竞价排名商标案裁判方法的反思——从两起百度案谈起

祝建军

因竞价排名引发的纠纷吸引着人们的眼球。2008年11月15日和16日，中央电视台《新闻30分》连续播出两篇记者调查《虚假信息借网络传播 百度竞价排名遭质疑》、《搜索引擎竞价排名能否让人公平获取信息》，①谢兰芳：《竞价排名的避风港规则研究》，载《中国版权》2012年第1期。把竞价排名推到了风头浪尖上。与之同时，各地法院也陆续审结了一些涉及百度的竞价排名案件。②本文所论述的竞价排名商标案之裁判方法，在一般情况下，亦适用于基于商业标识（商号）纠纷而引发的竞价排名不正当竞争纠纷案。实务中，各地法院对处理竞价排名案还存在着分歧，因此，研讨并反思目前法官处理竞价排名案件的裁判方法非常有必要。

一、问题提出：两起竞价排名商标案为何同案不同判

（一）上海二中院判决的“百度”竞价排名商标案要旨③ 具体案情详见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书，以及上海市高级人民法院（2008）沪高民三知终字第116号民事裁定书。

原告大众交通（集团）股份有限公司（下称大众公司）享有核定使用在第39类汽车出租、出租车运输等服务类别上的“大众”注册商标专用权。2005年，原告大众公司将“大众”商标授权给原告上海大众搬场物流有限公司（下称大众搬场公司）使用。2006年，“大众”商标被评为上海市著名商标。

原告在百度网站搜索栏中输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”，所得搜索结果首页的左侧，载有13个包含关键词的网站链接；右侧显示有8个包含“大众”等字样的网站链接，但网站内容均与原告无关。被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）是百度网站的经营者，该网站在上海地区的负责主体为百度上海分公司，负责竞价排名合同的签订、费用收取、客户维护等业务。上述百度网站搜索结果右侧栏链接，为被告百度公司为客户提供的竞价排名服务项目。原告认为被告涉案竞价排名服务侵犯了其商标权，要求被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

上海二中院经审理认为，被告为搜索结果网页首页链接网站提供了“竞价排名”服务，这些网站未经许可在其网站突出位置使用“大众”等字样，使相关公众产生了误认，侵犯了原告的商标权。由于“竞价排名”有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词，被告就有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性。在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，被告应进一步审查用户的相关资质，被告百度上海分公司具体办理上海地区的“竞价排名”服务，其应知道“大众”商标的知名度，但没有采取相应的审查措施，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施商标侵权行为，并造成了损害结果，因此，被告构成帮助侵权。判决被告承担赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。

（二）深圳中院判决的“百度”竞价排名商标案要旨④ 具体案情详见广东省深圳市福田区人民法院（2010）深福法知产民初字第60号民事判决书，以及广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第651号民事判决书。

原告深圳市捷顺科技实业股份有限公司（下称捷顺公司）享有核定使用在第9类电动折叠门、电动平移门等商品上的“捷顺”注册商标专用权。2006年、2008年该商标被评为广东省著名商标，并获得“中国安防门禁识别系统十大品牌”等荣誉。

2010年9月，原告捷顺公司发现在百度网站搜索栏中输入关键词“捷顺”后，所得搜索结果首页第1项标题为“九鼎捷顺停车场管理系统（安防十大品牌）”的链接，链接右侧载有“推广链接”字样，该链接指向被告深圳市九鼎智能技术有限公司（下称九鼎公司）的网站，点击该网站显示为被告九鼎公司在为其智能停车场管理系统做广告。而搜索结果首页第2项是标题为“深圳市捷顺科技实业股份有限公司”的链接。搜索结果首页除第1项外，其余三项搜索结果均为原告捷顺公司的介绍及链接。被告北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）是百度网站的经营者，该网站在深圳地区的负责主体为百度深圳分公司，负责竞价排名合同的签订、费用收取、客户维护等业务。被告百度公司承认，搜索结果链接右侧载有“推广链接”字样属于竞价排名服务。原告认为，被告百度公司提供给被告九鼎公司的竞价排名服务侵犯了其商标权，要求被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

