判定护理过失的基本标准分析

陈俊华

(中南财经政法大学，湖北武汉 430074)

判定护理过失的基本标准分析

陈俊华

(中南财经政法大学，湖北武汉 430074)

在医疗损害赔偿案件中，确定医疗行为是否存在过失非常关键。护理行为是医疗行为的重要组成部分，明确护理行为是否存在过失的标准对于司法实践具有重要意义。规制护理行为的医疗技术规范、鉴定机构出具的鉴定结论都不适于作为判定护理行为是否存在过失的基本标准，应该由法官以“合理护士”标准对护理行为是否存在过失进行判定。

护理行为 过失 “合理护士”标准

在我国当前的医疗实践中，医疗纠纷频发，其中，认定护理人员的护理行为是否存在过失是公正裁判的关键。因此，确立一个清晰、统一的护理过失认定标准，将无疑具有重大的理论和实践意义。

一、过失认定在医疗损害责任认定中的法律地位

医疗损害责任属于民事侵权责任，可以相应地将医疗机构承担损害责任的构成要件分为4个要件:之一，医疗机构医护人员提供了医疗行为;之二，患者遭受了损害;之三，医疗行为与该损害之间存在着因果关系;之四，医护人员主观上有过错。其中，过错可以分为故意和过失，由于医护人员对患者所受损害主观上的故意与医护人员承担的救死扶伤的职业道德相矛盾，所以在该要件中的医护人员主观上有过错实际上是指主观上有过失。我国相关法律法规明确规定了医疗机构和医护人员从事医疗活动的主体资格，不具备该主体资格进行医疗行为造成患者人身损害的，不属于医疗损害责任的讨论对象，触犯刑律的追究刑事责任。患者因医护行为受到的损害参照《医疗事故分级标准》可以确定，病历、缴费单、化验单、诊疗护理记录等都可作为患者接受医护行为的证据，因此理论和实践上，对于医疗损害赔偿的前两个要件基本上没有什么争议，争议的焦点基本上针对的是要件三和四，而其中医疗过失的认定更为重要。如果不存在医疗过失，那么即便医疗行为和损害结果具有因果关系，医疗机构也不用承担赔偿责任:比如，患者所受到的损害是紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急措施造成的;再例如，损害是由于患者的病情异常或特殊体质造成的。在上述情况下，虽然患者因为医疗行为受到了损害，但因为医方无过失，医疗机构并不需要承担法律责任。相对于医疗行为与损害结果的因果关系是一种外在的行为与事实间的客观关系，医疗过失是医疗主体的一种主观的心理状态，医疗过失更难以认定、所涉及的因素更为复杂。正是医疗过失使得医疗机构和医护人员的行为具有了可责难性，而这种可责难性正是医疗机构承担损害责任的基础。在实践中，也是先解决医疗行为是否存在过失，然后再探讨医疗行为与损害结果的因果关系。所以，是否存在医疗过失在判定医疗损害责任问题上是最关键的，“医疗过失是基础性的构成要件，是认定医疗损害责任的最重要因素，甚至起着决定性的作用”。［1］

由此，在因护理行为导致的医疗纠纷案件中，法官审理的难点和焦点就是护士的护理行为是否存在过失，进而要求法官明确认定护理行为存在过失的标准。该标准一旦确定，只需要以实际发生的护理行为和该标准进行对照即可。护理行为被认定存在过失是护患纠纷案件中医疗机构承担医疗损害责任的法律前提，过失认定在护患纠纷案件裁判中具有非常重要的法律地位。

二、医疗技术规范作为护理行为是否存在过失认定标准的缺陷

《医疗事故处理条例》第2条规定，“本条例所称医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。该条所指的“医疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”可以统称为医疗技术规范，有许多人据此认为医疗技术规范就是认定医疗过失的标准。［2］以医疗机构的护理行为来说，判断护理行为是否存在过失，可以看该行为是否违反了规制和调整护理行为的医疗管理法律、行政法规、部门规章和护理规范、常规。这方面的医疗管理法律主要罗列如下:《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国药品管理法》，行政法规例如《医疗机构管理条例》、《血液制品管理条例》，部门规章例如《全国医院工作条例》、《中华人民共和国护士管理办法》，护理规范例如《临床输血技术规范》《医院消毒卫生标准》。

规制护理行为的医疗技术规范可分为两类，一类是规制护理行为的医疗管理法律、行政法规、部门规章和规范，一类是护理常规。护理学界通常认为它们就是认定护理行为是否存在过错的标准，而笔者认为，将这两种规范作为认定护理过失的标准存在问题。

