南非法律体系与刑罚执行制度历史变迁及启示

■席逢遥 (司法部《犯罪与改造研究》杂志副编审)

一、南非法律制度体系的历史传统

南非最早的定居白人是荷兰人。1652年，荷兰船长扬·范里贝克 (Jan Van Riebeeck)率领第一批153名荷兰移民抵达好望角的桌湾，建立了南非的第一个荷兰殖民地——开普殖民地。他们将罗马—荷兰法带到了南非，并被广泛使用。英国人自1806年开始成为开普殖民地的新统治者，但英国人并没有废除荷兰人的罗马—荷兰法，而是巧妙地将英国法律渗透到既有的法律体系中，使其英国化。英国人的法院模式、陪审团制度、刑事诉讼法和证据法，以及有关公司、航运、保险、票据等商业性法律，甚至是宪法原则和政府制度都被悄悄渗入到原来的法律体系。

随着荷裔白人向南非内陆的大迁徙，英国殖民势力的不断扩张，这种在冲突与融合中发展的混合法律制度进入了荷裔白人的共和国和纳塔尔。在1910年后的南非联邦成立后，受实际掌握政权的荷裔白人影响，罗马—荷兰法重新得到重视，融合的趋势更加明显。罗马—荷兰法成为全南非的普通法，加进英国法律在立法和判例法方面的影响，这样的法律系统的特点是可以适时地修改、补充、完善。南非的法院每当遇到罗马—荷兰法不够明确时，便会求助于英国判例。这种法律体系结合了两大法系的特点，适合了南非不断变化的社会。除了白人带来的西方法律制度外，土著黑人原有的习惯法在黑人社群中一直世代相沿。

在彻底废除种族隔离之后，南非1996年宪法广泛借鉴了英、美、法、德先进的宪政文明，同时保留了南非黑人的传统习惯和酋长法庭，成为混合型宪法的代表。

概言之，南非的法律体系是典型的混合法系，大陆法系和英美法系相结合、现代法律制度与固有传统习惯并立，在不同法律体系的融合上，南非走在世界前列。

二、南非刑罚执行法律制度①南非刑罚执行法律制度详情参见:席逢遥:《南非的监狱制度 (上、下)》，载《犯罪与改造研究》2012年第1、2期;席逢遥、丁盈编译:《南非共和国矫正法》，载《犯罪与改造研究》2012年第3～8期;席逢遥、丁盈编译:《南非矫正白皮书》载《犯罪与改造研究》2012年第9～12期、2013年第1～4期。的历史变迁

(一)早期的监狱系统

1、南非的监狱是白人殖民者建立的，早期的监狱系统的规定主要是各个省区的法令。1900年英国人对德兰士瓦省和奥兰治自由邦的占领，导致了在这些省份的刑罚体系较大的重组。在这个时期，监狱人口已经开始膨胀。囚犯常被采矿公司用非常低的成本用作劳动力②“9便士一天”，1970年以前英镑使用旧制，1英镑=240便士 (1先令=12便士，一英镑=20先令)。。

2、《监狱和感化院法》(1911年第13号法案)实施后，监狱系统也开始负责管理感化院。法院开始在监狱法律发展过程中扮演越来越重要的角色。罪犯如果感到自己在监狱里受到不公正的对待，享有向法院寻求法律救助的法定权利。允许部分在监狱中表现较好的罪犯减轻刑罚，还有允许提前释放，或者直接进入社会，或者通过在一个工作聚居区或类似机构经过一个过渡期再回归社会。

在监狱内对违反者的惩罚是非常残酷的，包括鞭刑、单独监禁、饮食惩罚、额外劳动，并且法律规定在监狱中进行种族隔离。

3、1945年成立的兰兹当 (Landsdowne)委员会认为《监狱和感化院法》并没有在南非监狱开启一个新时代，它事实上成为一个维护先前早已存在的残酷和不公平的监狱体系的工具。兰兹当委员会提出了刑罚与监狱改革建议，但很可悲，这个委员会于1947年提交的报告没有什么结果。

(二)种族隔离时代的监狱

1、南非的种族隔离肇始于1913年的《原住民土地法》，1948年以荷裔白人为主的南非国民党正式开启了法律意义上的种族隔离时代，监狱成为顽固执行种族隔离政策的堡垒。这是南非监狱史上最暗无天日的时代。

