法律思维基本特征新论——以知识产权法诸问题为例证

孙 山

对于学术研究而言，确定的思维方法可以使学术活动高效、有序、正当，理论上能产生出更多的优秀作品，没有确定的思维方法，材料就永远只是材料，学术成果如同沙堡一般，潮起潮落间了无踪迹。确定的思维方法既然如此重要，我们又如何来明晰它？泛泛而谈当然不能解决问题，本文从知识产权法的角度来加以分析，并期待文中的探讨确实有益于问题的解决。

一、直面对象本身——法律的本质与法律思维的特征

认识一种思维，首先须认清其所思维对象的本质，思维对象的本质决定了思维的属性。抛开对象的本质而奢谈思维方法，是舍本逐末；没有对思维对象本质的分析，对思维属性的研究是不能深入的。面对思维对象，我们在展开具体思维时应当把握思维的基本特征，而这些可以作为思维时的基本原则的基本特征，又是由思维对象的本质所决定的。明确了思维对象的本质，我们就能明确思维的基本特征，进而认清这种相对应的思维的属性。学习、研究法学者，首先须明白法律思维为何物，这个大前提明确之后，具体研究活动的展开方有意义，才能获得积极的效果①有学者曾经指出：“法治实际上是一种思维方式”。参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。这一论断是精当的。。关于法律思维的现有研究成果大致集中在以下几个方面的论证：第一，法律思维的定义；第二，法律思维的特征；第三，法律思维的特性是由职业决定的，而非由于法律人掌握与众不同的思维方式②对此，可参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期；马新福、关明凯：《法律思维的三个视角》，载《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》2003年第5期；陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》，载《法商研究》2003年第6期；陈金钊、范春莹：《日常生活的法律性：法律思维与日常思维的关系》，载《求是学刊》2006年第4期；葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第1辑），中国政法大学出版社2002版；林喆：《法律思维学导论》，山东人民出版社2000年版。。本文仅就法律思维的特征展开分析。

已有研究成果在很多方面为我们的认识廓清了迷雾，但仍有不足之处。具体而言，它们所说的种种法律思维的特征，其实是关于法律思维的一些相对抽象的规则，未触及法律的本质，也就很难得出思维可作为基本原则的基本特征。在法学研究中，原则与规则之间有着明显的区别③例如，李可认为原则与规则之间有如下11个方面的区别：发生和消亡机制、规制的客体、事项维度、逻辑结构、内容、表述、建构的基础、适用、对于行为主体的要求、规范冲突的解决方式及其后果和承载的价值。参见李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》2001年第5期。，最主要的，就在于原则的适用是一种价值考量，不可以直接应用，而规则的适用是一种事实判断，能够对号入座。按照这个标准考察有关法律思维的特征论述，便可以说明为何以往学者的相关论述都集中在对思维规则的描述上。先看郑成良先生的论述：“与政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式相比，法律思维方式具有诸多特殊之处，其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别，即，以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。”④郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。仔细考察郑先生的这六个特征，我们会发现除以权利义务为线索的特征之外，其他的关于法律思维的特征，其实都是法律适用的规则的描述，都可以通过事实判断加以体现，无需价值判断即可得出结论⑤至于以权利义务为线索这一特征，这是法律思维的构造的特征，不能作为法律思维的基本原则，因而并非法律思维的基本特征。。而谢晖先生提出的“规范性”、“追求客观效果性”、“讲求逻辑”、“是经验的”、“讲求微观分析”、“司法视角”、“知识性思维”等法律思维的特征⑥参见谢晖：《法律思维特征之我见》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第1辑），中国政法大学出版社2002年版。，除“规范性”和“讲求逻辑”外，都无法作为法律思维的基本原则而发挥作用。法律是一种功能性的存在，法律思维的基本特征必须具有基本原则的作用：不能作为具体的裁判规则直接适用，但可以在规则阙如、规则冲突及规则有漏洞或规则适用违反法的目的等情况下通过价值考量来间接适用。如果原则过于具体，原则与规则就无法区别了；如果处于同一层次的原则众多，就不足以称为原则了。谢晖先生所总结的其他特征，既不能作为基本原则而作价值考量，又与“规范性”和“讲求逻辑”不在同一层面，因此不足以作为法律思维的基本特征。行文关系，不再就其他学者的相关论述进行具体分析。

上述学者为什么能对法律思维的特征有如此的误读，本文认为，这与他们忽视法律的本质，也就是法律思维对象的本质，有着直接的关系。要想明晰法律思维的特征，我们必须直面对象本身——法律，舍此，则不可能得出有意义的结论。无论是任何一种关于法的定义，它都必须在以下三个方面作出承认：法律是一种规范，而且是行为规范而非思想规范；法律是一种工具，用来实现公共目的和政策目的；法律尽可能地要以合逻辑的方式出现，最终要建立完美的法律体系。这三点，直接反映着法律的本质，因此，可以作为法律思维的属性，也就是基本特征。按照王泽鉴先生的观点，法律思维就是指“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。”⑦王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。王先生所说“依循法律逻辑”，指的就是法律的体系化特征；而“价值取向的思考、合理的论证，解释适用”则标明了法律的工具性特点；王先生虽然将法律最后点出，但未就行为规范的本质作出说明，略有不足。因此，基于对法律本质的上述认识，本文认为，法律思维是一种规范性思维、工具性思维和体系化思维。