(一)护理常规作为过错认定标准会产生的问题

护理常规是指在护理行业活动中通用的操作规程、步骤或办法，它与前一类规范相比在内容上缺乏权威性和确定性。在实践中，我国的护理人员一般依据通行的医学教科书、教程确定护理常规(根据一项针对护理管理人员的调查，在护理实践中以教科书为标准确定护理常规的占46.5%，比例为第一，其次为上级卫生行政部门或行业(学)会制定颂布的护理常规，再次为护理专著和学术论文［3］)，但这些医学教科书、教程毕竟不是我国正式法律渊源的一部分，不能在裁判中作为法律依据，更何况医学教科书参差不齐，对于同一个事项不同的教科书或教程可能具有不同的观点，难以从中找出统一的标准。医学类的教科书、教程比社会科学类的教科书、教程在确定性、统一性上要强很多，但是教科书毕竟是学术类的作品，而不是标准、规定的汇编，它会根据编(著)者的知识水平在具体内容上有一些差异，甚至是矛盾。还有，常规做法与医疗实践相比往往有一定的滞后性，因为一项有益的适用于新病症或新情况的护理办法开始时只被少数护士、少数医院采用，然后经过一段被实践、被普遍认可的过程，它才能被确定为是护理常规。如果以护理常规作为认定护理过失的标准，在目前我国护患关系紧张的背景下，护士会担心有违常规做法，从而小心谨慎、墨守成规，不敢采取偏离常规但对病人的健康乃至对医疗事业的整体发展是有益的做法。［4］而在另一方面，出于不正当目的或未尽合理注意义务的护士采取的表面上符合常规但给病人的健康造成了损害的护理行为，却无法被认定为护理过失，从而逃脱了法律的制裁。

有种观点认为遵守了护理常规的行为都是有利于患者利益的，不可能出现符合护理常规的行为却侵害患者健康的情况。笔者认为这种观点是以静止的视角看待医疗行为，忽略了医疗领域比别的领域因为新发现、新技术变化更快的事实，也忽略了医疗行为的复杂性、不确定性。“在二十世纪七十年代，以Archie Cochrane为代表的流行病学家分析大量已报道的资料发现，医疗常规对疾病的有效性甚至不足百分之二十”［5］，由此可以推断，有许多符合常规的医疗行为对患者疾病的诊治来说是无用的，不能排除其中有一些医疗行为对患者的身体健康有害的可能性。所以，以护理常规作为认定护理过失的标准，不能在法律上对护理行为做出合理、公正的评价。

(二)医疗管理法律、行政法规、部门规章和规范作为过错认定标准存在的问题

第一，在医疗纠纷案件中，具体的情况纷繁复杂，在个案中经常难以从这类规范中找到判定的标准，有许多护理行为是这类规范无法预见到、也没有在条文中进行规制的。第二，即使在这类规范中能找到依据，这类规范所规定的标准并“不永远具有权威性和唯一正确性”，“没有人能保证它们总具有高质量并能紧跟着医学发展”，“医学发展日新月异，总会出现一种可能，这类规范会滞后于医学的发展”，“赋予这类规范以绝对性会阻碍、冷却甚至扼杀医学的进步与创新”。［6］

三、鉴定结论作为护理过失认定标准存在的缺陷

在我国因护理纠纷引起的损害赔偿案件中，绝大多数法院实际上依赖鉴定机构就过失问题的鉴定结论作为判定护理行为是否构成过失的标准，以至于没有相应的鉴定结论法官就不敢判案［5］。鉴定机构在医疗过失认定上取得了一定的准司法权能，“鉴定机构被错位成了医疗过失的认定者”［4］，鉴定机构的鉴定结论也就成了医疗行为是否存在过失的判断标准和依据［4］。鉴定机构出具鉴定结论是需要依据的，既然鉴定机构的鉴定结论本身就要依据别的东西，那它何以能成为一个独立的认定医疗过失标准?鉴定机构出具鉴定结论应当有其依据，但在实然的层面，鉴定机构出具鉴定结论难以让人清晰、明了地知晓它所依据的是什么，以至于对法官和当事人来说鉴定结论就像一个不透明的“黑箱”一样，［7］无从看清楚它的“内部机制”，只能把它直接应用来解决问题。鉴定结论能成为一个独立的过失认定标准，正是从司法实践中的这种实际情况来说的。