为了对付黑人的反抗，南非的监狱是完全军事化的，是有军衔的正规军，操练、检阅、军令完全同于军队。

《监狱法》(1959年8号法案)继续甚至扩大了监狱内的种族隔离;固化了监狱管理中的军事化特征，封闭的监狱体系断绝了来自外部人的监督:禁止报道和出版图片;虽然抛弃了“9便士一天”的监狱劳动计划，代之以假释体系，但监狱继续要求假释的罪犯仍然要同雇主 (主要是农场主)以低得可笑的报酬签订雇工合同，要不然就继续呆在监狱里。

1960年之后，监狱开始大规模监禁政治犯。这招致了对监狱合法性的攻击和国际社会的谴责。但白人政府的回应是变本加厉地授予监狱更宽泛的权力。

2、1984年司法调查变成了法院的制度功能，产生了一些进步性的变化:监狱的分部逐步关闭，出于农业目的而使用监狱劳动力也普遍下降;假释罪犯系统的报酬合同也被逐步淘汰。然而，监狱仍然是过度拥挤的监禁场所。

这些对于监狱体系的边缘性改善迅速被1985年7月21日宣布的国家紧急状态所湮没，一直持续到1990年。这一时期监狱里大量的政治犯使本来已经产生问题的监狱人口更加膨胀。曼德拉、西苏鲁、姆贝基等主要黑人解放运动领袖被作为重要政治犯关押在罗本岛监狱。

3、1988年监狱立法中作出重要的修正案。排除所有涉及种族的内容，尽管这个修正案数年后才实施。臭名昭著的监狱管理规章——规定白人职员自动高于所有其他非白人职员，也被废除。

(三)1990年开始的南非刑罚执行制度的历史变革

1990年底，政府宣布计划进行广泛的监狱体制改革。监狱系统将从司法部分离出来，成为与司法部并立的矫正部 (The Department Of Correctional Services，缩写:DCS)③关于这个部门的名称，有的学者将其翻译为教育改造部、狱政部、惩教署等，但笔者认为译为“矫正部”更准确。Correctional的本意就是“矫正的、改正的或纠正的”，直译的全称应该是“矫正服务部”，与国际通称保持一致。这样的理解也与南非1998年《矫正法》和2004年《矫正白皮书》的精神内涵一脉相承。。这一改革虽然是迫于黑人解放运动的高涨和国际舆论压力而不得已为之，但其影响却是深远的，在此后的十数年为南非监狱系统带来了颠覆性和历史性的进步。

1、监狱立法发生了重要改变，一个重要里程碑是将社区矫正引入南非的刑罚执行体系，以此降低行刑成本和应对监狱的过度拥挤。

2、南非在1993年制定了临时宪法，规定了公民，包括罪犯的基本权利。从此，人权文化进入了南非的矫正系统。

3、矫正部1994年《矫正白皮书》认为矫正部的立法框架应当在自由和平等的基础上，建立符合宪政国家要求的矫正系统。

4、自1996年4月1日起南非矫正部开始非军事化改革。

5、引入独立的机制审查和调查矫正部的活动，如委派一名审查法官。

6、1996年国家预防犯罪战略 (NCPS)被议会批准，采用了整体的司法体系 (IJS)，目标是通过国家预防犯罪战略，使“刑事司法体系更加高效和实际。它必须提供确定和清晰的对罪犯的威慑和减少重新犯罪的危险。”

7、1998年《矫正法》颁布，后经数次修正，一直沿用至今。

(四)2000年开始的矫正部战略重组

1、矫正部于2000年8月1日至2日举办了关于矫正服务的国家级别的矫正服务研讨会，承认需要提高罪犯改造和罪犯回归社会的集体社会责任，达成了关于矫正体系的共同理解和实现人的发展、将所有罪犯矫正成有益的守法公民以融入社区的国家共识。

2、2001年1月22～23日召开的Lekgotla内阁会议，矫正部承诺自身逐步以矫正作为各种活动的中心，通过提高矫正服务，以其作为中期支出框架 (MTEF)时期的主要部门目标。

3、通过了2001年《矫正法》修正案。

4、2001战略计划会议于2002年10月采用了2002～2005年姆韦拉潘达战略计划，矫正部需要将矫正置于所有活动的中心。会议认为单元管理在南非的矫正系统变革中是缺失的因素，因此规定在即将来临的中期支出框架时代之前80%的监狱要实施单元管理。