二、规范性思维

所谓规范性思维，即要求我们在面对法律时，把握法律行为规范的本质：首先，须承认并尊重现有规范，不随意更改现有规范的公私法属性和它的立法目的；其次，在确定现有规范的适用范围时要明确只将行为作为规范对象；第三，在适用现有规范时应努力穷尽规范，依规范的公私法属性而定各种救济手段的适用顺序；第四，在改变发展现存规则时必须有充分理由。

（一）在承认并尊重现有规范的前提下，不随意更改现有规范的公私法属性及其立法目的

法律思维是针对法律这种行为规范的思维，若在适用之前即不承认并尊重现有规范，法律思维本身也就不可能存在，皮之不存毛将焉附。法律人首先须对现有规范保持相当的信心，有此信心方才有法治实现的希望。定性分析是定量分析的前提，法学研究亦不能例外，研究、适用规范时我们须先判定现有规范的公私法属性。自罗马法以来，关于公私法划分标准的学说纷杂，并无定论，以至于一些学者认为此种分类并无多少实际意义，属于“一件过了时的精致古董”⑧李晓明：《私法的制度价值》，法律出版社2007年版，第777页。。但是，结论的真伪总是因问题而定，而问题的提出有相应的时间和地域范围限制。我国当前发展中所遭遇的诸多困境，不是因为“私”提得太多，恰恰相反，是回避、淡化公私之分所造成的，公私法的划分对于现阶段的中国而言意义重大⑨参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第15～17页。。最近几年来，部分学者提出“知识产权私权的公权化趋向”的观点，通过这一表述说明政府权力介入因素的增强，具体体现为“国家授予”、“社会公益”等方面⑩参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期。。这种误读根源在于混淆了知识产权制度中的目的与手段，本末倒置。不论对公私法的划分采取何种学说，知识产权的私权属性都是不言而喻的，“国家授予”等现象的存在都服务于当事人私权的实现⑪对于这种学说的批判，可参见孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》2007年第5期；吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识— —兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期。。类似于“知识产权私权的公权化趋向”的新概念运动，不但与逻辑相悖，更会为公权力肆意干预私权提供了突破口，对计划经济向市场经济的转轨产生破坏性的影响。规范性思维，是时刻明确规范的公私法属性的思维。

规范的属性决定了规范的立法目的，知识产权保护的指导思想、保护手段和保护强度，取决于知识产权的公私权属性的确定。公法体现了社会生活要求集中、管理的方面，重心在于规定公民与国家的关系，规定政府及官员的权力、责任和义务；私法则体现了社会生活本身不受国家权力任意干涉，在这方面国家权力需要“放”开，让社会生活主体根据自身需要作出选择的、非集中的自由原则⑫参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。。也就是说，公法是公共事务完成之法，私法是个体利益实现之法，私法中政府的出现服务于私权的实现。但是，罗马不是一天建成，我们也不可能跑步进入法治社会。经济体制的转轨是一个长期的过程，计划经济体制的影响也是长期的，有关部门在确定立法目的时总是自觉不自觉地将管理作为私法的立法目的，这种定位与改革开放的精神背道而驰。

目前我国正在对《商标法》进行第三次修改，而此次修改的重点，就是清理计划经济体制影响下对《商标法》的错误定位——行政管理法——所产生的种种既不符合理论的逻辑要求，也不适应市场经济发展特色规定。现行《商标法》第1条将“加强商标管理”作为《商标法》的首要立法目的，其直接影响就是立法机关把大量内容繁琐的程序规范规定到其中，颠倒了实体规范与程序规范之间的关系，混淆了其作为民法实体法的法律性质。而且，出于管理的便利考虑，《商标法》实行自愿注册原则，保护的重点是注册商标，所有法律条款都是围绕注册商标而设立的，至于不便管理的未注册商标的“在先使用者的利益，未予以应有的考虑”⑬高卢麟：《中国的商标制度和商标法修改》，载《知识产权》2002年第2期。。这种权利取得模式的选择，使得未注册商标的保护成为制度设计与理论研究的难题。从我国商标保护的规范变迁中不难发现，“我国采取这种严格的‘未注册不保护’的原则，在一定程度上是将商标作为管理对象的逻辑延伸”⑭邓宏光：《中国经济体制转型与〈商标法〉的第三次修改》，载《现代法学》2010年第2期。，始终是将商标作为政府手中的有限资源加以分配使用，变形式上的自愿注册为实质上的强制注册。正如刘春田教授所指出的，“我们工作中出现的大量矛盾和挑战、问题与失误，往往不是源自对商标法具体规定的不熟悉，不是对商标法律条文的违反，也不是执法、司法人员的职业操守问题，而是源于对商标法宗旨意识上的模糊，源于对商标权作为私权的误读、误解。”⑮刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。《商标法》所欲实现的“加强商标管理”的立法目的背后所体现的管理思维，“在一定程度上是贯彻计划经济的产物”⑯李雨峰、王玫黎：《论商标法的立法目的——对我国新商标法第一条的质疑》，载《池州师专学报》2002年第4期。，与商标的性质相悖，不符合法治原则。《商标法》的第三次修改，一定要努力破除长期计划经济体制影响下政府将商标作为有限资源实施分配的惯性思维，给未注册商标以应有的保护。这不仅是逻辑的要求，也是现实的需要。

