对“两法”有关鉴定几项有争议规定的理解与实施建议

■邹明理 (西南政法大学司法鉴定中心)

新修订的刑诉法、民诉法 (以下简称“两法”)对鉴定问题作了许多新规定，已于今年一月实施。由于“两法”有关鉴定的规定与正在执行的其他相关法律规定有一些差别，立法规定与立法释义和司法解释有些地方也不完全一致，因而，在刑、民事诉讼活动中有关方可能在鉴定问题上产生争议甚至冲突。全面、正确理解有关鉴定立法的本意和精神实质，明确立法规定与立法释义和司法解释之间的主从关系，将立法规定精神与司法、执法实践统一起来，对于正确有效开展司法鉴定活动，确保诉讼时效，降低诉讼成本，提高鉴定质量，保障司法公正有一定现实意义。

一、“鉴定结论”改为“鉴定意见”决不是降低科技证据地位和变更科技证据的审查权

(一)“鉴定结论”改为“鉴定意见”的由来

“鉴定结论”改为“鉴定意见”并非始于“两法”。2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)就在第一条中将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。由于种种原因，有的司法、执法部门和鉴定机构仍一直使用老名称。这次从基本法的高层次将其规范化，明确规定“鉴定意见”作为一类法定证据，毋庸置疑，应当在全国各个领域得到普遍遵循。

(二)司法解释和专家论著对“鉴定结论”改为“鉴定意见”所持的依据带有一些片面性

《决定》颁行以后和“两法”修订过程中及其以后，在有的司法解释和专家论著中，对于“鉴定结论”修订为“鉴定意见”理由的归纳难以令人信服。主要依据有三点:“鉴定结论”是过分强调科技证据的地位;“鉴定结论”就是预设科技证据的证据力和证明力;“鉴定结论”显示其具有终局性，司法人员无权进行审查。这些观点有一定道理，但没有从立法角度提出修订证据名称的依据。将“结论”这个词，说得高于一切，与我国现实情况有些脱节。在我国司法实践中，对于科技证据的认识和运用在某些领域或环节上，不是强调过高而是明显不足，这次修订刑诉法将“技侦”纳入法条就是改变现状、重视科技的立法举措。

(三)“鉴定结论”改为“鉴定意见”的立法目的和依据

1、立法本意。从许多立法、司法解释显示出，《决定》和“两法”将“鉴定结论”改为“鉴定意见”是对证据名称的合理调整，是对科技证据基本属性的确切定位。“鉴定意见”是证据的一种类型。它是对诉讼中涉及的科技问题，由鉴定专家经过鉴定作出的鉴别或判断意见，在中外司法领域常称为“科技证据”。

2、“鉴定结论”改为“鉴定意见”的基本依据探讨。从多次立法讨论和立法解释中可以看出，修订这类证据的名称是基于三方面的考虑:

一是“鉴定意见”更能反映这类证据的形成特点和科学属性。鉴定活动是一种科学实证活动。鉴定意见是鉴定人运用专门知识和技能，依据鉴定材料的条件和属性，采取与之相对应的鉴定方法，获取鉴定客体本质属性的种种信息，再遵照鉴定原理和技术标准，经过比较分析，作出主观与客观实际相一致的鉴别意见或判断意见。鉴定意见无论是由一个鉴定机构多名鉴定人出具，还是由多个鉴定机构的鉴定专家共同出具 (俗称“会检”)，它都属于鉴定人个体的科技活动行为，其对科学鉴定结果的表述称为“鉴定意见”更客观、更准确。少数几个人对科学技术问题作出一个判断或鉴别“结论”，无疑与科学认识活动的要求有些不符。

二是“鉴定意见”能更确切地反映其证据属性。无论是“鉴定结论”还是“鉴定意见”都是证据的一种类型。证据是由证人提供，鉴定人作为一种特殊证人，从科学技术角度提供用于证明案件事实的待证材料①王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第147页。，这种材料可能是客观的，或部份是客观的，或者是不客观的;可能与案件有关，也可能无关。鉴定人作为自然人提供的待证事实材料，所表达的是个人意见，而鉴定意见又仅是案件中诸多证据的一个，并非是对案件整体所作的判断，所以，证据类型上称其为“鉴定意见”，是准确地反映了该类证据的本质特征和作用。

