中国版“拜杜法案”的失灵与高校知识产权转化的出路

何炼红 陈吉灿

一、美国《拜杜法案》及其影响

19世纪末期，大学开始由教学型向研究型转变，发展科学成为大学的重要职能之一。随着市场经济的深入发展和国家对于科技影响力的重视，大学在促进科技创新和推动社会进步中的作用日益凸显。二战结束后，发展科技成为各国发展经济的重要动力，政府每年利用公共财政资金设立大量的财政资助科技项目。高校汇集了众多科研创新人才，聚集了许多科研机构，是技术创新和技术转移的重要平台，也是开展科学研究的主要基地。①余俊：《我国高校技术转移中的知识产权策略》，载《中南大学学报》（社会科学版）2011第5期，第127页。因此，高校成为承担财政资助科技项目的主力军。随着时间的推移，一些国家发现国家设立的这些财政资助科技项目并不能实现预期的目的，于是开始对财政资助科技项目中的知识产权制度进行改革。1980年美国国会通过了《拜杜法案》，允许美国联邦政府资助的科研项目以及联邦政府合同下的科研项目所产生的知识产权归大学、非赢利组织以及小企业所有，政府只保留一种介入权，而大学、非赢利组织及小企业承担确保这些科技成果商业化的义务。这一规定为科技成果快速转化提供了前提条件，也使研究者更加注重研究成果的产业化方向。《拜杜法案》通过后，财政资助科技项目中的知识产权数量和转化效益大大提升。1979年美国大学获得专利264件，1997年达到了2436件，2003年达到了3450件。1991至2000年间，大学专利申请量增长了238%，大学与企业之间的许可协议增长了161%，大学中的使用费用收入增加了520%。②Risa L. Lieberwitz：Education Law: The Corporatization of Academic Research: Whose Interests Are Serve. Akron Law Review，2005:765.

其他一些国家和地区，如德国、意大利、日本和我国台湾地区等也像美国一样，在财政资助科技项目形成的知识产权所有权方面，走过了从“收权”到“放权”的过程。我国大陆也不例外。2002年以前，我国将财政资助科技项目中知识产权视为国家所有；2002年以后，我国开始在一些部门规章中规定了由项目承担单位享有财政资助科技项目中的知识产权，学界也纷纷以《拜杜法案》为蓝本研究美国先进的立法经验。2007年我国修改了《科技进步法》，首次从法律层面对这一问题做出了明确规定，该法第20条和第21条被视为中国版的“拜杜法案”。

二、中国版“拜杜法案”的失灵及其症结

在2007年《科技进步法》修改前，我国高校科技成果的转化率是5%。③肖茂严、万青云：《在高等学校中组建技术转移中心势在必行》，载《科技进步与对策》2001年第9期，第23页。时至今日，修改后的《科技进步法》实施已有5年，然而，我国高校科技成果转化率并没有提高，根据有关报道，依旧是5%，④王红茹：《中国高校无缘国际专利公布量高校50强》，载《中国经济周刊》2011年第46期，第46页。而发达国家的科技成果转化率近80%。⑤张佳星：《怎么看科技成果转化率》，载《科学时报》2011年3月10日第1版。这说明修改后的《科技进步法》对我国高校的知识产权转化并没起到明显的促进作用，中国版“拜杜法案”出现了失灵。自中国版的“拜杜法案”形成后，我国学界很少就其实施绩效进行研究。当前，学者们主要是从法律文本的角度来分析中国版“拜杜法案”与国外制度之间存在的差距。学界倾向认为，立法已对财政资助科技项目中知识产权权属问题做出了安排，高校知识产权成果转化不理想，是因为其尚未建立起完善的知识产权市场运营模式。事实上，这并不是制约我国高校知识产权成果转化的根本症结。本文认为，中国版“拜杜法案”之所以出现失灵，是因为缺乏与之相匹配的制度环境。

发达国家和地区高校科技成果转化率高，不仅仅是颁布实施了《拜杜法案》，更重要的是这些国家和地区拥有与《拜杜法案》实施相匹配的制度环境：其一，这些国家的职务发明在权属界定和权利行使上奉行发明人主义，注重保护发明人的利益，从而调动了科技人员的创新积极性。如，美国《专利法》规定，只有发明人或其授权人才有权申请和获得专利。日本《专利法》规定，对于职务发明的专利申请权及专利权首先应归属于雇员发明人本人所有，雇主仅仅有权享有“通常实施权”。其二，政府对于高校不存在过多的行政干预，其高校具有较强的自主权，能够真正享有并自由行使法律赋予的权利。

