商标法制度变迁与竞争政策的适应性考察

罗晓霞

商标法律制度变迁总的趋势是商标权呈现不断扩张之势，这种扩张表现为商标权客体、权利主体、权利范围等方面的扩张。与商标权扩张相适应的是商标法理论在各个方面的发展，如由商品来源识别说到商品品质保证说的商标功能理论的发展、混淆理论到淡化理论的商标侵权认定理论的发展、连同转让到自由转让的商标转让理论的发展等。对于商标法律制度变迁过程中出现的商标权扩张趋势与竞争政策的适应性应一分为二地来看待。

一、商标法律制度变迁总体来说并未背离促进有效竞争的价值取向

一国竞争政策并非一成不变，而是随着经济形势的变化不断地注入新的内容。因此，以促进有效竞争为核心价值的商标法也应与时俱进，以适应新时期竞争政策的要求。从目前国内外商标法律制度扩张的具体内容来看，商标法律制度的变迁总体来说并未背离促进和维护公平有效竞争的价值取向，商标权扩张的大部分内容应理解为商标法与竞争政策的与时俱进。下面对商标权扩张的具体制度进行分述。

（一）商标权客体扩张与竞争政策的适应性

商标权的客体即商标。以往的立法实践表明，商标权的客体不论是在构成要素上还是对商标标识显著性的深层次要求上，始终呈现出不断扩张的动态发展之势。这一点从《TRIPS协定》第15条关于商标权客体的规定中可见一斑。①参见《TRIPS协定》第15条。第15条至少体现了作为商标权客体的商标在三个方面有所扩张或延伸。一是对商标的保护从商品商标延伸到服务商标。与商品商标相比，服务商标是较晚出现的新事物。1946年美国《兰哈姆法》第一次将服务标记的保护放到与商品商标同等的地位。1958年召开的关于修改《巴黎公约》的里斯本会议上，服务商标被纳入《巴黎公约》的保护范围。此后，一些国家开始对服务商标立法，如日本于1992年将服务商标纳入商标法保护，我国于1993年修改《商标法》时将服务商标纳入法律的保护范围。二是商标构成要素方面的扩张。对于商标的保护，最开始的立法主要限于对平面商标，即对由两维要素组成的视觉商标的保护，而且要求商标必须是具有显著性的标识。但随着科学技术的发展，越来越多能够起到识别作用的标记类型如立体商标、气味商标、声音商标被一些国家的商标法认可作为商标的形式得到保护。最开始对立体商标进行保护的是法国。1858年，法国吉百利公司生产的一种带有槽形的巧克力是获得法律保护的第一例立体商标。我国2001年《商标法》确认了对立体商标的保护。美国、德国、法国、西班牙等国《商标法》承认声音商标。如美国的花旗银行就把硬币被倒出的声音作为自己的服务商标加以注册。气味商标目前相对比较少见，世界第一个气味商标是美国的评审与上诉委员会1990年在缝纫机上核定注册的一种“PIUME-RIA BIOSSOMS花的刺激、清新、令人记忆深刻的花香气息”。澳大利亚1995年的《商标法》明确规定了气味商标。三是对于商标显著性的要求有了更深层次的理解。《TRIPS协定》认可了“第二含义”商标。“第二含义”商标，是指直接表达商品的名称、 图形、 质量、原料、 功能、 产地等特点的叙述性文字、图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。②张耕：《试论“第二含义”商标》，载《现代法学》1997年第6期。

本文认为，商标权客体在以上三个方面的扩张恰恰印证了商标理论研究的发展和人们对商标竞争政策内涵理解的深入。在现代社会，关于商品的理解应延及服务，商标无关服务不符合市场经济社会对商标理性的竞争政策需求。透过现象看本质，商标是个符号，但并不是所有的符号都能被称之为商标。符号只有在堪当商品来源的识别工具时才具有商标的意义，而是否堪当商品来源识别工具并不取决于符号本身在形式上是平面、立体、气味或其他，关键在于符号的实质是否具备显著性。显著性是一种既成事实，是否具有显著性取决于消费者的认知，当消费者认可叙述性文字是商标时，它便具有了商标的内涵，法律承认第二含义商标只是用法律的语言在叙说一个客观存在的事实，而这恰恰应该认为是竞争政策的需要。正是基于这一理解，商标权客体的上述扩张理成自然。