三是部分地吸收了国际上部分国家对科技证据名称的命名，有利于司法鉴定与国际接轨。部分英美法系和大陆法系国家，立法上都有“意见证据”这一类型。他们将“专家证人”(鉴定人)提供的鉴定结果列入“意见证据”类。我国司法实践中涉及国外、境外的诉讼案件逐渐增多，为国外、境外提供鉴定服务也将随之多起来，立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”有利于适用境外、国外诉讼和为他们提供司法鉴定服务。

(四)“鉴定结论”改为“鉴定意见”决不是降低鉴定要求和鉴定意见的证据地位

这次立法讨论和立法释义当中，对于科技证据的地位和作用给予了充分肯定，再三强调在现代诉讼中离不开这类证据。一致认为鉴定的对象是诉讼涉及的专门性问题，现代诉讼中涉及的专门性问题种类繁多、范围广泛。这些专门性问题是侦查人员、司法人员凭一般调查、侦查方法和自己的知识、经验不能查明和判断的科学技术问题。鉴定意见是由具有专门知识的鉴定专家运用特殊方法经过反复的实验、比较、鉴别所作出的判断，“具有较强的科学性和证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段，对案件事实的认定起着决定性作用”②王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第169页。。立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”仍然强调这类证据应有的重要作用。正因为它重要，才需要给予其准确定位。

有人认为，立法上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”是降低科技证据的地位，同时也是降低鉴定的质量要求。因为从词意上讲，“结论”和“意见”的内涵不同。辞书上一般解释是:“结论是从推理的前提中推论出来的判断，是对人或事物所下的最后论断。”而“意见是对人或对事一定的看法或想法”③《现代汉语词典》第663页、第1545页“结论”条、“意见”条，商务印书馆2012年版。。“结论”和“意见”各自形成的过程、标准和作用不同。以此类推，“鉴定结论”改为“鉴定意见”就意味着鉴定质量要求不同，“结论”要求高，“意见”仅是对被鉴定的专门性问题提出一点想法或看法，勿需涉及科学原理、方法、标准，“想法”或“看法”多是不成熟的意见。从词意上讲，“结论”改为“意见”有降低鉴定要求的寓意。

这种理解不能说完全错误，但至少可以说是对鉴定立法的理解具有片面性。辞书上的解释是一般的通俗解释，而不是针对立法问题或政府管理决策中的特定事项。党政文件中常有“关于解决××问题的若干意见”，这决非是对人对事的想法和看法。相反，从这次修订“两法”对鉴定增加的若干新规定反映出，对鉴定过程和结果方面提出不少新要求，给鉴定实施主体、管理主体加重了工作与法律责任。

二、“具备资格的鉴定人”是指具备哪些法定条件?怎样审查鉴定人是否符合法律条件要求

(一)立法规定“具有专门知识的人”和“具备资格的鉴定人”的异同点分析

新刑诉法第144条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”新民诉法第76条两处提到“由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人鉴定”或“人民法院应当委托具备资格的鉴定人鉴定。”“两法”规定“具有专门知识的人”和“具备资格的鉴定人”有何不同?

笔者认为，立法上仅就鉴定人范围而言，两者的含义是一致的，都是指具备法定资格的鉴定人。但从“两法”涉及鉴定规定的广义范围来说，“具有专门知识的人”立法含义宽一些，包括鉴定人和专家辅助人(或技术顾问)两个方面。因此，在不同诉讼环节、不同场合，“具备资格的鉴定人”和“具有专门知识的人”的称谓要分别使用。