在美国，大学与政府之间的关系很微妙，大学既不能受政府过多的干预，又不能将命运全部托付给教授，这就像战争意义太重大，不能完全交给将军一样。⑥［美］ 约翰·S·布鲁贝克：《高等教育哲学》，浙江教育出版社1987版，第32页。美国的大学有些是法人，有些不是法人。⑦方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革－事业单位“法人化”批判》，载《比较法研究》2007年第3期，第26页。且美国系英美法系国家，不存在公法与私法观念的划分，故高校也不存在公法人与私法人之说。美国政府从宏观和微观两个层面对高等教育进行管理。在宏观管理中，美国政府在高校教育体制的形成、改革和发展等方面起着重要作用。在微观管理方面，美国政府对于高校的管理是一种间接式管理，这种间接管理是通过由社会各界人士与大学组成的中介组织来管理，它充当了政府与大学之间联系的桥梁，以平衡国家、社会与个人之间的利益。⑧薄建国、王嘉毅：《美国公立高校的法人治理结构及其特征》，载《国家教育行政学院学报》2010年第12期，第87页。因此，作为市场主体，美国的大学具有很大的自由空间。

在日本，由于政府对高校管理过多的干预，在20世纪末曾导致国立大学出现生存危机。日本国立大学的法人化改革措施主要是引入民间的经验管理理念，使国立大学从文部省的控制之下解脱出来，成为独立的行政法人，⑨独立行政法人化的优点是：可以灵活有效地执行预算，可以灵活地改变组织结构，人员定额没有事先规定，在待遇上更多依赖个人的业绩。从而拥有更加充分的办学自由，以促进大学的活性化发展。21世纪初，日本在推进国立大学法人化改革的过程中，先后颁布实施了《国立大学法人法》、《独立行政法人国立高等专门学校机构法》等6部法律，予以保证改革的顺利进行。国立大学法人化改革后，学校的自主性大大增加，取得了独立的财政权，减少了行政部门对高校的行政干预。日本于1999年8月31日颁布了被誉为日本版“拜杜法案”的《产业活力再生特别措施法》。 2003年日本国立大学法人化改革以后，大学享有了专利权。大学申请专利的数量连年增加，技术转移比率也在不断提高。

我国是法治后发国家，在推进法治化的进程中，移植国外先进的法律制度是实现我国法治目标的重要途径。但是，国外法律制度在本土化的过程中，不可忽视其赖以生存的制度环境。在财政资助项目的知识产权领域，我国有着与美国、日本等国家完全不同的制度土壤：其一，我国的职务发明在权属界定和权利行使上均奉行单位主义，职务发明的权利归属于单位。高校作为项目承担单位，享有财政资助科技项目中知识产权的所有权，该项发明创造为职务发明创造，具体承担任务的课题组科研人员作为发明人仅享有署名权、奖酬获取权，发明人无权处分属于学校的知识产权。其二，高校虽然享有财政资助项目中的知识产权，但受到我国国有资产管理体制的约束，在行政干预下同样不能自由处分其知识产权。根据财政部颁布的《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》（财教[2008]495号）第9条的规定，高校知识产权作为无形资产的一种，相应地也被纳入到国有资产管理的范围内，在使用时如同其它国有资产一样也须履行相应的程序和步骤，审批程序复杂、审批时间过长，直接阻碍了高校知识产权的转化。此外，根据该《办法》第33条之规定，知识产权转化收益实行“收支两条线”管理，这不仅与《高等教育法》第63条规定的高校在转化知识产权获得的收益方面是“自收自支”的精神直接相冲突，⑩《高等教育法》第63条规定，高等学校所办产业或者转让知识产权以及其他科学技术成果获得的收益，用于高等学校办学。而且也大大降低了投资者知识产权转化的积极性和科研人员的创新热情。