深圳中院终审判决认为，竞价排名服务商对关键词的审查应仅限于反动、淫秽等侵害国家或公共利益的词汇，或者与具有极高知名度的商标（比如驰名商标）存在冲突的关键词，捷顺公司的“捷顺”商标尽管是广东省著名商标，但其在特定地域、特定行业的现有市场知名度，并不足以导致百度公司对该商标能够知晓或注意。百度公司对九鼎公司利用其提供的竞价排名服务从事侵犯原告商标权的行为，在主观上不存在明知或应知的过错。判决百度公司对九鼎公司实施的侵害原告商标权的行为，无须承担帮助侵权的连带赔偿责任。

由上可见，针对两起“百度”竞价排名案，两地法院对判定竞价排名服务商是否构成帮助侵权，采用了相同的裁判论证方法，即以原告涉案商标的知名度（是否著名或驰名），作为判断百度公司是否履行事先审查义务的标尺，进而判定百度公司是否存在明知或应知的过错。⑤在实务中，各地法院的判决多以这种论证方法来裁判案件。例如，北京市第一中级人民法院终审判决的北京沃力森信息技术有限公司诉八百里（北京）软件技术有限公司、第三人北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷案，具体案情详见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书；北京市海淀区人民法院审理的原告华盖创意（北京）图像技术有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、上海映脉文化传播有限公司、上海展宇网络图片设计有限公司不正当竞争纠纷案，具体案情详见（2010）海民初字第13242号民事判决书`。两案案情基本相同，但判决结果却大相径庭，上海法院认定百度公司提供的涉案竞价排名服务构成帮助侵犯商标权，而深圳法院则认为百度公司不构成商标侵权，为何出现“同案不同判”的现象，这颇引人思考。

二、竞价排名服务之创新经营模式应受法律保护

百度公司提供的竞价排名服务是在普通检索服务，即自然搜索检索排名服务的基础上发展起来的，进一步通过人为调整搜索链接信息的排名顺序而形成的新营利机制，其是一种能提高服务利润的营运模式。作为一个网络服务产品，竞价排名的产生是为了解决搜索结果页面资源的有限性与网络用户竞争性之间的矛盾，其初衷是为了用户在海量的信息中找到一个吸引人眼球的位置，以便于消费者识别和产生注意力效应。

百度竞价排名服务具体的操作设置过程为：百度公司在与用户达成协议后，百度公司会给用户一个注册帐号和密码，由用户向百度公司支付推广费，用户输入帐号和密码后，由其自行设置搜索关键词；然后依据竞价排名服务协议，由用户自行设置其网站链接每被点击一次需要向百度公司支付的费用。该项设置程序的目的是为了确保其选定的关键词被搜索时，付费越多的用户的网站链接排名越靠前，就更容易被消费者点击。

竞价排名的实质是，用户通过对某一关键词进行投标而获得的对某一关键词之搜索结果的控制权，其权利是可要求搜索引擎服务商按同关键词将广告与其超链接在搜索引擎服务商提供的数据服务器中关联起来，使之在搜索用户搜索关键词后发送到用户的浏览器上，搜索引擎服务商将依据用户的标价和搜索用户点击次数计算费用并索取报酬。⑥陈晓俊：《竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》，载《电子知识产权》2009年第4期。用户选择竞价排名服务时，其有两种选择模式，其一可以将关键词作为用户搜索的选择词汇，但最终搜索结果页面上不出现该关键词，其二用户以用户设置的关键词进行搜索后，关键词会出现在最终搜索结果页面上的网页标题与网页描述部分。

我国是一个发展中国家，鼓励互联网产业发展和商业模式创新，无疑对促进国民经济快速发展能起到重要的推动作用。⑦参见最高人民法院副院长奚晓明2011年11月28日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话：《充分发挥知识产权审判职能作用 为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障》。竞价排名服务作为网络服务提供商创设的一种新的经营模式，其解决了互联网信息的海量性、消费者欲快速获取信息的现实性与用户在海量信息中渴望被关注之间的矛盾，同时，竞价排名服务技术具有实质性非侵权用途，该创新之经营模式应受法律保护。

承认竞价排名服务属于创新性经营模式应受法律保护，具有非常重要的意义，这可以避免将竞价排名服务这种经营模式，看作是帮助他人实施直接侵犯商标权的行为，从而扼杀这种新生的网络服务模式。如要认定具体的竞价排名服务是否构成帮助他人侵犯商标权或商号权，只能根据竞价排名服务商提供具体服务时，是否存在帮助侵权的过错，来认定竞价排名服务商的法律责任。