（二）商标权主体扩张与竞争政策的适应性

在我国，商标权主体的扩张体现在两个方面：一是商标权主体由企业、事业单位和个体工商业者向自然人过渡。根据1993年《商标法》第4条之规定，有权申请并获得注册商标的主体限于具有工商业经营资格的企业、事业单位和个体工商业者。该规定将自然人排除在商标权主体范围之外。然而，根据我国参加的《巴黎公约》、《马德里协定》、《TRIPS协定》等国际条约的规定，任何成员国的国民均有资格成为商标权的主体。矛盾的是，为践行作为成员国对这些国际公约的承诺，我国对外国自然人赋予了在我国申请并获得商标注册的权利，这就客观上造成了在商标保护方面内外有别的待遇，即给予外国人以超国民待遇。这一状况曾经备受诟病。2001年《商标法》第4条对商标权主体条款进行了修改，将商标权主体由法人、其他组织延伸到自然人。二是商标权主体由单一主体向共有主体扩张。在2001年《商标法》明确对商标共有进行规定之前，我国商标注册主管机关多年来一直拒绝对商标共同申请进行注册。这种状况有违商标权的私权属性。正如学者所云：“盖权利固应有其主体，但其主体为单数或复数，自无限制之必要……”③郑玉波著：《民法物权》，中国台湾三民书局1963年版，第114页。2001年《商标法》第5条改变了这一状况，根据规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”据此，两个以上主体可以通过对同一商标申请注册而成为该商标的共同主体。将商标权主体由单一主体延伸到共同主体更为符合商标权的私权属性，同时也兼顾了竞争政策的需要。理由是：商标的基本功能是区分商品来源、制止混淆,而现代社会，企业之间通过商标而开展的联营和合作比比皆是，多个主体对同一商标享有权利往往有其历史原因，很多情况下申请注册的商标往往是多个主体长期经营已形成商誉的商标，承认这一既成事实是对他人通过诚信经营获得的先行竞争利益的尊重，符合商业道德。此外，从商标权财产属性的角度而言，商标权既是一种财产应允许其流通，既承认其流通应允许其归不同主体共同所有，既然事实表明在流通环节商标权共有的可能性已然存在，在取得环节便坦然承认其可被共同申请并所有符合商标权的财产属性。

（三）商标权利范围扩张与竞争政策的适应性

众所周知，传统商标侵权理论是建立在混淆理论的基础上，从防止消费者混淆的角度来界定和规制商标侵权行为。然这一理论被证明使用在驰名商标的保护上可以说是捉襟见肘。因此，商标权利范围的扩张主要体现在驰名商标的保护上，这一点从有关商标保护的几个国际公约可见一斑。1925年在海牙修订会议上，驰名商标保护条款被写入《巴黎公约》的第6条之二。《巴黎公约》1925年与1958年文本对驰名商标的保护仍然是依据传统的混淆理论，保护范围仅限于相同或类似商品。驰名商标相对于一般商标而言对商标权人具有更大的财产利益，商标之所以驰名得益于商标权人长期苦心孤诣地经营和巨额的广告宣传。针对传统混淆理论在保护驰名商标方面的固有缺陷，耶鲁大学法学教授弗兰克·斯凯特在其1927年发表于《哈佛法学评论》的一篇名为《商标保护的理论基础》的文章中指出，商标保护的基础在于保护商标的独特性，需要防止商标的独特性被冲淡，其理论被认为是反淡化理论的基础。④Frank I.Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,40 Harv.L.Rev.813,1927.这一理论后来被一些国家的商标国内立法及有关商标保护的国际公约所采纳。如1947年，马萨诸塞州颁布了《反淡化法》, 成为美国最早制定商标《反淡化法》的州。1994年《TRIPS协定》的第16条明确吸纳了反淡化理论。