在我国，公办高等院校被定位为事业单位。⑪事业单位是中国特有的概念，在我国属于法人的一种，具有双重角色，一是公法人角色，承担一些政府职能；一是私法人角色，从事民事行为。作为公权力的产物，事业单位改革在一定意义上说是用公权力解决它自身造成的问题，其营运资金来自各级政府(包括事业单位的主管部门)的拨款和自身的营运收入。至于事业单位内部哪些是属于国家的资产，哪些是属于事业单位本身的资产，这一点恐怕就连高校自身也分不清。长期以来，政府对于大学的管理是事无巨细，是一种集权式的管理模式，模糊了政府教育行政职能与高校管理职能之间的界限，导致高等学校主管部门角色不明，高等教育的举办者、管理者与办学者三位一体，集中于高等主管部门。在这种集权式管理模式中，高校成沦为政府的下属机构，即使法律中规定将财政资助科技项目中知识产权赋予承担单位，高校也不能真正享有财政资助科技项目中的知识产权，它依旧属于国家，属于国有资产。这就造成了《科技进步法》第20条和第21条立法目的落空。由此可见，在立法移植过程中，一味地追求与国际接轨，不认真研究国外先进法律制度的运行环境，加上忽视了我国现实存在的问题，必然导致我国引进的法律制度只是国外先进制度的翻版，却因为缺乏可以与之匹配的实施环境而出现失灵。

三、促进我国高校知识产权转化的路径选择

（一）推进高校法人化改革以确保高校拥有充分的自主权

促进我国高校知识产权转化需要与之匹配的制度环境。在财政资助科技项目中的知识产权归属被《科技进步法》明确规定之前，有学者就指出，继续深化公立大学改革，促进大学法人化运营机制的形成，是我国现行政府资助研究知识产权管理制度有效运行的关键。⑫郑玲、赵小东：《政府资助研发成果知识产权管理制度探析》，载《知识产权》2006年第6期，第45页。通过法人化改革，理清政府与高校之间的关系，赋予高校更多的自主权。然而，相关研究并没有明确指出这种高校法人化到底是“公法人化”还是“私法人化”改革。公法人与私法人是大陆法系对法人的最基本分类，一般认为，公法人是指依照公法而设立的法人，私法人是依照私法而设立的法人。德国法上最先是将国家解释为公法人。19世纪中叶以后,公法人被区分为公法社团、公营造物与公法财团三种具体的类型。我国台湾地区的行政法学界一般继受了德国对公法人的三分法。⑬葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨--以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期，第77～79页。不过，在我国目前的法律语境中，法人仅指私法人，即具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国《民法通则》颁布之后，虽然类似于公法法人的表述有所展开，但是无法与中国的机关法人联系起来。一般说来，我国属于大陆法系国家，我国的法治建设是在移植大陆法系的法律制度基础上发展起来的，然而，在移植法人制度方面仅仅承认法人仅为私法人，不知这是在移植过程中发生了误会，还是其他，其中原因不好揣测。

行文至此，回到前面提到的日本国立大学的法人化改革背景，日本的国立大学历经法人化改革后，变成了独立的行政法人，这种独立的行政法人既不是公法人也不是私法人，而是介于两者之间的特殊法人。独立行政法人不是通常意义上的国家行政组织机构，它具有独立于国家的法人资格，处理部分国家业务的企业。值得一提的是，在日本独立行政法人概念的存在是以公法人与私法人相区别为前提的，而在我国恰恰缺乏这一语境，即公法人在我国没有一个合理的“名分”，导致了学者在研究过程中，提及我国法人均潜在地指向私法人，相关文章所指的法人化改革其实指的就是私法人化改革。⑭例如，在《政府资助研发成果知识产权管理制度探析》一文中，本文作者通读全文后发现其所指的法人化改革其实指的就是对高校进行私法人化改革。 参见郑玲、赵小东：《政府资助研发成果知识产权管理制度探析》，载《知识产权》2006年第6期，第42～45页。从理论上讲，我国公立高校也属于公法人，因为它们成立时所依据的法律属于公法；有学者指出，高等院校这种公法人是公法人中的特别法人。⑮申素平：《论我国公立高等学校的公法人地位》，载《中国教育法制评论》（第2辑）2003年第2期，第14～37页。如果把在理论上具有公法人性质的高校实行私法人化改革，这在任何角度都是行不通的。观念上的误区致使我国高等院校法人化改革的提法“非驴非马”，沦为一句空话。可以看出，重塑政府与高校之间的关系是当前首要的任务。