(二)“具备资格的鉴定人”是指依法登记并列入国家鉴定人名册的鉴定人

根据《决定》的规定和“两法”立法释义的说明以及中央政法委2008年第2号文件的意见④《决定》第3条、中央政法委 (2008)二号文件第二部份。，我国现行司法鉴定人依法登记有两种情形，鉴定人编列国家鉴定人名册亦有两种方式。司法行政机关统管的社会司法鉴定机构鉴定人统一由省级司法行政机关进行审核登记、颁发司法鉴定人执业证，并编列入公开的国家鉴定人名册;侦查机关 (含公安、国安、检察)鉴定机构鉴定人由本主管机关考核审查、省级司法行政机关备案登记并颁发司法鉴定资格证，它们分别编列入政法机关内部的国家鉴定人名册。

除此之外，还有个别特殊专业领域具备鉴定人条件、尚未纳入依法登记但在从事鉴定活动的“册外鉴定人”。仅限于司法机关特许的专业和特许专家，诉讼中可视为“具备资格的鉴定人”。

(三)“具备资格的鉴定人”应当符合四个条件

1、符合《决定》规定的条件。《决定》规定我国鉴定人须具备学历、技术职称、鉴定工作经历、职业道德四个方面的条件⑤《决定》第4条 (2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过)。。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的、受过开除公职处分的、被撤销鉴定人登记的人员不能申请鉴定人资格和从事鉴定活动。

2、经过依法登记、获得鉴定人资格并编入国家鉴定人名册的鉴定人。

3、业经依法登记、每次年检未被停止执业或撤销登记处分的人。

4、不属于受委托的案件、鉴定事项应当依法回避的法定鉴定人。

立法上所说的“具备资格的鉴定人”，在受理具体鉴定事项时，上述四个方面的条件缺少其中任何一条，都无资格担任鉴定人。必须明确，有时所称的“具有专门知识的人”并非法定鉴定人，而是指“专家辅助人”。“专家辅助人”中多数是具备资格的鉴定人，但有的不是。

三、怎样理解和执行“当事人协商确定或人民法院指定具备资格的鉴定人鉴定”的规定

(一)立法规定之间的冲突

1、“两法”规定与《决定》规定的冲突。新刑诉法第144条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。意即侦查机关决定鉴定应当指派本部门的鉴定人或聘请其他部门的鉴定人进行鉴定。新民诉法第76条规定:“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。刑事鉴定人的两种鉴定委托情形和民事鉴定的三种鉴定委托情形，都是由侦查机关、人民法院或者当事人双方指聘鉴定人或协商确定鉴定人进行鉴定。然而，《决定》第8条中明确规定“鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”上位法与下位法存在明显对立。“两法”对该条的立法释义与立法条文精神是一致的，但对此未作具体说明。

2、司法解释与部门规章规定的矛盾。最高人民法院在《新刑事诉讼法司法解释适用解答》中一方面肯定了《决定》中关于“鉴定人从事司法鉴定业务，由所在鉴定机构统一接受委托”规定的可适用性之后，又明确指出，“人民法院、人民检察院和公安机关委托鉴定的，应当直接委托给特定的鉴定人⑥王 胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》第171页，法律出版社2012年版;《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》第82～84页，人民法院出版社2012年版。(意指编入国家鉴定人名册的)”。而司法部《司法鉴定程序通则》第11条规定:“司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托”⑦《司法鉴定程序通则》第11条，2007年8月7日中华人民共和国司法部令第107号公布。。同时，又在《司法鉴定人登记管理办法》⑧《司法鉴定人登记管理办法》第29条，2005年9月30中华人民共和国司法部令第96号公布。的“法律责任”中严格强调:“鉴定人私自接受司法鉴定委托的”，“由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正”。在最高人民检察院、公安部的“鉴定规则”中也有类似规定。这些部门规章的规定，都是依据《决定》第13条关于“鉴定人的法律责任”规定精神制定的。基本法律、一般法律 (部门法)、部门规章 (第五层次法律)、司法解释各规定之间的差异或冲突，应当怎样理解、怎样执行、怎样判定执行中的正误，是当前司法鉴定程序中亟需明确与解决的问题。