尽管反淡化法保护更多的是从维护商标权人的投资利益的角度而不是从防止消费者混淆的角度对商标权提供保护，更多的是基于商标权财产理论而不是基于竞争法理对商标权提供保护。但客观地说，商标的反淡化保护并非商标法背离竞争政策的逆向发展，而是符合竞争政策需要的正向发展。诚如美国学者约瑟夫·鲍尔所言：“不管是出于对商标权益的保护还是维护市场竞争利益的需要，对传统商标权益的保护作适当扩展是必要和恰当的。反商标淡化法律应对商标所有人、消费者和其他竞争者提供一体化的保护。商标淡化行为不仅是对传统注册商标专用权领域之侵略，也是一种新的不正当竞争行为类型。”⑤曾彤：《中美商标法比较研究》，载《中华商标》2001年第6期。淡化行为对竞争的危害体现在：1. 冲淡了驰名商标的识别功能；2. 借用了驰名商标的商誉；3. 误导了消费者；4. 使同行竞争者处于不利的竞争地位。因此，从商标法的长远发展来看，将商标淡化行为纳入其规制范畴既是保护财产权的需要也是实现竞争政策的应然之义。

（四）商标许可使用和商标转让的扩张与竞争政策的适应性

在商标法历史上，商标权人的转让权和许可权均经历了从无到有的发展过程，这一过程体现了商标功能理论的发展。最开始商标的转让与许可使用都是被禁止的，其原理是依据混淆理论。商标的基本功能在于识别商品的来源，如果允许商标转让或许可他人使用，将造成消费者的混淆。因此，在第二次世界大战前，除了英国以外，其他国家都不允许商标权人将商标许可其他人使用。随着社会经济的发展和工业技术实施的规范化，商品交易的形态越来越多样化，现在对于消费者来说，使用特定商标的商品是否来源于某个特定的厂商开始变得越来越不重要，消费者所关心的是使用相同商标的商品是否具有相同的品质。于是，商标的功能理论中产生了一种新的理论叫“品质保证说”。这一学说认为，商标的功能在于表明使用相同商标的商品具有恒定的、相同的品质。根据这一学说，商标权人只要能监督被许可人的产品质量并保证被许可人的产品与其生产的产品具有相同的品质，就可以将商标许可给他人使用。现在，世界各国商标法都规定了商标许可使用制度。但为了保护消费者的利益，各国一般都规定了在商标许可使用中许可人与被许可人的义务。

所谓商标权的转让，是指商标权人根据商标权转让合同，将商标权转让给受让人的行为。同样基于传统的混淆理论，商标权的单独转让最开始亦不被允许。从各国（地区）商标立法的发展来看，对商标权人行使转让权是否予以一定限制大致有两种不同的做法：一是实行连同转让原则，二是实行自由转让原则。连同转让又经历了连同企业转让到连同商誉转让的扩展。如美国法院20世纪早期一些商标司法判例表明，允许商标权人无需连同企业转让商标可能会冒着商标法需要弥补混淆标准的风险。⑥冯晓青：《试论知识产权扩张与利益平衡》，载《湖南文理学院学报（社会科学版）》2004年第2期。但美国立法的态度在1946年《商标法》中表明，它允许商标的转让仅限于与商标有关的企业信誉一起转让。这是因为商标如果与企业或商誉分开转让，很可能使消费者对商品来源产生混淆，从而损害消费者的利益。比如德国1996年修改《商标法》之前是采取连同转让的做法，我国台湾地区1993年以前的“商标法”也是采用这样的做法。商标自由转让原则不要求商标必须连同企业一起转让，商标权人有权单独转让其注册商标。我国《商标法》一直奉行自由转让原则。采取这一做法的还有德国、法国等国商标法以及欧盟商标条例。各国关于商标转让的立法现状亦在国际公约中得到体现，如《巴黎公约》授权各国自主选择商标连同其“营业” 或商誉一起或单独转让的立法模式。《TRIPS协定》则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业” 一起或单独转让。⑦彭学龙：《商标转让的理论建构与制度设计》，载《法律科学》2011年第3期。