（二）法律是行为规范而非思想规范

这一论断本是我们这个时代的共识，封建社会的“原心定罪”、“腹诽”与文革时期“狠斗私字一闪念”、“灵魂深处闹革命”等思想犯已经被当代中国的法律所抛弃，但其流毒却没有从根本上肃清，时时影响着我们的立法活动与司法实践。在关于立法目的的表述中，立法者自觉不自觉地强调了思想规范，这既违背了法律的本质，又不可能达到立法的目的，实际上是将法律的功能与立法目的相混淆了。我国《著作权法》第1条中所谓“鼓励”与“促进”的规定，实际上就是要将思想纳入该法的调整范围。任何立法的目的都是要维持稳定的秩序，稳定是第一要务，至于这种秩序是好是坏，对社会发展产生促进还是延缓作用，都应该位于秩序之下，这只是立法的功能，功能是独立于秩序的。回到著作权制度的问题上来，“鼓励”和“促进”只是著作权的功能之一，保证完整的产业链形成才是著作权制度的目的所在。法律乃利益平衡之器，有完整的产业链之后这些相关行为就会不断持续，相关利益就会不断产生，这种稳定的秩序持续之时，立法的目的也就得到了实现。考察我国古代的图书出版与文化发展的历史可以得出这样一个认识：因为没有形成完整的产业链，所以古代中国没有产生出近代西方意义上的著作权制度。著作权制度仅仅是著作权制度，就是为了保护完整的产业链，形成一种稳定而有效的特定产品——也就是作品——生产与分配的秩序。著作权制度实施后相关权利人获得了相应的收益，他们可能会将之作为动力及资本进行再创造，在实现个人利益最大化的过程中顺带实现了“鼓励”和“促进”，但“鼓励”和“促进”绝不是他们的目的；但他们也有可能过分利用这种法定的垄断，躺在权利上睡觉，与“鼓励”和“促进”永远再见；他们同样有可能将已有权利的边界无限拓展，以致影响到后来者的投入，彻底粉碎立法者的“鼓励”和“促进”的美梦。严格意义上讲，任何一种立法的目的都可以而且应当用来作法律解释的基本原则，但功能则不能，因为立法的目的对于法律制度而言是应然的，而功能则是或然的，若依功能对规范进行解释，则解释将成为任意出法入法的工具。回到该条中，如果著作权人在作品完成之后拒绝作品面世供他人阅读，我们是否可以“鼓励”和“促进”为依据，请求或要求他公开自己的作品？如果不能，这样的立法目的有何法律上的意义与价值？如果能，这种立法目的与《商标法》所展现出来的管理思维又有何异？任何一种制度的目的都是秩序，发展方向的质问超越了制度的目的，这样的疑问只能留给制度的功能来回答。我们需要的是调整创作行为的法律规范，思想管理不应成为法律规范的立法目的。从《著作权法》的条文可见，“法律形式可以在短时间内进行移植，而法律思想却很难移植，它是在反思中发展变化的。”⑰沈敏荣：《法律解释中的五大悖论》，载《政法论坛》2000年第4期。

（三）在适用现有规范时应努力穷尽规范，依规范的公私法属性而定各种救济手段的适用顺序

法律，即以程序解决利益相关方的行动安排，以国家强制力保证实现这种解决方式。而法治，就是以公力救济取代私力救济，以国家面对个人的方式来避免个人直接冲突。所谓私力救济，“指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉”⑱徐昕：《为什么私力救济》，载《中国法学》2003年第6期。。原始社会的同态复仇，发生在个人与个人或群体与群体之间，除非个体或群体灭绝，否则永无休止之日。这种不确定状态，影响着社会关系的稳定，没有稳定的社会关系，社会是不可能得到快速发展的。法律的出现，就是要将这种私力救济限制在尽可能小的范围内，通过代表全体人民意志的国家，以国家权力的形式，进行个体间种种利益的再分配。这种处理方式抹去了个人意志的痕迹，消解了原始社会中大量的个人与个人之间的直接冲突，社会生活趋于规范。公力救济这种纠纷解决方式符合程序正义，有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化⑲参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3～86页。。法律的法制史告诉我们，“从私力救济向公力救济演进体现了文明进步，但国家资源和能力有限，公力救济无法也不必完全排斥私力救济。私力救济不可能、也不打算取代公力救济，它只在一定范围内发挥补充替代功能”⑳徐昕：《为什么私力救济》，载《中国法学》2003年第6期。。因此，我们在适用法律时只有在穷尽现有规则仍无法解决纠纷后才能加以私力救济，私力救济是我们的最后防卫手段，这是“补充替代”的必然之意。我们之所以反对江民公司的KV300逻辑锁事件和微软的黑屏计划，就是因为这些行为的实质是在没有用尽我国的现有法律规范之前，就通过技术手段实施私力救济，违背法治的基本原则㉑对此问题的研究，可参见苏喆、朱婷婷、焦明明：《自力救济，还是权利滥用？——评微软“黑屏事件”》，载《知识产权》2009年第2期等。。