(二)当事人或人民法院不能直接确定或指定“具备资格的鉴定人进行鉴定”的原因分析

1、我国司法鉴定制度的特点决定了鉴定委托与受理制度。我国的法制体系基本上属于大陆法系的法制体系，由此决定了司法鉴定制度是鉴定权制度。鉴定权制度一般有四个特点:一是鉴定人的资格依法实行庭前确认制，即从事鉴定执业前必须进行依法登记并取得鉴定人资格。二是司法鉴定机构对鉴定人实施管理监督，鉴定机构是鉴定活动的组织主体和监管主体，鉴定人是鉴定活动的实施主体 (鉴定人负责制)，并固定在本机构中执业。三是鉴定机构统一接受鉴定委托，指定相应的鉴定人进行鉴定，并提供必要的保障条件;鉴定人负责鉴定活动全过程工作，对鉴定意见承担责任;以鉴定机构和鉴定人名义出具鉴定文书。四是鉴定机构是法人或法人隶属组织，享有和履行民事权利和义务。按《决定》规定和其他相关规定，我国现行司法鉴定组织制度属于典型的鉴定权制度。这一制度的本质特点决定了鉴定受理权归属于鉴定机构，侦查机关、司法机关委托鉴定只能委托鉴定机构，而不是像英美法系国家的鉴定人制度 (自然人鉴定制度)那样，可以直接委托鉴定人鉴定。

2、诉讼实践中当事人或人民法院直接确定或选择鉴定人鉴定实际上行不通。《决定》颁行以后，有的部门和地方鉴定法规也不同程度地规定鉴定委托方可以直接指定鉴定机构中的鉴定人鉴定，但执行中产生了不少弊病，有的也因与法律规定相抵触而难以执行。主要是:(1)直接指定鉴定人鉴定，容易造成鉴定人私自接受委托，形成鉴定“开后门”，扰乱鉴定管理秩序。(2)委托方特别是外地委托方不可能了解鉴定人的具体情况，被委托的鉴定人常是本案、本鉴定事项必须依法回避的人，导致鉴定走弯路。(3)委托方直接确定鉴定人，与鉴定人的法律地位要求相矛盾。我国鉴定人法律上要求必须客观、中立，站在证人地位，不得偏向诉讼主体任何一方，而当事人确定或法院指定鉴定人可能带一定的倾向性，主观上难以满足中立要求。同时从法律程序上讲，委托方自选鉴定人无异于自选法官判案一样，客观上有失公正;(4)鉴定人接受委托方的直接委托，是违反司法鉴定职业与纪律要求的行为，要受行政处罚。多数法院在鉴定委托函中警示:“未经法院允许，鉴定人不得与当事人联系”。

3、确定或选择鉴定人鉴定的可行方式。根据其他大陆法系国家和我国多年司法鉴定实践证明，确定或选择鉴定人鉴定的可行方式大致有:(1)由鉴定机构按法律规定和鉴定事项的特点指定相应的鉴定人鉴定并通告委托方。由于鉴定机构承担的法律风险决定其选人慎重、认真。(2)当事人和委托方在鉴定机构当场随机抽选鉴定人。 (3)对于特殊鉴定事项，当事人、委托方提出要求，鉴定机构提供名单，几方共同协商确定鉴定人，以满足疑难、复杂鉴定需要。