从商标立法的发展来看，商标许可使用和商标转让从禁止到有限制的允许的过程体现了商标权在混淆理论基础上财产理论的发展，也符合商标权的私权属性和商标财产化的自然规律。同时，出于公共利益的考虑，立法在允许商标权转让和许可使用的基础上都规定一些限制性措施，以防止可能导致的混淆、误认。我国《商标法实施条例》第25条有类似规定。⑧《商标法实施条例》第25条：转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。

从竞争政策来看，商标权的转让和许可使用是实现商标价值的重要手段，也是加强商标资源合理利用、促进社会资源合理配置的有效途径，是商标制度发展的必然趋势。商标权转让由连同转让到自由转让，以确保商品质量“一致性”为前提，给商标权人在市场运作中更大自由度的同时体现了对消费者利益和竞争者利益的兼顾。⑨同注释⑥ 。作为一个理性的经济人，商标交易能够使相关权利人更为慎重地对待其商标声誉，转让人为了在转让中能够得到一个更高的转让价格，会努力地经营其商标，受让人为了通过商标获得更多的利润，会想方设法维护并提高商标的声誉。总之，最后对于衡量商标价值起到决定性因素的仍是市场。

二、商标法制度变迁过程中某些制度的发展体现出与竞争政策的不适应

在商标权被财产化并被明确作为私权在各国立法和国际公约中得到承认和保护的过程中逐渐催生了一个不断成熟的有组织的利益集团，即商标权人。这些商标权人在发达国家表现为一些拥有世界顶级品牌的跨国公司、大财团，他们在操纵国家政治的同时也对商标立法产生深远影响，在某种程度上，他们的利益代表着发达国家的国家利益。在利益集团的游说下，发达国家的国内立法向商标权人的投资利益倾斜，导致商标权人的私权扩张在某些时候不惜以牺牲公共利益为代价，使商标法在某些时候向背离竞争政策的方向发展——过于彰显其财产保护功能而淡化了其作为竞争政策工具的社会功能。在发达国家试图影响商标国际立法的努力中，这些向商标权人倾斜的所谓知识产权保护标准通过渗透国际公约的方式最终影响着发展中国家的商标立法。以下将结合各国商标立法实践探寻现代商标法在背离竞争政策方向的些许足迹。

（一）商标权地域性对自由贸易的限制

传统理论认为，“地域性概念是商标法的基础，商标权只能根据该国的制定法而存在。”⑩Person’s Co. Ltd v Christman [900 F2d 1565(Fed Cir 1990)].商标的地域性原则体现在《巴黎公约》第6条第3项之规定中：“在本联盟一个成员国内正式注册的商标, 应视为与本联盟其他成员国——包括申请人所属国中——注册的商标无关。”商标权的地域性经常被援引作为一国对他国进行贸易限制的理论工具。根据地域性原则，一些国家最开始的商标立法往往只保护本国国民的商标权益，而对他国国民在本国的商标注册申请和保护则采取差别待遇，其目的是在国与国之间贸易不发达，经济相对封闭的时期优先保护本国国民的经济利益。这是一个时期国家竞争政策的体现。但事异时移，在地区和全球经济一体化的进程中，商标权的地域性限制自由贸易的弊端日益突显。