同样，我们适用法律时应当根据规范的公私法属性而定各种救济手段的适用顺序。在法治社会中，一切应依法行事，法律规范在社会生活中具有最高权威，始终处于优先适用的位置。较之司法程序，行政程序的个人意志性更强，随意性更大，确定性更小，更难作出精确的预测。所以，行政程序在法治社会中并不具有天然的合理性。私法领域中，当司法程序与行政程序对相同事项均作出规定时，应当优先适用司法程序，以防止公权力对私权的随意干涉。但是，我国《著作权》、《商标法》和《专利法》都规定了主管部门的行政执法职能，这在各国立法中是非常罕见的。对知识产权进行司法保护是各国通例，只有包括美国在内的少数国家在海关边境措施、国际贸易等特殊领域有限度地引入了带有较强贸易保护色彩的行政保护。不少学者认为，“行政执法是我国知识产权执法的一大特点，它具有效率高、反应快、执法成本较低的好处”㉒张玉敏：《知识产权法制三十年》，载《法学杂志》2009年第2期。类似观点还可见莫于川：《新技术革命与知识产权行政保护制度创新论要》，载《中国人民大学学报》1999年第4期等。，形成了知识产权行政保护与司法保护“双轨制”的中国特色㉓参见刘峰：《我国知识产权侵权救济实务的“双轨制”》，载《电子知识产权》2008年第3期。。不难发现，“知识产权的行政保护是私权公权化价值取向下的当然选择”㉔王秀哲：《知识产权的私权性与行政保护》，载《学术论坛》2009年第10期。。知识产权执法活动为什么在现实生活中屡受诟病，其根源就在于我国相关的司法程序同样能实现行政执法所要解决的问题，而且能得到更好的解决。行政保护程序中，作为私权主体的知识产权所有人的利益与需求被忽视，而他们恰恰是最了解权利内容和最积极于权利保护的参与者。同司法保护一样，行政执法的目的也是为了保护私权，没有私权主体的积极参与，行政执法不但缺乏正当性，其合法性也成疑问：“在矢言建设社会主义法治的同时，却公然并行建立起一个不经法律程序就可以剥夺民事主体的财产权利、干涉他人人身自由权利的所谓‘行政执法体系’，实在不可思议”㉕刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。。《TRIPS协定》要求我们提供必要的行政执法以解决知识产权问题，这绝不是对我国法治状况的认可，更不是因为行政执法符合现代法治的理念与制度构造，而是经济大国为实现其自身利益最大化而作出的关于加入WTO的交换条件。可惜一些研究者却将行政执法当做中国特色的东西加以坚持、弘扬，这种结果是非常可惜的。我们的一些研究者对于公权力保持着异常的信任，缺乏起码的警惕性，这种现象本身值得警惕。

（四）改变发展现存规范必须有充分理由

任何一种制度存在并发挥作用之后，都会对社会生活产生影响，社会公众会因制度的作用而形成一定的行为模式与思维定式，这种模式与定式一旦形成之后，就很难再做改变。任何制度的生成和发展都需要成本，批判固然困难，建设尤其不易。因此，我们面对法律时不能盲目批判，只推倒规范，破而不立。在提出新的规范时，我们应当做到：原有规范已在相当程度上不适用；新规范既能解决原有规范所能处理的问题，也能解决原有规范不能处理的问题，还能解决未来可预期的新问题；不能随意提出只适用于解决新问题的种种特设，更不能在没有充分理由的情况下放弃旧制度，采用新学说。这本是提出新学说的基本规则，可惜很多研究者不甚明了，侵害知识产权的归责原则之争就是例证。

对于侵害知识产权的行为应当采取何种归责原则，不少学者认为应当同时适用过错原则与无过错原则㉖参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。，主张“针对主张适用无过错责任原则，针对债权主张适用过错责任原则”。也有学者认为“行为人主观上有过错”是侵权的构成要件之一，往往同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”㉗参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第141页。，另有学者主张采用过错推定说㉘参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，载《法商研究》2001年第5期。。还有部分学者认为，侵害知识产权行为的归责原则应当采用过错归责原则，而非无过错原则㉙参见姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。。但是，只要考察大陆法系各国立法，就能发现，归责原则本意是指损害赔偿的归责原则㉚有学者考察发现无论从侵权法的发展史来看，还是从侵权法的理论来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，即只有损害赔偿责任作为确定侵权行为归责原则的依据，并非以其他民事责任的承担作为确定归责原则的依据。同注释。，只涉及损害赔偿请求权的实现，与物上请求权等请求权无关。坚持无过错责任的学者立论的重要立法依据——《TRIPS协定》，并不能用来证明他们的观点。该协议第45条第2款㉛该款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费”。所使用的术语“可以”足以表明该款属于选择性条款，而从美国等发达国家的立法以及《TRIPS协定》的要求来看，侵害知识产权赔偿责任的归责原则都应当是过错责任原则㉜参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期。。而一些学者之所以能得出无过错责任的结论，与我国《民法通则》中对“民事责任”章的创新规定是分不开的㉝将所有的责任方式都集中列举到同一个条款之中，没有区分物上请求权与损害赔偿请求权。，他们延续了《民法通则》中对“责”的扩大解释㉞参见郑成思：《民法与知识产权》，载《中国知识产权报》2001年5月23日第3 版。，但这种无根基的独创从面世以来就备受质疑。归根结底，还是因为《民法通则》的创新并无充分理由，在逻辑上甚至存在比原有理论更多难以解决的问题，很难称得上是一种进步。

在我国《著作权法》起草过程中，对著作权是否可以继承这一问题也曾争论较大。反对者主张，我们是社会主义国家，子女不应该依赖父母的劳动成果过日子，应当自食其力㉟参见沈仁干：《从“铁路警察，各管一段”说起——忆〈中华人民共和国著作权法〉起草过程中争议较大的问题》，载《中国版权》2008年第5期。。否认著作权乃至其他知识产权的私权属性，这是我们在未来的法制建设过程中应当极力避免的。在没有充分理由证明著作权不属于私权的情况下，绝不能随意将之排除出可被继承的权利。不尊重历史，就不可能尊重现实，而尊重现实则是法律的生命力所在。