三、竞价排名服务商应负有事先审查义务

根据侵权责任法的一般原理，民事主体之所以承担民事侵权责任，是因为其违反了保护他人民事权利的法定义务。而通常情况下，民事主体承担的保护他人民事权利的法定义务有两类，一类是法律为了保护某特定的民事权利，明确规定其他民事主体应承担的法律义务，如违反该法定义务将承担相应的侵权责任；另一类是法律未明确规定民事主体应承担的法定义务，但根据该民事主体所处的特定法律关系，基于保护特定相对人民事权利的需要，法律只一般性地规定民事主体应合理地负担与其责任能力相当的法定义务，如该民事主体违反该义务，导致特定相对人的民事权利受到侵害，则该民事主体应承担相应的侵权责任。⑧《侵权责任法》第36条即为此情形，其只规定了网络环境下保护民事权益的一般民事责任承担规则。

在涉及竞价排名服务是否构成帮助侵犯他人商标权时，民事法律并未明确规定竞价排名服务商是否应负担事先审查义务，如何负担事先审查义务，以及如何认定竞价排名服务商具有过错，因此，对涉及竞价排名服务帮助侵权的判定，属于前述第二类情形。基于该类型侵权责任的判断方法，如认定竞价排名服务商要承担帮助侵权的法律责任，必须要确定竞价排名服务商是否应履行事先审查义务？应如何履行事先审查义务？当确定了竞价排名服务商的事先审查义务后，再判断竞价排名服务商是否违反了该事先审查义务，即判断其是否具有帮助侵权的过错，进而最终判定竞价排名服务商是否以及如何承担法律责任。遵循该裁判思路，确定竞价排名服务商是否以及应如何履行事先审查义务，对确定其是否承担帮助侵权的法律责任，具有举足轻重的作用。

在实务中，法官们在处理网络版权案件时，基于平衡权利人、网络服务提供者与社会公众之间的利益，本着既要加强网络环境下著作权保护，又要注意促进信息网络技术发展，并确保社会公共利益得到满足的原则，明确网络服务提供者在通常情况下对网络用户是否侵害他人著作权，不承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。对审理涉及网络环境下的商标侵权纠纷案件，可以根据案件具体情况，适当参考借鉴审理网络版权案件的有关规定和基本共识，明确以下规则：在通常情况下，网络服务提供商不具有事先审查网络用户是否实施侵害他人商标权的义务。

在两个“百度”竞价排名案中，竞价排名关键词由用户选定，百度公司为用户提供竞价排名搜索引擎服务，如果百度公司要承担商标侵权责任，也仅可能构成帮助侵权（间接侵权）。帮助侵犯商标权的构成要件包括：1. 有直接侵犯商标权的行为存在；2. 网络竞价排名服务商在客观上帮助了直接侵犯商标权的行为；3. 帮助行为人主观上有过错。两个“百度”竞价排名案中，均存在侵犯原告涉案商标权的直接侵权行为，这些直接侵犯原告商标权的行为均是借助“百度”的竞价排名服务来实施的，由此，“百度”的竞价排名服务在客观上为这些直接侵权行为提供了实质性帮助。如此一来，要判断“百度”是否构成帮助侵权的关键点在于，“百度”在为上述直接侵权行为提供竞价排名服务时，其赋有何种法律义务？其是否存在违反该法律义务的主观过错？

百度竞价排名服务的特点在于，百度公司通过人工干预的方式，人为改变自然搜索的结果，且该干预是为了从竞价排名用户处获得直接的经济利益，付费越多的用户其网站链接排名就越靠前，百度公司获取的利润也就越高；同时，百度公司对竞价排名用户的关键词的设定具有一定的控制能力。本文认为，根据权利与义务相一致的原则，应要求百度公司具有事先审查广告投放者是否利用其竞价排名服务，从事侵犯他人商标权的注意义务。