4、司法实践中，诉讼参与人和侦查机关、司法机关对于鉴定过程中没有直接确定或指定鉴定人的鉴定，不应当认为是违反鉴定启动程序的鉴定，而应认为是属于程序合法的鉴定。

(三)立法上设立“当事人直接确定或人民法院指定鉴定人鉴定”规定的目的

无论是我国还是其他大陆法系国家，由于鉴定权制度的制约，当事人、侦查机关、司法机关选择或指定鉴定人进行鉴定，实际上多是选择鉴定机构，而立法上为什么要确立“选择或指定鉴定人”的规定?笔者认为有三个方面的原因:一是从法理角度出发进行的立法规范性表述。因为鉴定的主体是鉴定人，而鉴定人是特殊证人，证人多数是自然人，证人当然不能委托机构担当，所以立法上只能规定直接选择鉴定人才符合法理要求。至于个案中具体鉴定人怎样产生，是鉴定管理层面的问题，立法上勿须作具体规定。二是为了保障鉴定程序公正。规定当事人双方确定鉴定人，体现对当事人意愿和诉讼权利的尊重⑨王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》第171页，法律出版社2012年版。。三是出于立法的长远考虑。我国目前由当事人或侦查、司法机关直接选择鉴定人鉴定虽有一定困难，但随着法治的不断完善，随着司法鉴定制度的发展，以及与当事人诉讼制度的不断融合，在鉴定人的选择方式上也将更多地与国际接轨。

四、立法规定“鉴定人有必要出庭作证”决不是鉴定意见一定有错误

(一)我国法律、规章、司法解释对鉴定人出庭作证早有规定

有的学者在论著中经常提及，我国以前的法律、法规、司法解释对鉴定人出庭作证问题没有或少有规定，这次修订“两法”作了较明确规定，似乎鉴定人出庭作证规定始自今年。这是不符合法制史事实的。

1、十多年来，我国法律、法规、部门规章、司法解释对鉴定人出庭作证的规定是一致的，但这次修法规定更严格、具体。远在1991年颁布的《民事诉讼法》第125条和1996年修正的《刑事诉讼法》第151条均对鉴定人出庭作证作了简明的规定。2001年最高人民法院在《民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定人出庭作证制定了三条较详细的规定[10]《 中华人民共和国民事诉讼法》第125条 (1991年四月九日第七届全国人民代表大会第四次会议通过);《中华人民共和国刑事诉讼法》第154条至157条 (1996年3月16日第八届全国人民代表大会第四次会议修改决定);《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条至第61条 (2001年12月16日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过)。。2005年全国人大常委会在《决定》中对鉴定人出庭作证的条件和拒绝出庭作证的法律责任作了明确规定。以后，最高检、司法部、公安部在司法解释和部门规章中对其作了许多更具体的规定。近10余年来，立法上对鉴定人出庭作证的要求是重视的。

2、近十余年司法实践中对鉴定人出庭作证规定执行不力的原因是多方面的。概括起来有五个方面:有关方面对鉴定人出庭作证的重要性认识不足;人民法院对鉴定人出庭作证重程序、轻实体，多数是走过场;当事人经济承受能力有限，付不起鉴定人出庭所需费用，被迫放弃出庭作证申请;鉴定人出庭作证的人身安全保障措施不落实;人民法院和鉴定管理部门执法不严，对拒绝出庭作证的鉴定人处罚的极少。

(二)应当纠正“对鉴定人出庭作证必要性”的片面理解

尽管立法方面对鉴定人出庭作证的必要性解释较清楚，但在一些论著以至个别司法解释中，对鉴定人出庭作证必要性的理解较为肤浅，甚至有藐视科学鉴定的倾向。他们认为，有四个方面的原因促使鉴定人必须出庭作证:(1)鉴定意见作为鉴定人的一种主观判断，具有较强的主观性，不可能没有错误;(2)由于法官缺乏这方面的知识，即使存在错误也难以发现;(3)检察和法院有关技术人员无权审查，即使有能力发现也无权纠正;(4)鉴定意见不是科学判决，其本身可能存在的偏向性未经质证难以发现，将其作为定案依据，会导致案件事实的错误认定而出现冤假错误。鉴定错了，案件必然错误[11]《司法鉴定学》第153页，中国政法大学出版社2010年版。。这些认识，未从法律和科学高度说明鉴定人出庭作证的必要性。

(三)对立法规定“鉴定人应当出庭作证”的基本原因分析

1、鉴定人出庭作证是证据审查制度的必须，是法庭审查证据的必经程序。“两法”规定“证据必经经过查证属实，才能作为定案的根据”。“据以定案的证据均须经过法定程序审查属实”[12]《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条、第53条;《中华人民共和国民事诉讼法》第63条。。“鉴定意见”作为法定证据的一种，必须毫无例外地经历这些审查程序。鉴定人提供的鉴定意见与其他普通证人提供的言词证据一样，无论有无争议或瑕疵，都必须经过法庭质证这一必经程序。所以，鉴定人出庭作证的原因决非是鉴定人的鉴定过错引起。立法上所以限定“当事人对鉴定意见有异议”或“人民法院认为鉴定人应当出庭作证的”，通知其应出庭，是为了合理限制出庭作证的范围，减少诉讼负担，提高诉讼时效。