三、工具性思维

所谓工具性思维，就是要明确法律只是实现立法目的的一种方式而已，尚有其他模式可以帮助立法目的的达成；法律优劣程度的考察标准是目的的实现程度，不单追求理论的圆满；为实现立法目的，在法律不能自洽的情况下，可以通过相关价值的考量，变通规范的执行。

（一）法律只是实现立法目的的一种方式

这是讲如何定位工具的问题。工具只是实现目的的可选项，为达成特定目的，可以选用多种工具，通过多种途径求得成功，工具没有唯一性，更不能取代目的本身。法律的目的是什么，是为了实现社会生活的有序，依照法律生活并非社会生活有序的唯一可能版本，法律之外，尚需道德、习惯、宗教等社会生活方式来补充依法律生活的不足。这本是老生常谈，然而，由于选择法治后长期实行依法律生活而引起的路径依赖，许多研究者已经忘记了其他的可能选项，将法律视为生活的当然选择，甚至以为生活就是为了法律本身。

在知识产权的研究中，一些学者将知识产权制度上升到无上的高度，认为没有知识产权制度人类就无法摆脱蒙昧状态，除了知识产权制度之外没有任何制度能促进科技进步、文化发展。所以，他们只关注知识产权制度的发展，并试图将任何一种思想方面的发展和进步都通过知识产权制度加以规范，民间文学艺术作品保护模式的争论即源于此。民间文学艺术作品的立法保护在理论上苦难重重㊱一些学者尽管认为民间文学艺术与一般知识产权客体在客体范围、创新的要求、主体、保护期限等方面存在差别，但仍在不做任何回应的情况下主张利用现行的版权法律框架对民间文学艺术作品给予全面保护。参见：赵蓉、刘晓霞：《民间文学艺术作品的法律保护》，载《法学》2003年第10期。：没有确定的权利主体；缺乏明确的权利内容。而对民间文学艺术作品予以设权模式的保护，不但不会促进此类作品的利用与创作，甚至会导致此类作品的消亡，违背了保护权利的立法目的㊲一些学者主张将民间文学艺术作品的权利主体设定为国家或由文化部门代管。参见赵蓉、刘晓霞：《民间文学艺术作品的法律保护》，载《法学》2003年第10期；张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》，载《中国法学》1992年第3期；行政程序的设置将不可避免地提高利用相关作品的成本，而部门利益的存在更会恶化这种趋势，这种毫无逻辑的做法只能使相关作品的利用越来越少，直至消亡。。正是基于上述原因，一些学者长期期盼的民间文学艺术作品的著作权保护办法至今没有出台，《著作权法》第6条㊳该条内容为：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。始终都是一条具文而已。其实，制度所能给的激励，包括经济和名誉，只是部分人创作的动力，文学艺术以及科技中的部分进步，本不适用制度的保护㊴“我们不能将传统文化保护的正当性完全建立在所谓激励创新的基础上，否则我们会把传统文化的知识产权保护引向歧路”。崔国斌：《中国知识产权热点评论》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡·第六辑》，清华大学出版社2005年版，第100页。，如果将之纳入其中予以规范，反而造成了被规范对象的消亡。面对民间文学艺术作品的保护，我们首先需要解决的实际上是文化维持与延续的问题，而不是创新与发展㊵同注释，第99～103页。。拿知识产权制度来解决民间文学艺术作品的发展，只能是南辕北辙。

药品专利保护与贫困国家的公共健康之间的冲突就是一个明显的例子：《TRIPS协定》规定各缔约方应当给药品以专利权保护，且保护期限不得少于20年。发达国家为保护国内医药生产商的利益，将防治艾滋病和防治肺结核的药品予以专利保护，定价畸高，广大发展中国家，尤其是非洲的一些艾滋病高发区，根本无力购买相关药品，只能眼睁睁地失去生命㊶根据世界卫生组织2003年的统计，绝大多数的药品专利掌握在发达国家制药公司手中，发达国家的药品销售占全球总销售量的90%，但全球1400万死者中有90%是发展中国家的居民。参见黄玉烨：《药品专利保护与权利限制》，载《电子知识产权》2003年第10期。。这就是制度的异化。而发展中国家利用《实施TRIPS协定与公共健康多哈宣言第6段的决定》中的相关规定，通过强制许可以利用上述药品，实际上就是明确了法律制度的工具本性。而对比同时期其他发展中国家, 可以发现我国的药品专利保护制度在构建和实施上过于严格，没有充分利用《TRIPS协定》给予发展中国家的弹性空间㊷参见吕岩峰、徐唐棠：《TRIPS协定之下的中国药品专利保护立法》，载《当代法学》2006年第3期。。我们应当放弃对制度的迷梦，从所谓的“法律信仰”中清醒过来。