在上海二中院审理的“百度”竞价排名案中，法官论述，“由于竞价排名有偿服务要求用户在注册时提交选定的关键词，被告有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性”。而在深圳中院审理的“百度”竞价排名案中，法官认为，“竞价排名服务商应负有事先审查网络用户是否利用其服务，实施侵犯具有极高知名度的商标权（比如驰名商标）的义务”。由此可见，两地法官均认定，“百度”竞价排名服务商具有事先审查用户是否利用竞价排名服务，从事侵犯他人商标权的义务。

四、竞价排名服务商应如何履行事先审查义务

在现代市场经济条件下，商标或商号是企业重要的无形资产，用户为培育自己的市场声誉，一般会选用自己的商标或商号作为竞价排名搜索的关键词。而有些参与竞价排名的用户，基于逐利的动机，为达到吸引消费者注意的目的，很有可能将他人使用的商标或知名商号作为竞价排名的搜索关键词，从而确保相关公众在搜索关键词时，其网站会被排在搜索结果的前列，以达到推销其商品或服务的目的。

司法实务中审理的涉及竞价排名案件，大多体现为用户将同行业具有一定知名度的商标或商号，作为搜索关键词进行混淆性使用。⑨因竞价排名服务而引发的识别性标记侵权纠纷案，除了商标案件外，还包括以侵犯商号权为主要表现形式的不正当竞争纠纷案，比如北京市朝阳区人民法院审理的原告北京史三八美容院诉被告北京伊美尔美容院不正当竞争纠纷案，具体案情详见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第23036号民事判决书。为避免用户实施侵犯他人商标权或商号权的行为，竞价排名服务商在履行事先审查义务时，应要求用户披露其欲选定的关键词，目的是确定该关键词是否是用户自己的商标或商号。如该关键词是用户的商标或商号，可以初步证明竞价排名服务商已履行了事先审查义务。如该关键词从字面上看不是用户的商号，且用户也拿不出初步的证据证明该关键词是其注册商标，此时，用户实施侵犯他人商标权或商号权的可能性就会增加。鉴于此，竞价排名服务商可以利用自己的搜索引擎技术，将用户选定的关键词进行搜索复检。本文认为，考虑到搜索具有一定知名度的商标或商号之关键词的搜索结果，一般排在自然搜索结果的前几位，从竞价排名服务商履行事先审查义务的承受能力来看，复检的范围一般应只限于搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接结果，从而在竞价排名服务商能力所及的范围内，确定竞价排名用户是否存在将他人具有一定知名度的商标或商号作为关键词搜索的可能。

以深圳法院审理的“百度”案为例，如百度公司审查被告九鼎公司选定的搜索关键词“捷顺”，就会发现“捷顺”既不是被告九鼎公司的商标，也不是其商号；这时，百度公司可将被告九鼎公司设置的关键词“捷顺”放进百度空白搜索框进行自然搜索，就可以发现自然搜索结果首页的搜索链接均为指向原告捷顺公司的链接网页，点击进入首页中指向原告捷顺公司的链接网站，可以发现“捷顺”是原告捷顺公司的注册商标和商号，而且在电动折叠门等商品上具有较高知名度，这时，百度公司作为竞价排名服务商应当可以初步判断出，被告九鼎公司极有可能利用竞价排名服务从事搭原告“捷顺”商标或商号信誉之便车的行为，但百度公司显然未履行该审查义务，在主观上有过错。

上述竞价排名服务商事先审查义务的确立，对于竞价排名服务商和用户而言简便易行，既在其能力所及的范围内，又不会增加他们的审查或举证成本，且能较好地保护商标权人或商号权人的合法权益，体现知识产权利益平衡原则，应该说是比较适当的。

五、竞价排名商标案裁判方法的反思

本文所列举的两起百度案判决，都认可竞价排名服务商负有事先审查义务，在判断该事先审查义务时，均以用户提交的关键词是否为他人的“知名商标”或“驰名商标”为标准，以此来甄别竞价排名服务商是否采取了相应的审查措施。比如，在上海二中院审理的“百度”案中，法官指出，“出租车运输服务上的‘大众’商标为上海市著名商标，被告百度上海分公司具体办理上海地区的竞价排名服务时，其应当知道‘大众’商标的知名度，但被告没有采取相应的审查措施，未尽合理的注意义务，主观上存在过错，构成帮助侵权”；在深圳中院审理的“百度”案中，法官认为，“竞价排名服务商应审查涉及具有极高知名度商标（比如驰名商标）所涉之关键词，看是否与该商标权发生冲突，‘捷顺’商标虽是广东省著名商标，但其在特定地域、特定行业的市场知名度，并不足以导致百度公司对该商标能够知晓或注意，故百度公司在主观上没有过错”。