2、鉴定意见证据的特殊性决定鉴定人出庭作证的必要性。鉴定意见涉及一定的专门知识，具有较强的科技含量，一般人理解起来较为困难[13]霍宪丹主编:《司法鉴定通论》，法律出版社2009年版，第124页。，需要鉴定人到法庭以特殊的作证方式，对鉴定步骤、方法、原理、依据、标准加以说明、解释，以图像或实物加以演示，或对鉴定文书中的瑕疵或错误加以更正或纠正，使各方人员增强印像，消除不解或疑虑，建立或增加对鉴定意见的可信度。

3、鉴定人出庭作证是保证当事人质证权和庭审顺利进行的有效方式。抗辩式的证据审查方式，当事人双方或一方，对鉴定意见总是有质疑或不同看法的，尤其是对于己不利的一方。在当事人双方举证实力相差悬殊的背景下，保证当事人及其辩护人行使对自己不利鉴定意见的质证权更为重要。此时，如鉴定人不出庭作证，当事人和辩护人对于已不利的鉴定意见无法向鉴定人发问，不能行使有效的质证权，有悖司法公正。实践证明，通过鉴定人出庭作证，解释鉴定流程和理由，回答控辩双方或审判人员的提问，有助于诉讼各参与方更加全面地了解鉴定意见的来龙去脉，更为信服地排除对鉴定意见的怀疑，有利于庭审的顺利进行和对案件事实的查证属实[14]王 胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第171页;张军、江必新主编:《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第220页。。

4、鉴定人出庭作证直接接受诉讼参与方对鉴定活动的监督和评断，有利于鞭策自己，提高鉴定水平。鉴定人出庭作证是接受鉴定工作的全面检查和监督，也是对自己鉴定能力的考验。鉴定过程和结果要接受法庭审查、检验，并要自己当面答疑。通过质证，发现、总结自己鉴定工作的不足与存在的问题，有利于增强自己的工作责任心，提高鉴定业务水平，达到法律和科技标准规定的要求。

五、鉴定人出庭作证所需费用立法上规定不纳入补助范围的依据和可行性值得精细斟酌

(一)立法上对证人和鉴定人出庭作证所需费用的不同规定

《刑事诉讼法》第63条规定:“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关的业务经费，由同级政府财政予以保障。” 《民事诉讼法》第74条规定:“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。”“两法”规定证人出庭所需必要费用的负担主体和方式虽有差别，但都明文规定了由国家或诉讼当事人承担。而“两法”对鉴定人出庭作证所需费用只字未提，在最高人民法院的司法解释中也未涉及。

(二)立法讨论中对鉴定人出庭作证所需费用不予补助所持的依据

在修改《刑事诉讼法》时，有全国人大常委会委员提出，“在实践中，鉴定人因履行出庭作证义务，而支出的交通、住宿、就餐等费用，也应当给予补助”[15]张军、江必新主编:《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第238页。。刑诉法审议和定稿时未予采纳该意见。依据有二[16]张军、江必新主编:《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第238页。:

1、鉴定人是诉讼过程中的诉讼参与人，而且具有可选择性。鉴定人与证人不同。证人是在案件发生过程中自然产生的，是偶然形成的，其成为证人并不能获取相应报酬，履行作证义务是无偿的，其所支出的交通、住宿、就餐等费用是其成为证人前是无法预见的，自然应当予以补助。