（二）法律优劣程度的考察标准是目的的实现程度，不单追求理论的圆满

这是讲如何认识和评价工具的问题。多伊奇承认，“科学活动的目的是为了更好地理解世界，是从问题出发寻求解释”㊸［英］戴维·多伊奇：《真实世界的脉络》，梁焰、黄雄译，广西师范大学出版社2002年版，译者序部分。。自然科学的理论是为解释问题而生，社会科学亦不例外，评判法学理论及在一定理论指导下所产生的法律规范，考察标准是问题的解决程度，即目的在多大程度上被达成。法律只是一种工具而已，工具须以目的为指向，目的实现了，工具的使命也就完成，自身也就得到了证成，除此之外，无需其他的考量因素。立法者在设计具体制度时，当然渗入了具体的逻辑，但这种逻辑的出现，都是为实现立法目的而设，立法目的有时与逻辑相悖，所以，制度中常常出现不合逻辑的具体规定。此时，应当遵从规范的力量还是服从逻辑的要求？当然应当遵从规范的力量。完美的逻辑不能当然带来完美的结果，实现既定目的才是制度的评判标准。逻辑上的完美毕竟只是一种理想状态，理想状态就是把所有干扰项都排除掉，在给定的条件下得出预定的结果。然而现实生活不允许我们把所有干扰项都排除掉，甚至部分排除掉也是不可能的。故而，法律的工具性的考察，无法以逻辑为辅助标准，只能将目的的实现程度作为唯一标准。

按照官方说法，“《民法通则》总结老区经验将赔礼道歉这样一种具有道德性的责任承担方式纳入了法律范畴”㊹顾昂然等：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版，第245页。。《著作权法》继承了这一做法，在第47和第48条中对赔礼道歉的适用作出了规定。但是，赔礼道歉不足以作为一种责任方式出现。首先，赔礼道歉与责任方式的逻辑不符㊺对此可参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期等。，无法成为责任方式之一。对于法律规范的有效运作而言，强制力不是万能的，但没有强制力的法律规范则是不可想象的。必须注意到，审判实践中适用赔礼道歉的案件并不多，适用效果也一般㊻参见丁建军：《浅谈民事责任中的赔礼道歉》，载《法律适用》1997年第2期。。法律是行为规范而非思想规范，但赔礼道歉则“超出了现代社会中可以施加司法强制的事项的范围，试图对人的内心世界进行强制”㊼周友军：《我国侵权责任形式的反思》，载《法学杂志》2009年第3期。。而作为一种惩罚性民事责任方式，由于人身性的存在㊽对此的分析可参见付翠英：《论赔礼道歉民事责任方式的适用》，载《河北法学》2008年第4期。，赔礼道歉不能被强制执行，其作用与价值非常有限。

其次，赔礼道歉缺乏可操作性。一些学者认为，赔礼道歉的法律化对于防止市场规则在市民法中的过度膨胀，从而造成民法去道德化的恶果实属必要，作为责任承担方式的赔礼道歉，在内容上应有其形式上的规定㊾参见黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，载《法制与社会发展》2009年第2期。。但是，“一种无力强制执行的责任形式是否还能称之为责任？”[50]王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学1996年博士论文，第161～162页。在我国司法实践中，法院一般都是在被告自愿的基础上在调解中适用赔礼道歉，极少适用判决，而在被告拒不道歉的情况下，目前常见的做法是由法院以被告的名义刊登道歉声明，然后由被告支付此项费用[51]参见丁建军：《浅谈民事责任中的赔礼道歉》，载《法律适用》1997年第2期。。因此，一些学者认为，“司法实务部门已经通过其创造性工作而赋予赔礼道歉以强制力”[52]黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，载《法制与社会发展》2009年第2期。。这种想法是不切实际的。法院不能强制被告悔改，只能替代被告作出相应声明，“根本不能实现赔礼道歉责任方式的功能”[53]付翠英：《论赔礼道歉民事责任方式的适用》，载《河北法学》2008年第4期。，因此不能称之为赔礼道歉的强制执行。缺乏操作性的赔礼道歉影响法律的权威。

再次，赔礼道歉的适用无助于立法目的的实现。信用经济是市场经济运转的基础，赔礼道歉会使被告人处于道德上的劣势地位，随之而来的负面影响会间接影响他的信用与商誉。法院启动诉讼程序不是为了制造纠纷，而是为了解决纠纷。国人的“面子情结”会驱使他在诉讼活动中宁可多赔钱也不愿意作任何形式的赔礼道歉。这也是法院之所以一般只能以判决形式强制被告赔礼道歉，而被告通常拒绝认可此类判决的原因。一旦被告不认可判决结果，类似于郭敬明被判抄袭后拒不道歉和宋祖德被判侵权后仍然写博客质疑法院公正性的事件的发生就不可避免了。赔礼道歉对于纠纷的解决不是必须之举，强制性的赔礼道歉不但不能解决纠纷，反而会强化被告的对抗心理，加剧当事人之间的矛盾。诉讼程序不是万能的，不能寄希望以单纯的判决化解所有冲突[54]而将赔礼道歉作为责任方式就是“法治万能主义的一种表现”。参见周友军：《我国侵权责任形式的反思》，载《法学杂志》2009年第3期。。将赔礼道歉作为民事责任的承担方式既不合民法学理论的逻辑，也混淆了道德与法律的界限，更有碍立法目的的实现，是无意义的道德说教，应予废止。

（三）为实现立法目的，在法律不能自洽的情况下，可以通过相关价值的考量，变通规范的执行

法律从来就不是无缺的，也永远不可能制定完美，这是从拿破仑制定民法典以来就得出的深刻认识。法典虽不完美，却仍需要借助于法典来对社会生活作出规范，因为各国法典都明确规定而且现实也要求我们必须作出处理：法官不得以法无明文规定拒绝审判[55]如法国《民法典》第4条。。不完美的法典如何实现立法的目的？灵活运用法律的工具本性，通过解释等一系列方法填补法律的漏洞与阙如。工具以实现目的为唯一的考察标准，只要有利于目的实现，工具就可以在一定程度上变通适用，这就是工具的生成功能：法律在实现目的的过程中，发展了法律本身。而当法律规范中发生相互矛盾之时，就可以根据立法的目的，判断适用何种规范。只要我们认清了法律的工具本性，所谓的创造性司法之类的问题就可以得到合理的解释。