需要明确的是:医疗行为是否存在过失究其根本是法律判断，①法官不能认为医疗过失的认定涉及到医学的专业问题，从而可以全然依赖鉴定机构所代表的专业判断，将鉴定结论作为过失认定的标准。法官应运用判定医疗过失的法定标准，在尊重鉴定机构专业判断的基础上运用自由裁量权，得出自己的判断。

在我国，就医疗纠纷案件的鉴定来说存在着一种二元化的体制，一是医学会组织的医疗事故技术鉴定，二是司法鉴定机构组织的司法鉴定。②这两种鉴定机构在医疗纠纷案件发生后，医疗事故技术鉴定机构和司法鉴定机构都各自负责了受委托案件的“医疗、护理行为的过失鉴定”。［8］这两种鉴定机构在人员构成、鉴定依据、鉴定程序等方面存在着较大的不同。且不说这两种鉴定制度的矛盾、标准的不统一，进而导致法院采信其所出具的鉴定结论导致的同案不同判等问题，就是这两种鉴定制度本身都各自存在着缺陷，它们不适于作为过失认定的标准。③

(一)司法鉴定作为过错认定标准存在的问题

1.司法鉴定中的鉴定人欠缺医疗过失鉴定所需要的专业知识、临床经验。要判定护理人员的行为是否存在过失，需要鉴定人具备相当的临床医学的专业知识和经验，熟悉临床治疗的通行做法、医学观点和最新的医学进展，而司法鉴定的鉴定人不是临床医护人员，“司法鉴定的中心领域还是法医类、物证类、声像资料类鉴定”［6］，这就导致司法鉴定对医疗过失方面的鉴定容易沦为“外行判断”，难以保证鉴定结论的科学性、合理性。

2.司法鉴定机构的鉴定人既无相关知识也无相关经验就诊疗护理行为进行鉴定。实践中，鉴定人经常是聘请具有相关知识和经验的医学专家提供咨询意见，然后参考该咨询意见做出鉴定结论，鉴定人最后在该鉴定结论上署名，该医学专家并不署名。由于鉴定人往往是根据自己的关系或喜好选择医学专家，而并不是根据严格的程序去选择，这就会产生以下问题:该医学专家未必是形成科学判断和鉴定意见的合适人选;该医学专家是否和当事人具有回避关系无从考察［9］。即便参考医学专家的意见弥补了司法鉴定的鉴定人做出判断时专业知识和经验的不足，但参考并不是依据，司法鉴定的鉴定人会根据实际需要修改医学专家的鉴定结论［10］。

3.司法鉴定机构参与医疗纠纷案件的鉴定工作，主要动因是追求经济利益，各鉴定部门为了收揽更多的鉴定业务存在着严重的利益争夺。［9］司法鉴定欠缺严格的程序规定，鉴定人进行鉴定时往往有较大的随意性，“给作弊留下了空间”。为了追求更多经济利益，鉴定人甚至会“拟定初步的鉴定结论后，召集双方当事人通气，再看双方当事人的反应修改鉴定结论”［10］。这些都影响到了司法鉴定机构出具鉴定结论的公正性、中立性和社会公信力。

(二)以医疗事故技术鉴定结论作为判定标准存在的问题

1.根据《医疗事故处理条例》的相关规定，医疗事故损害赔偿案件负责出具鉴定结论的医疗鉴定机构是由各地方的医学会组织各医院的专家组成。医学会并非独立的机构，它在组织和经费上经常要依赖各级医院和卫生行政管理部门，再加上对同行业的职业行为的同情和理解，医疗事故技术鉴定结论很难排除偏袒医方的情形，从而影响其鉴定结论的公正性。

2.医学会选派的参与鉴定的专家要求是副高以上技术职称，他们在各自的技术领域大都已经功成名就，有不屑于从事医疗鉴定工作的倾向，在鉴定工作与他们的医疗工作、科研活动时间不相冲突的情况下他们才会考虑参与其中。即使参与其中，他们往往对鉴定工作的积极性不高，不重视鉴定工作，甚至将鉴定工作视为负担，［10］这势必会影响他们出具的鉴定结论的质量。

3.鉴定的主体是医学会选派的专家组。鉴定专家组以集体的名义作出鉴定结论，在鉴定结论上不签名，不盖章，对当事人来说鉴定人自始至终对都处于匿名状态，这使得鉴定人为其违规或违法行为承担法律责任不具有现实的可能性。“鉴定人享有绝对的鉴定权，可以不受任何约束做出鉴定行为”，［9］没有约束和承担责任的顾虑，妨碍鉴定人以谨慎、高度注意和负责的态度从事鉴定工作。