5、2001～2003年期间，矫正部从内部、外部同时推行发展战略对部内进行清理整顿，以准备提供有效的矫正服务。

6、修订1994年《矫正白皮书》的各种不足，南非内阁批准了南非2004年《矫正白皮书》。这本白皮书是南非矫正服务的首要战略文件，旨在指导今后矫正部的管理和服务规定，同时也设定了南非人民可以衡量矫正部的表现和提供服务的目标。

总体而言，南非刑罚执行法律制度的改革始于1990年，早于南非的种族隔离废除和宪政改革。废除种族隔离后的南非，全方位地吸收了世界各国的先进的立法经验，南非的刑罚执行立法同南非的宪法一样，具有混合法系的特点，对世界各国监狱矫正立法和联合国相关公约都有广泛的考察和借鉴。

南非的监狱在历史上是隶属司法部的，但在1990年南非开始监狱制度改革，监狱系统从右翼白人的大本营——司法部中分离出来，成为独立的部级管理部门，称为矫正部，是世界上唯一的主管矫正的部级行政管理部门。这种制度安排与南非的三个首都的政治体制一样，都是南非特殊的历史遗产。

三、南非刑罚执行法律制度历史变迁的启示

(一)实现民主法治是历史的必然，维护罪犯人权是大势所趋

南非直到1994年才彻底废除了种族隔离制度，成为人类社会中最后一个摆脱种族压迫的国家。在此之后，全世界再没有任何一个国家，敢于在法律制度层面公然维护种族主义。种族隔离制度被彻底地埋葬了，这在人类发展史上具有里程碑式的意义。从这个角度上讲，南非的刑罚执行法律制度变迁是一面镜子，也是一支标尺。

就南非的刑罚执行制度的历史演进而言，我们一方面要看到其巨大的历史进步，但另一方面，我们也要看到法律制度，尤其是刑罚执行制度变革的局限性。刑罚执行制度只不过是庞大的社会系统中的子系统，永远不可能独立与社会而存在。在法律制度改革时必须要考虑到社会现实和国家的整体刑事政策、预防犯罪方略。否则，刑罚执行法律制度本身的进步就会大打折扣。

(二)南非的二元分裂与黑白对立的社会造成严重的刑事犯罪

300多年残酷的殖民统治，尤其是近半个世纪的野蛮的种族隔离造成了南非社会严重的黑白对立和二元分化。1994年之后的南非社会从封闭走向开放，从高压走向民主，从对抗走向融合，但将近20多年过去了，原有的问题没有根本解决，新的矛盾又产生了，虽然避免了剧烈的社会动荡，但犯罪问题越来越突出。其实无论是社会上的犯罪还是监狱内的矫正问题都是南非深层次社会矛盾的反映。

四、面对严重的恶性刑事犯罪，“没有霹雳手段，怎显菩萨心肠”?

在种族隔离时代，南非是全世界哪里都找不到的白人天堂，但却是黑人和有色人种的地狱;而现在南非却是世界上少有的犯罪人的天堂，受害者的地狱。造成这种状况的原因很多，以下从社会管理和法律制度角度解析。

(一)非法枪支泛滥

南非的暴力案件高发的关键原因在于非法枪支的泛滥。南非5000万人口手中拥有的非法枪支达到了300多万支，这个数字远比南非军队和警察拥有的全部枪支数量还要多④2 010年7月2日《法制晚报》。。而其中还有像AK-47那样的军用武器，威力巨大，一般的警用武器都无法与之对抗。因为大批非法枪支的存在，南非平均一天就有50人死于非命，每年谋杀案多达2.1万起，抢劫案达到10万起，入室盗窃案更有30万起⑤http://sports.sina.com.cn 2010年6月3日《东方早报》。。

在枪支受到严格管制的国家，财产犯罪往往不针对人身，或对人身威胁较小，而在南非情况恰恰相反，因为有枪，财产犯罪直接威胁人身，不给钱就开枪杀人。对于从监狱刑满释放的人，在这样一个枪支极易获得的社会中很容易重操旧业。毕竟持枪劫财远比辛苦创业快得多，也刺激得多。但如此一来，国家多年来在监狱中为其花费大量财力和人力的改造和矫正也就前功尽弃了。如果南非政府不能做到清缴非法枪支、严格禁枪或者限制枪支，南非的暴力犯罪将永无终日。