在我国，对反不正当竞争法的部门法属性争议较大，对该问题的不同回答直接影响到该法的适用，而作为其核心内容，一般条款的理论来源与法律依据对于确定该法的属性意义重大。对同属舶来品的反不正当竞争法的考察必须回到西方的历史与语境之中。法国依其《民法典》第1382、1383条以判例方式形成事实上的反不正当竞争法，以公序良俗原则的违反作为规制的要件。1896年德国制定《反不正当竞争法》时并未规定一般条款，仅对当时常见和典型的不正当竞争行为作了封闭式的列举规定。对于那些《反不正当竞争法》未禁止但违反商业道德的竞争行为，该法难以调整，只能通过《民法典》第826条类推适用。频繁向民法典找法，对于司法实践极不便利。因此，在1909年修订该法时，于第1条中增加了一般条款[56]该条内容为：“行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿”。，使用了与其《民法典》第826条同样的措辞：善良风俗。统计表明，“德国司法实践约三分之一的不正当竞争纠纷时以行为人违反一般条款为由，要求行为人承担民事责任”[57]Rittner, Wettbewerbs- Kartellrecht, 6. Auflage 1999, S. 32转引自邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第36页。。一般条款的立法渊源，足以说明反不正当竞争法的部门法属性：反不正当竞争法源于民法中的不法行为法[58]国内学界通常所谓“侵权行为”者，在德国《民法典》中用语为“Unerlaubte Handlung”，法国《民法典》中为“délit，”本意均为“不法行为”，“权利”是否被侵，被侵的是否为“权利”，在所不问。具体参见孙山：《侵权行为概念辨正》，载《前沿》2010年第24期。，规制各种侵害未上升为权利的法益的不法行为，属于不法行为法的特别法[59]反不正当竞争法一般条款的适用范围只限于存在竞争关系的商业活动中，缺少竞争关系情况下，法律关系的主体由商人还原为市民，适用民法中不法行为法一般条款，因此属于不法行为法的特别法。。以类似于公序良俗的民法基本原则作为一般条款，各国的反不正当竞争法在调整私法上主体间的利益分配时始终保持着开放性，创造性司法是必需的。

作为保护未上升为权利的法益的典型立法，反不正当竞争法作用的发挥离不开一般条款的应用。反观我国《反不正当竞争法》，由于立法时相关研究未能深入，导致对一般条款的重要性认识不够，该法的一般条款漏洞明显，缺乏应有的开放性，无法发挥应有的作用。该法第2条中所谓“违反本法规定”[60]该条内容为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。”，含义十分模糊，由此产生对该条第2款是否属于一般条款的争议。具体而言，主要有三种观点：否定说、肯定说（即“一般条款”说）和折中说（即有限的“一般条款”说）。否定说认为该款并非一般条款，该款所说的“违反本法规定”，特指违反本法第2章所列举的11种行为，才能被认定为不正当竞争行为，此外不允许执法部门认定其他形式的不正当竞争行为[61]参见陈立骅、刘昭昭、杨建、吕明：《中华人民共和国反不正当竞争法解读》，中国政法大学出版社1993年版，第14页；谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第31页。。肯定说认为该款属于一般条款，该法意义上的不正当竞争行为不仅包括第2章所列举的11种，还包括依据该款认定的其他不正当竞争行为[62]如邵建东先生即从现实的需要出发，主张应将该款认定为一般条款：“有必要将第二条第二款认定为一条对不正当竞争作质的定性的一般条款，以及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对将来可能出现的不正当竞争作出预防，除了存在这一必要性外，将第二条第二款规定解释为一般条款也是符合《法》的立法宗旨的，在方法上也是可行的。”邵建东：“《反不正当竞争法》中的一般条款”，载《法学》1995年第2期。。折中说则认为该款系有限的一般条款，也即存在“封闭性”的一般条款[63]参见王先林：《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，载《中国工商管理研究》2003年第8期；王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法——兼论我国〈反不正当竞争法〉封闭性之克服》，载《政法论坛》1996年第1期。，它对于不同的不正当竞争行为具有不同的意义：对于拟予行政处罚而反法未曾列举的不正当竞争行为，按照该款确定为不正当竞争行为没有意义；对于受害人请求民事赔偿，而反不正当竞争法又未列举的不正当竞争行为，法院可依据该款规定，根据个案情况加以确认。否定说根本无视私人利益，只从管理的便利程度确定保护与否，这种错误认识的根源即在于将反不正当竞争法定位为经济法，以管理思维取代服务思维。所以，“此种观点在理论上，特别是在实践中已经日渐摒弃”[64]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第24页。。折中说貌似合理，但在确定反不正当竞争法的部门法属性时仍摇摆不定，不可能从根本上解决问题。反不正当竞争法属于民法，其一般条款必须具备开放性，否则，我们在面对各类未被列举的不法行为时就会束手无策，坐视当事人利益受损害。即便现有的条文有逻辑上的不足，我们也要将之解释为一般条款，以此来实现反不正当竞争法的立法目的。20世纪90年代出现的商标和域名抢注的怪象，就是忽略一般条款的发展功能[65]当时部分法院拒绝通过判决对上述抢注行为予以禁止的理由之一，就是反不正当竞争法无明文规定，亦不能适用该法第2条。、无视法律的工具性特征的恶果。法律不能自洽时，可以通过考量相关价值，积极地解释条文，变通规范的执行以实现立法目的。

