役权，在同一所有权内，利用同一不动产的其他部分是理所当然的。但是，当不动产因分割而分别属于不同所有人时，需要利用他人不动产来满足自己不动产需要的客观现实依然存在，与此情形应推定地役权为其分离的各个土地之上。

由前所有人之指定而取得地役权是由不动产的自然属性决定的。其不但是罗马法的地役权取得方式，而且《法国民法典》和《意大利民法典》也承续了这个取得方法。德国民法虽然未将前所有人指定列为地役权的取得方式，但实际上承认了此原则。如《德国民法典》第九百一十八条(必要通道权的排除)第二款规定，“由于让与土地的一部分，所让与或者所留存的部分与公路的联系被切断的，原来存在联系的部分土地的所有人即必须容忍必要通道。属于同一所有人的两块以上土地中的一块的让与，与部分让与相同。”[10]P289诚然，由前所有人之指定而取得地役权的方式具有普遍适用性，理应成为大陆地役权之取得方式。

四、大陆借鉴澳门地役权取得方式之基础

(一)两地的民法渊源相同

澳门民法由两个部分组成:一是“澳门民法典”,二是澳门本地立法机关制定的规范民事活动和民事关系的法令、法规。而颁布于1999年8月3日的“澳门民法典”是在澳门回归后，澳门特别行政区立法机关根据“澳门基本法”第8条的规定，对1966年的《葡萄牙民法典》进行修订后的澳门现行民事法律的主要渊源。

虽然，“澳门民法典”被法律本土化了，但不仅没有脱离原有法律中固有的葡萄牙法律传统，而且将《葡萄牙民法典》作为澳门民法的结构性法律和主要渊源。 因为葡萄牙人占据澳门地区四百多年，在此期间，葡萄牙除了对澳门地区实行殖民管治和文化渗透以外，还将其本土法律大量延伸到澳门地区适用。例如，生效于1867年的葡萄牙的第一部近代民法典——《葡萄牙民法典》，于1879年最先被强制适用于澳门地区，并实施了将近一个世纪。1966年颁布的新的《葡萄牙民法典》于1968年 8月1日正式在澳门生效。

历史文化传统决定了葡萄牙的法律制度属于大陆法系，因此以《葡萄牙民法典》为模式的”澳门民法典“也归属于大陆法系。可见，澳门和大陆因均以罗马法为基础，因此有相同的民法渊源、相同的法律制度建构、使用相同的术语。这种共同的历史基础成为大陆借鉴澳门地役权取得方式的大前提。

(二)两地文化同宗

尽管澳门民法沿革并发展了大陆法系的地役权取得方式，但澳门社会受传统中国文化的影响至深。其基本上还是一个以华人为主体的传统社会，仍保留着中国传统的文化和社会价值观念。换言之，葡萄牙法律以及法律文化、法律传统并没有被澳门广大民众真正接受。相反，澳门的中国文化成为规范和调整人们相互关系的准侧。[11]P10澳门地役权取得方式既具有大陆法系传统民法的特征，又深受中国社会传统价值观念的影响，较容易为大陆借鉴。

(三)澳门地役权的确立先于大陆

科学的制度是在长期的理论研究和历史实践的基础上形成的，科学的地役权取得方式之构建也不例外。大陆地役权制度是随着《物权法》的颁布而首次成为法定物权，但其就地役权取得方式的规定不够全面与科学，极为不利于地役权制度在实践中的充分应用。

从总体上讲，与同属于大陆法系的法国 、德国、瑞士、日本等国家的民法相比，澳门民法的影响力较为逊色。但相对于大陆地区而言，澳门的私法有较长的历史，私法观念强，其各种私法制度比大陆的健全。尤其像地役权这种横亘古今的制度，澳门先于大陆的确立。就地役权取得方式而言，其之具体内容等方面已经成熟，并有自己的特色。简言之，澳门地役权取得方式不仅充分贯彻、维护了自罗马法以来形成的大陆法系传统地役权取得方式的理论和制度，而且在实践的基础上予以发展。

五、结语

地役权之取得方式要适应大陆的国情，就要立足自己实际，借鉴先进的立法经验，不断发展和完善。只有这样，才能使地役权唤发出生机和活力。而澳门与大陆虽然异样的社会制度，但民事法律制度无不以商品生产和交换作为社会经济生活之基础。何况两地文化同宗，法律传统相同，加之澳门地区地役权制度先于大陆的确立。有鉴于此，大陆有必要借鉴澳门完备的地役权取得方式，且是可行的。它山之石，可以攻玉。