在一些地区性经济联盟，商标权的地域性与商品自由流通之间的冲突尤其明显。如建立欧洲经济共同体的目的是在欧洲范围内形成一个共同市场，实现商品、服务、人员和资金的自由流动。然而，就商品的自由流动而言，取消成员之间的进出口关税的努力可能会因为知识产权的地域性而付之东流，因为如果任由知识产权人依据地域性原则行使自己的知识产权，就会在成员国的边境线上筑起知识产权的藩篱，阻碍商品的自由流动。因此，一开始，欧洲经济共同体对包括商标在内的知识产权几乎是持敌意态度。寻求商品自由流动与知识产权保护之间的平衡也一直成为欧共体各成员国的艰巨任务。⑪参见李明德、闫文军等著：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年5月版，第37页。此外，商标的地域性对自由贸易的限制还体现在商标海外抢注的问题上。在现代社会，商品的竞争归根到底就是品牌的竞争，当商标在一国驰名时，一些国外企业看到该商标所蕴含的巨大商机，纷纷将该国的驰名商标在本国进行抢注，为国外企业进入本国市场设置障碍，这事实上是一种贸易限制行为。

（二）单一注册制对商标法竞争政策功能的弱化

有学者对我国目前商标立法实践中的“符号保护”现象以及商标注册实践中的“符号圈地”现象进行了批评，这些言论客观地把握和揭示了我国商标法存在的问题。⑫参见李琛：《商标权救济与符号圈地》，载《河南社会科学》2006年第1期；邓宏光：《商标圈地的法律规制》，载《甘肃社会科学》2008年第1期。商标是一种符号，但商标的价值不在于符号的表面意义而在于其蕴含的抽象意义——商誉。有商誉则商标有价值，无商誉则商标无价值。商标的商誉源于商标使用而非商标注册。我国目前以单一注册制为基础的商标法对于商标的保护恰恰背离了这一轨迹，忽视了商标使用对于商标价值形成的意义及对商标保护的道德支持。

法律规范往往决定了人们的行为选择，立法的“符号崇拜”决定了实践中的“符号圈地”。我国商标法过于注重商标注册的意义，采取开放式的商标注册制度，对于商标注册不附加任何实际使用的要求，对商标注册后的使用要求亦流于形式，这是造成“符号圈地”现象的主要原因。“符号圈地”主要有两种表现形式：一是抢注他人在先使用的商标并向在先使用者索取高额转让费或者将在先使用者诉诸法律，索取高额赔偿金；二是一些专事商标注册转让的职业商标掮客不以使用为目的，将一些具有市场潜力的商标资源申请注册后待价而沽。“符号圈地”现象对竞争的危害十分明显，表现在：1. 未经使用的“商标”得以对抗他人使用在先的商标，违背了商标财产的形成规律和诚实信用原则；⑬商标一词之所以加引号是因为商标的基本功能是标识商品的来源，这种功能是通过使用形成的，未经使用的标记充其量只是一个符号而非商标。2. 大量商标资源被闲置，使真正需要使用商标的经营者不能正常使用，损害了公共利益；3. 对未使用商标给予保护违背了制止混淆的商标法基本原理。立法的上述缺陷使商标法在很多时候实际上充当了一个不光彩的角色，成为某些无良商家圈占公共资源，进行恶意竞争的保护伞，而淡忘了其维护公平竞争、构建秩序社会的政策功能。

（三）驰名商标的过度保护侵害了公共利益

在商标财产理论的支持下，驰名商标保护制度不断发展，对驰名商标的保护从对其识别性的保护发展到对其显著性的保护。对驰名商标的特殊保护总体来说是符合竞争政策内涵的：一是对驰名商标所有者而言，商标之所以驰名是其投资和诚实经营所结的善果，从激励公平竞争来说应当享受比普通商标更强的保护，如此有利于争创名牌风气的形成；二是从保护消费者免受混淆的利益来说，越是知名度高的商标，其对仿冒者的吸引力越大，假冒的可能性越大，消费者的利益更容易受到侵害。尽管如此，对驰名商标的保护亦有其适度性的问题。⑭参见冯晓青：《注册驰名商标需要扩大保护，但亦存在“度”的限制——“杏花村”商标注册行政纠纷案解析》，载《中国法律》2011年第2期。我国《商标法》第13条对驰名商标的跨类保护即体现了这样一种“度”。从该条规定来看，我国商标法对驰名商标的跨类保护不是无原则的，而是以该商标的跨类使用是否“误导公众”为限。相比之下，一些发达国家对驰名商标近乎无条件的反淡化保护，其合理性值得探讨和反思。