高校属于事业单位，因此思考高校法人化改革必须在事业单位改革的背景下进行。我国的事业单位种类繁多，如果要对事业单位进行改革，必须区别对待，分类治理。⑯方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革－事业单位“法人化”批判》，载《比较法研究》2007年第3期，第27页。2012年3月，中共中央、国务院发布了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，其中指出按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务3个类别：一是对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；二是对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；三是对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列，强化其公益属性。⑰中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见，载《光明日报》2012年4月17日，1～2版。由于高等院校从事教育性的公益服务事业，按照中央文件精神，高校会继续保持其事业单位属性。实质上，事业单位改革的方向就是事业单位拥有自主权。在事业单位变革过程中，使大学真正成为社会自主办学的法人主体是始终不变的主题。⑱湛中乐：《大学法治与权益保护》，中国法制出版社2011版，第88页。本文看来，我国高等院校在事业单位序列之下可以延伸出高校法人的称谓，继续推进高校法人化改革。通过借鉴日本独立行政化法人改革的经验，逐渐让高校从政府管制的桎梏中解脱出来。改革后，独立的高校法人既不是公法人也不是私法人，而是介于两者之间的特殊法人，以保证高校拥有充分的自主权。

与此同时，我国应积极推进职务发明制度的改革。我国目前仅在《科技进步法》中对财政资助项目科技成果所形成的知识产权权属问题作出安排，这不能突出知识产权的私权属性，应当在《专利法》等知识产权专门法中明确规定财政资助项目科技成果所形成的知识产权的归属。在此前提下，应通过立法完善职务发明制度，使职务发明在权属界定和权利行使上实现“以单位为中心”向“以发明人为主体”的转化。2012年11月26日，国家知识产权局、教育部、科技部、财政部等13个部门联合印发了《关于进一步加强职务发明人合法权益保护促进知识产权运用实施的若干意见》，出台了一系列具体的政策措施，鼓励职务发明人参与职务发明及其知识产权的运用与实施，高校应当以此为契机，在单位与发明人之间形成完善的激励机制，积极推进高校知识产权成果商业化。

（二）对高校知识产权转化实行单独管理

推进我国高校法人化改革以确保高校拥有充分的自主权是发展的目标，然而《关于分类推进事业单位改革的指导意见》只是一个初步的文件，如何推进改革并没有具体的实施方案，亦缺乏相关的法律保障。由于我国事业单位改革涉及到3000万事业单位人员的利益，改革的阻力和风险极大，稍有不慎就可能使得事业单位改革方案胎死腹中。因此，本文仅从国有资产管理的角度分析现阶段高校知识产权成果转化的出路问题。

在现阶段，为促进高校知识产权转化，一个可行的措施就是将知识产权类无形资产不再纳入国有资产管理范围，而对其予以单独管理。必须明确的是，单独管理并不是改变公立高校知识产权的国有资产性质，而是要通过这一方式来减少过多的行政干预所带来的不便。在这一方面，我国台湾地区的做法值得借鉴。我国台湾地区也存在着许多公立性大学，前些年在对高校进行法人化改革时并不顺利，公立大学“公法人化”的议案并没有得到通过，其法律地位仍然是“教育部以组织规程所设立的公营造物，且为教育部的‘下级机关’。”⑲方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革－事业单位“法人化”批判》，载《比较法研究》2007年第3期，第25页。在政府与高校之间的关系没有理顺之前，台湾地区“科学技术基本法”第6条第1款规定，“政府补助、委办或出资之科学技术研究发展，应依评选或审查之方式决定对象，评选或审查应附理由。其所获得之智慧财产权与成果，得将全部或一部归属于研究机构或企业所有或授权使用，不受国有财产法之限制。”由此，建立一个有利于知识产权成果转化的便利通道。

在实践中，我国推进中央级事业单位科技成果处置权和收益权改革试点的政策也在逐步制定和落实。例如，从2010年开始，国务院原则同意中关村先行先试“1+6”鼓励科技创新和产业化系列改革政策。对于中央级事业单位一次性处置单位评估价值或批量评估价值800万元人民币以下的科技成果，由中央级事业单位自主处置，报财政部备案。⑳财政部：《关于在中关村国家自主创新示范区试行中央级事业单位科技成果处置权改革试点的通知》（财教【2011】18号）。该政策经过一年的试点实施成效明显。2011年，中央和地方高校院所技术转让（科技成果处置）项目共计261项，收入约6.5亿元。其中中央级事业单位200项，收入达5.1亿元。技术合同成交额1890亿元，同比增长20%。㉑参见《中央级事业单位科技成果处置权和收益权改革试点政策进展与落实》，http://www.zgc.gov.cn/“1+6”zc/，最后访问日期：2013年1月24日。可见，在现阶段，为了降低政府部门的行政干预，开辟绿色通道对高校知识产权转化过程予以单独管理，是可以采取的一个较为合理的措施。通过有条件地取消行政审批程序，并对成果转化收益采取“自收自支”的财政管理模式，将有效促进高校知识产权成果转化。