(二)死刑的废除与恢复

1994年非国大上台执政，饱受白人监狱27年多牢狱之苦的总统曼德拉认为死刑是白人奴役黑人的工具，因此，在其执政期间极力推行废除死刑。

1995年6月6日，南非宪法法院通过宪法审查，宣布普通刑事案件适用死刑违宪。1997年12月9日，南非国会正式通过《刑法修正案》，废除了包括战时叛逆罪在内的所有死刑，从而在实体法方面废除了死刑⑥王奎:《南非的死刑废除:历史、根据与特征》，《西亚非洲》2006年第9期，第56～60页。。

法律对刑事犯罪的宽松使得南非的刑事犯罪如同脱缰的野马，恶性犯罪率直线上升，虽然民意测验表明80%的白人和超过50%的黑人都要求恢复死刑，但死刑在南非一直没有恢复⑦2008年3月18日《青年参考》。。南非人权委员会不同意恢复死刑，他们认为恢复死刑无助于降低犯罪率。南非大主教图图认为南非应强调和解，排斥“复仇的法”，恢复死刑违宪。

死刑的存在不一定能完全解决南非的犯罪问题，但死刑的存在是对严重暴力犯罪最直接、最有效的威慑。尤其是对犯罪人口素质很低的国家而言，除了丧失生命，可能没有什么可以让那些赤贫的犯罪人害怕的。在犯罪过程中如果犯罪人被击伤，警方会将犯罪人带到市区最好的医院免费治疗，而被害人只能自己坐车自费疗伤。

即使被判刑也没什么不得了，南非的监狱 (矫正中心)对罪犯宽厚，罪犯根本不害怕坐牢。即使是持枪杀人和强奸杀人的罪犯也可以交保获释，最多不过是判处终生监禁。在监狱 (矫正中心)中过得很舒服，尤其是对那些赤贫的黑人而言，这里的生活比在家里还要好很多，可以享受到更多的福利。而所谓的终生监禁有名无实，服刑最长25年之后依然可以假释。在牢狱之苦远不如犯罪之乐的情况下，遏制犯罪很困难。

国家废除了死刑，却不清缴非法枪支，面对猖狂的持枪犯罪，公民只好自己用枪支维护自身安全，用私力救济的方式执行“民间死刑”了。

按照中国的说法，南非对犯罪和被监禁人“失之于宽”，维护人权固然是巨大历史的进步，但是当失去了严厉的打击、严格的改造这种“霹雳手段”，政府努力维护人权的“菩萨心肠”又怎么实现呢?结果往往适得其反，伤害了更多的无辜者。

(三)打击犯罪与保护罪犯人权的矛盾

对于犯罪的控制和预防，源头治理是关键。如果犯罪数量庞大，尤其是恶性犯罪激增，刑罚执行系统就会承受巨大的压力，矫正罪犯难以取得理想的效果。

犯罪源头的治理责任在于政府。政府作为一国之内最大的暴力机器，能够提供给国民最重要的公共产品是公共安全。在这一点上，南非政府是失职的。西方发达国家奉行的“小政府、大社会”的社会治理理念并不完全适合南非。

南非政府也认识到“在办案过程中弱化惩罚犯罪的诉讼价值取向，倾向于对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护而忽视被害人的权益，导致执法机关有效打击犯罪的手段被限制和严重削弱。⑧《南非司法和立宪部副部长:南非将大力改革刑事司法体系》，2009年3月29日新华网。”同时，不能一味照搬西方发达国家的经验，南非司法系统的本土化非常重要⑨《南非政府部长呼吁司法本土化》，2010年11月21日新华网。，关键是要用南非的方法解决南非的社会问题。

“不审势则宽严皆误”。民主南非的刑事司法实践并没有解决南非社会长期以来的高犯罪率和高监禁率问题。事实说明，对于打击犯罪和矫正罪犯的“霹雳手段”和维护罪犯人权的“菩萨心肠”同样重要，绝不可偏废。不能机械地理解打击犯罪与保护罪犯人权之间的关系，将两者简单对立起来，事实上打击犯罪与保护罪犯人权可以并行不悖。