美国1996年《联邦商标反淡化法》对商标淡化的界定即体现了这样一种立法趋势。根据该法，商标淡化是指“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”类似案例如德国“4711”香水案。在该案中，“4711”是原告的著名香水品牌，而被告是一家污水清理公司，为了方便宣传将其电话号码印于卡车车厢，其电话号码恰为4711，被告认为原告的行为构成对其商标的淡化。法院认定淡化成立并禁止被告继续使用4711这一电话号码。该案法院判决至少存在这样一种疑惑：同样是私权，为什么合法取得的使用电话号码的权利需让位于商标权，难道驰名商标就拥有让其他权利让位的优先权吗？可见，这样一种所谓的反淡化保护是以牺牲他人合法权利为代价的，其合理性令人质疑。

欧盟近年对驰名商标的保护亦有进一步扩张之势。这一趋势在2009年6月欧洲法院对英国上诉法院提交的L'Oreal v Bellure比较广告商标侵权案所涉法律问题的回复中即有明显体现。在L'Oreal v Bellure案前欧洲法院对于比较广告中商标使用是否构成商标侵权的认定标准是一致的，即认为只有引起相关公众对广告者商品和竞争者商品产生混淆，才能构成不正当利用对方商誉，并认定为商标侵权。而在L'Oreal v Bellure案中，欧洲法院一改对比较广告的支持态度，提出一个重要观点，认为即使商标所有人没有因竞争者使用其商标产生实质损害或混淆误认，竞争者也不能以比较广告的形式搭便车，获取不正当利益。⑮俞飞：《从L'Oreal v Bellure案看欧盟商标保护新趋势》，载《中华商标》2011年第3期。欧洲法院在侵权认定上突破混淆之虞、淡化之虞，单纯以借用他人商誉搭便车为标准使商标权成为一种绝对意义上的财产权，完全漠视了商标权保护的竞争政策内涵。

三、小 结

《TRIPS协定》在序言中开宗明义地强调了知识产权的私权属性，同时也强调了知识产权体系所蕴含的公共政策目标。“从国家层面而言，包括商标法在内知识产权制度始终是一个社会政策的工具”。⑯刘华著：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第46页。落实到商标领域，是否对商标权予以保护，给予何种程度的保护，是由一个国家实现竞争政策的客观需要所决定的。商标是资本，资本皆有扩张之本性。“一旦有适当的利润，资本就会大胆起来。”⑰马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社1975年版，第829页。在与商标有关的利益主体中，投资人利益的膨胀不容忽视，其对立法的影响亦客观存在。商标权由维护和促进公平有效市场竞争的工具有时便沦落为利益集团维护其既得利益的垄断性工具。在此情况下，商标制度设立的制度价值，即为消费者谋福祉并服务于促进和维护公平有效市场竞争的这一公共利益有被虚置或淡化的危险。竞争政策工具属性的退化在某种程度上增加了商标经营的机会主义倾向，使商标经营者的行为经常悖离竞争政策目标。商标权的扩张迎合了商标权人的本意但未必与竞争利益相符合。因此，商标权回归其促进和维护公平有效市场竞争的本意是历史必然，也是商标制度的理性所在。商标法的制度价值决定了维护权利人的垄断并非商标法的重心，促进和维护公平有效的市场竞争才是商标法的重心。对于商标法的定位应从多维度考察。微观视阈下，商标法属于财产法范畴，宏观视阈下，商标法属于竞争法范畴。超越单一财产法的藩篱，从竞争法视阈考察商标法、研究商标法制度变革与竞争政策的融合，对于商标法克服财产法的固有局限，真正成为国家商标战略的有机组成部分并发挥重要作用具有十分现实的意义。