注释：

① “澳门民法典”第一千四百三十六条规定：“(地役权之不可分离)一、除法律规定之例外情况外，地役权不得与其所涉及之需役地及供役地分离。 二、将地役权本身之利益赋予其他房地产，即导致新地役权之设定及旧地役权之消灭。”

② “澳门民法典” 第一千四百三十七条规定：“(地役权之不可分割)地役权不可分割：如供役地被数名主人分割，则分割後之每部分即负有在分割前本身所负担之地役部分；如需役地被分割，则每名共同权利人均有权在无任何更改或变更下行使地役权。”

③ “澳门民法典”第一千四百三十八条专门规定：“一、地役权之设定得通过合同、遗嘱、取得时效或前所有人之指定而为之。二、未自愿设定本法典所规定之法定地役权时，得通过司法判决设定之。”

④ “澳门民法典”第一千四百二十二条规定：“(地役权)一、地上权之设定，导致为工作物之使用及收益所必需之地役权亦被设定；在设定地上权之有关凭证中未指定行使地役权之地点及其他条件者，依协议定出，无协议时，则由法院定出。二、仅在设定地上权时，属其标的之房地产已属被包围者，方可在第三人之房地产上强制设定通道地役权。”

⑤ “澳门民法典”第一千四百四十条规定：“(因前所有人之指定而设定)在属同一物主之两房地产或属同一房地产之两部分上，均存在或於其一存在可见及持久之一项或多项标记，显示出其一房地产供役予另一房地产或房地产之某部分供役予另一部分时，如该两房地产或同一房地产之两部分之所有权，基於有关共有人对共有物进行分割或基於财产分割而分离，则该等标记视为地役权之证明；但利害关系人在划分财产时已在有关文件上作出另一意思表示或在司法裁判中另有指定者除外。”

⑥ “澳门民法典”第一千二百一十二条规定：“取得时效系指占有人对涉及所有权及其他用益物权之占有持续一定期间后，即可取得与其行为相对应之权利。”

⑦ “澳门民法典”第一千四百三十九条。

⑧ “澳门民法典”第一千二百一十九条。

⑨ “澳门民法典”第一千二百二十条。

⑩ “澳门民法典”第一千二百二十五条规定：“如占有以强暴或隐秘之手段取得，则取得时效之期间仅自强暴手段终止或占有转为公然之时起计。”

[1] [罗马]查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰译. 北京：商务印书馆,1989.

[2] 石春玲.物权法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社,2008.

[3] [意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译. 北京：中国政法大学出版社,2005.

[4] 周柟.罗马法原论(上册)[M]. 北京：商务印书馆，2004.

[5] 丘汉平.罗马法[M]. 北京：中国方正出版社，2004.

[6] 王泽鉴.民法物权(第2册) [M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

[7] [英]亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].高敏,瞿慧虹，译.北京：九州出本社，2007.

[8] 苏力.法治及其本土资源[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.

[9] 马克思恩格斯全集(第25卷)[M]. 北京：人民出版社，2001.

[10] 德国民法典[M].陈卫佐译. 北京：法律出版社，2004.

[11] 冯心明.港澳民法概论[M]. 北京：经济科学出版社，2007.

ThinkingandReferenceofEasementAttainingMethodinMacao

ZhangHe

(Science and Engineering University of Kunming, Kunming Yunnan 650000)

The method to obtain a right is the foundation of right’s implementation. However different types of rights are obtained through different ways. When the easement from the ancient Roman Law was inherited by other countries into their own civil laws, Roman methods for attaining the easement also became a great source of reference for other countries to set up their easement. Considering the specific historical and cultural background, different countries employed these attaining methods in different ways. Macao easement is achieved through more diverse manners than many other countries’ easement. The diversity of the easement-obtaining-method facilitates the easement utilization in Macao. In the one-country-two-system background, this achievement can be reference to China Mainland in terms of constructing easement-obtaining-method properly.

easement attaining method in Macao;thinking; reference

DF45

A

(责任编辑：唐艳秋)

教育部人文社会科学研究一般项目“我国不同法域的地役权制度研究”(10YJA820127)的阶段性研究成果。

张鹤(1959-)，女，云南昆明人，民法学博士，昆明理工大学法学院教授，研究方向为民商法学。

1002—6274(2013)05—095—07