2、鉴定人在鉴定过程中往往收取了相应费用，其中就包括因鉴定而履行作证义务的费用。

(三)此规定可能造成的后果

1、鉴定人出庭作证率降低，重新鉴定增多，对当事人合法权益有损害。鉴定人出庭所需费用问题，立法上无规定，司法解释只字不提，当事人和人民法院都可以认为其属于免费服务行为。如鉴定人要求人民法院提供费用或人民法院要求申请方当事人垫支费用，都属于于法无据，谁都有权推脱、拒绝。由此，人民法院发给鉴定人的出庭作证通知便是一纸空文。由于鉴定机构多由当事人双方共同选择，为保障公平又多委托异地鉴定机构鉴定，路途较远，鉴定人不可能自费出庭。至于“出庭作证费用预收于鉴定费之中”，更是不可行的。“是否出庭”，委托鉴定时不能预料;“出庭费用数量”，受理鉴定时更无依据预测;“鉴定与出庭时间”往往相隔几月、几年，预收费用由谁保管、不出庭时由谁退费，是财务管理上不能解决的难题。目前我国鉴定人出庭作证率仅占鉴定总数的百分之零点几，刑事案件达5%，重要原因之一就是费用难解决。申请出庭的多，但大多都因无钱而放弃。有的鉴定人出于责任心先出庭后报账，但法院和当事人都说“无法律依据”，只好以“志愿者服务”处理。

2、对“鉴定人拒绝出庭作证”处罚必会引起法律争议。“两法”规定，鉴定人拒绝出庭作证，鉴定意见不能作为定案依据，当事人还可要求退还鉴定费。而且《决定》还规定鉴定人要受停业或撤销登记处罚。“拒绝出庭作证”后果如此严重，但鉴定人因人民法院未解决其出庭作证所需合理费用而未出庭是否构成“拒绝出庭作证”的违法行为，这是以前争论较多、更是今后争论激烈的法律问题。绝大多数立法、司法、执法人员和鉴定人的意见是:人民法院未解决鉴定人出庭作证合理费用而鉴定人未出庭作证的，决不构成拒绝出庭作证的违法行为。有关方在认定鉴定人的法律责任或审查鉴定意见的证据力时，一定要把握住这一底线。

3、当事人申请“专家辅助人”困难。当事人申请“专家辅助人”(有专门知识的人)为涉诉鉴定事项服务毫无例外应由申请人承担费用，但相关法律和司法解释既无规定也未加以说明。最高人民法院的“司法解释和适用”中对有专门知识的人出庭的必要性和实务操作解释非常全面、具体，但字里行间都未涉及费用问题。费用不作规定，许多专家恐事后引发争议而不愿承担此任。

(四)人民法院在司法解释中应根据不同鉴定主体及其职责范围对其出庭作证费用作出相应规定

1、社会鉴定机构鉴定人出庭作证费用应根据诉讼性质由不同主体承担。社会鉴定机构是非职权性的，其经费来源是由企事业单位拨款补贴或自负盈亏解决，鉴定人出庭作证费用应全部由聘请方或申请方负担。其中刑事鉴定的鉴定人出庭作证费用应由通知出庭方(人民法院)负责报销。民事、行政诉讼鉴定鉴定人出庭作证费用应由败诉方承担，先由申请出庭方垫支。专家辅助人出庭费用一律由申请方承担。

2、侦查机关鉴定人 (含检察机关鉴定人)出庭作证费用按案件管辖范围分别由不同主体承担。侦查机关鉴定机构是职权鉴定机构，属行政编制，鉴定人属公务员序列，鉴定人出庭作证属于公务性出差，所需费用原则上应由本部门报销。但常有超部门、超管辖范围案件中的鉴定事项，因此，出庭作证费用报销也应分别不同情形处理。侦查机关鉴定人鉴定本部门管辖案件涉及的专门性问题，出庭作证所需费用由本部门报销;侦查机关鉴定人鉴定非本部门管辖刑事案件涉及的专门性问题，出庭作证费用应由鉴定委托的侦查机关报销;侦查机关鉴定人依法受理委托鉴定民事、行政诉讼案件涉及的专门性问题 (是极少的特殊鉴定事项)，出庭作证费用应由出庭申请方承担。