四、体系化思维

规范性思维与工具性思维，涉及的都是处理结果的合法性问题，制度要获得合理性，则需借助于体系化思维。所谓体系化思维，首先是指法律规范需要形成体系，具备稳定性和可预期性；其次，法律的体系只是一种趋势，是一个不断向前的过程，是“化”。

（一）法律要形成体系，具备稳定性和可预期性

所谓工具性思维，实际上是对相关行为人特定行为的事后调整，缺乏稳定性与可预期性；而没有形成体系的规范，人们也无法清楚把握它以便作出预判，虽有稳定性但无可预期性：“盖非经体系化，不能科学地思考或处理问题，并检证自思考或处理问题之经验中，所取得的知识”[66]黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第421页。。所以，只有对规范加以体系的处理，我们才能根据法律对未来的生活作出合理的安排。体系这个过程中需要逻辑发挥作用，规范的配置应当尽量符合逻辑的要求，获得形式上的合理性，同时要顾及现实状况，充分考虑法律的工具本性，获得实质上的合理性。可以说，体系以逻辑为指导，但不以逻辑为取向。体系的目的是为了让他人能产生合理的预期，能够得出确定的结论。正如一些学者所指出的，“体系化可以约束法律活动中的恣意妄为，使法不至于沦为赤裸裸的利益争斗的结果，最大限度地保障其具有说服力”[67]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第23页。。所以，兼具稳定性与可预期性的规范体系是法律的生命力所在。

反观我国知识产权制度的引进，就会发现现有制度的体系还没有能够真正形成。我们既引入了作者权体系，又使用了版权体系的若干概念和制度，这种便宜行事的混合使用，直接破坏了体系的完整性，使得我们在处理具体问题时，处处遭遇理论的难题与实践的悖论。我国《著作权法》在将著作权分为著作人格权和著作财产权的同时，又在多处规定著作人格权可以与实际作者分离，包括法人作品、视听作品和某些职务作品。也就是说，我国既承认著作人格权，又违反人格权的专属性。尤其是在法人作品之权利归属的问题上将法人“视为作者”，是典型的版权体系的做法，这种拿来主义的态度给理论和实践都带来了困难[68]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第31～32页。。盲目作制度引进而不作体系化处理，其结果就是马与驴的结合体——骡子，固然能合二者的优点，实践中可以有效处理争议，然而这种制度本身却没有生育能力，也就是说没有可预见性。制度的引进必须时刻关注体系的生成。

（二）法律的体系只是一种趋势，是一个不断向前的过程

体系是法治的追求，然而体系是对既有事物和将有事物的完整安排，这就决定了体系对于法治而言是可欲而不可得的。例外的出现是无限的，而观察的主体——我们自己的生命却是有限的，我们的观察能力是有限的，我们的观察手段更是有限的，我们只能以有限的努力去完成无限的进程。所以，从可能性（也就是充分性）上讲，好的制度应当是“体系化”的，是一个不断完善的过程。同时，制度是人为的，立法者会因时势的变化而将某些事项强行归入一种制度中加以规范。这种主动选择有其当然的合理性，法律的工具本性使然。

一些学者以我国《反不正当竞争法》中的中国特色及过渡性立法条文为依据，主张反不正当竞争法属于经济法：“客观地讲，反不正当竞争法所规范的客体——不正当竞争行为是一种具有双重属性的行为，它既是一种侵犯他人民事权利的行为，又是一种破坏正常市场竞争秩序的行为。但是，作为规制市场竞争秩序的法律，反不正当竞争法同时又具有公法的属性，反不正当竞争法规制市场竞争秩序，无疑能够起到保护社会公共利益的作用。尤其是在一些制定反不正当竞争法较晚的国家，例如中国，反不正当竞争法都带有强烈的国家干预特征。”[69]孙颖：《论反不正当竞争法对知识产权的保护》，载《政法论坛》2004年第6期。不正当竞争行为固然具有双重属性，但它绝不是侵犯他人民事权利的行为，而只是侵犯了他人的未上升为权利的法益。反不正当竞争法所保护的，仍然是民事法益，调整手段也以民事责任为主，主体也是平等的民事主体，因此，从逻辑上讲，反不正当竞争法不具有公法的属性，是彻底的私法。我国《反不正当竞争法》中设定了行政责任并采用了行政执法与司法处理的双轨制，间杂经济法的内容，非常具有中国特色。这种选择是一种现实的无奈，我们不能忽视这样的立法背景，更不能将之作为制度的必然发展方向，拘泥于此种时代局限而止步不前。体系化需要一个长期的历史过程，反不正当竞争法的发展亦然。

结 语

规范性思维、工具性思维和体系化思维，这是法律思维的三个基本特征，不可偏废。它们之间是有序排列的关系：面对法律规范我们首先应当坚持规范性思维，尊重并善用规范；规范不敷使用时或规范的适用影响立法目的的实现时，把握法律的工具本性，变通适用具体规范以实现立法目的；法律需要给人稳定的预期，所以在制定规范和变通适用规范时，应当坚持体系化的思维，以期获得一个合理的制度。长期以来，一些研究者缺乏一种明确的法律思维，导致研究问题、解决问题时过于随意，无路径可循。法治的目标是什么，就是合理的秩序，而没有明确的法律思维，我们就无法真正实现法治。