应当说，两起“百度”竞价排名案的承办法官，以两案原告涉案 “大众”和“捷顺”商标的知名度（是否著名或驰名），作为判断百度公司是否履行事先审查义务的标尺，这种裁判方法具有一定的合理性。但该裁判方法的不足也是非常明显的，理由是，百度公司作为互联网服务提供商，通常情况下只对与自身业务领域相关的商标或商号是否知名有所知悉，或者对与人民群众日常生活紧密相关的知名商标或商号有所了解，但对特定领域内具有一定知名度的商标或商号将无从知晓，比如，在上海二中院审理的“百度”案中，因为“大众”出租车服务与百姓的生活紧密相关，所以法院判决认定百度公司应当知道“大众”商标的知名度，并应采取必要的审查注意义务；而在深圳中院审理的“百度”案中，法院判决认为，虽然“捷顺”商标是广东省著名商标，但其仅在特定行业具有知名度，这不足以导致百度公司对该商标能够知晓或注意。可见，上述确定竞价排名服务商的事先审查义务的标尺，在平衡竞价排名服务商的利益、商标权或商号权人利益、社会公共利益方面是失衡的，其将导致在特定领域内具有一定知名度的商标或商号在竞价排名服务中无法得到较好保护。

在竞价排名服务商与用户签订竞价排名服务合同时，由于二者之间具有共同的经济利益，故他们为了实现各自的经济目的，有可能会有意或无意地忽略对他人商标权或商号权进行保护。同时，即使是在纠纷发生后，要在具体的案件中判断某一商标或商号是否知名亦具有很强的主观性，通常由原告举出大量的证据来证明涉案商标或商号具有一定的市场知名度。对涉及驰名商标的认定更是复杂，需要考虑商标是否驰名，以及是否需要给予跨类禁止混淆或跨类反淡化保护等问题。⑩祝建军著：《驰名商标认定与保护的规制》，法律出版社2011年11月第1版，第240～255页。如此一来，让竞价排名服务商事先审查主观性很强的商标或商号是否知名，实在不是法律应有理性的体现，这种裁判方法将导致竞价排名服务商的事先审查义务在一定程度上流于形式，其在本质上并没有承担应有的审查义务，从而导致商标或商号权人的利益无法得到应有的保护。因此，实务中法官应放弃单纯以商标或商号是否知名为标尺，来判断竞价排名服务商是否履行了事先审查义务，取而代之的衡量方法为，考量竞价排名服务商是否采取合理措施以排除客户选定的关键词是他人的商标或商号。

综上，用户选定关键词，与竞价排名服务商人工干预搜索结果等因素的结合，使竞价排名得以实现。⑪阎英琪、冯宗沂、景丽、王立明：《SEO：完善搜索引擎技术》，载《中国教育网络》2011年第5期。用户选定的关键词有可能是公共词汇，也有可能是自己的商标或商号，或者是他人的商标或商号。竞价排名服务商为用户提供竞价排名服务时，其应负有事先审查用户是否利用竞价排名服务，从事侵犯他人商标权或商号权的注意义务。在具体履行事先审查义务的方法上，竞价排名服务商应要求用户披露其选定的关键词，并确定该关键词是否是用户自己的商标或商号，如不是，则意味着用户实施侵犯他人商标权或商号权的可能性将增加。此时，竞价排名服务商应利用自己的搜索引擎技术，将用户选定的关键词进行搜索复检，考虑到竞价排名服务商可以承受的搜索复检义务，复检的范围一般只限于搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接结果，从而确定竞价排名用户是否存在将他人具有一定知名度的商标或商号作为关键词搜索的可能。在审理涉及竞价排名服务帮助侵犯商标权或不正当竞争纠纷案时，法官应当摒弃单纯以涉案商标或商号的知名度（是否著名或驰名）为标尺，来判断竞价排名服务商是否履行了事先审查义务，这样既可以避免“同案不同判”的现象，又可以较好地平衡各方利益，从而妥当处理竞价排名商标案或不正当竞争纠纷案。