4.根据医疗事故技术鉴定结论判定护理行为是否存在过失的情形，牵扯到法律评价、法律判断，这要求鉴定人掌握一定的法律知识才能做出正确的判断。但“由于鉴定专家缺乏法律知识，在医疗事故技术鉴定过程中就可能错误理解法律作出错误鉴定结论，或者在程序上、证据认定、事实认定上违法”。［9］

5.在司法程序中，医疗事故技术鉴定结论属于证据，双方当事人对鉴定结论有疑义时，有权利要求鉴定人出庭作证，未经当庭质证的鉴定结论作为证据是存在瑕疵的。在实际情况中，鉴定人基本上不出庭作证，因为鉴定结论上不署名，不盖章，也很难确定具体的鉴定人并要求他出庭作证。

基于以上原因，司法鉴定和医疗事故技术鉴定在公正性、权威性、公信力上都存在着缺陷，司法鉴定和医疗事故技术鉴定结论不适于作为判定护理行为是否存在过失的标准。

四、“合理护士标准”是认定护理过失的基本标准

在医事法研究领域，“合理医生标准”已逐渐成为世界许多国家判定医疗过失标准的通说。国内也有学者主张将“合理医生标准”作为认定医疗过失的依据，［6］笔者认同这种观点。因为，医生和护士同属医务人员，他们的职业活动都是针对患者的医疗行为，他们职业活动的过失同属于医疗过失的讨论范畴，所以，笔者依照“合理医生”标准的相关理论来构建“合理护士”标准成为可能。

“合理护士”标准是指，护士的行为应该达到所在技术领域中一名普通护士所具有的一般技术、知识和水准，而不是该领域中最有经验、最有技术或最有资格的护士所具有的技术标准，也不是该领域最没有经验的护士所具有的技术水准。只要一个护士的护理行为达到了有资格的普通护士的一般技术，在法律上她的行为就不会被认定为护理过失，反之她则要承担过失责任。需要注意的是，虽然这两者存在密切的联系，但“合理护士”标准不能等同于“通行的医疗实践或做法”。前者强调的是在当时的情况下应当采取什么护理行为，它是一种虚拟的标准;后者强调的是已经存在的标准，它是一个一般技术的护士所实际采取的做法。一名护士采取的护理行为与同行中被普遍遵循的做法相一致，并不能说该护士的行为符合“合理护士”标准，也不能说该护士的行为不存在过失。但是由于该护士的护理行为与同行中被普遍遵循的做法相一致，这可以成为该护理行为不存在过失的有力证据，但不能成为决定性的证据。［7］

应该明确，认定护理过失的基本标准是“合理护士”标准，而不是规制护理行为有关的医疗技术规范。“合理护士”标准与规制护理行为的医疗技术规范不同，前者是认定护理过失的内在标准，后者作为一种客观的规范是外在标准，而且“合理护士”应为的行为“并不能被医疗技术规范的有关要求所涵盖”［11］。举例来说，例1，护士在护理工作中遇到一个常见的病案，她或者认为以前护理措施或办法对该病案的病人来说不太有效或者出于其他原因，该护士采取了一种新的护理办法，这种新的护理方法无法在包括护理常规在内的医疗技术规范找到依据，结果该护理行为造成了患者的损害，患者起诉到法院;例2，护士所碰到是以前从未遇到过的新病案，无法在包括护理常规在内的医疗技术规范找到相应的依据来指引具体的护理行为，护士出于职业要求依然采取了护理行为，结果护理行为造成了患者的损害，患者起诉到法院。在这两种情况下，法官要判定案件中护士的行为是否存在过失，依据包括护理常规在内的医疗技术规范是无法判定的。虽然这两种情况下护士实施的行为没有医疗技术规范的依据，也不是医疗技术规范的有关要求，但该护士的行为完全有可能是“合理护士”所为的行为。只要该护士提供了充分的证据证明自己的行为符合“合理护士”的标准，经过质证、辩论并且最后被法官采信，该护士的行为就不存在过失。“合理护士”标准之所以能成为认定护理过失的基本标准，是因为在所有的护患纠纷案件中，它都能在理论上就过失认定提供解答和回应，而且这种解答和回应与具体的司法程序紧密联系，从而赋予了“合理护士”标准以实践性。

我国《侵权责任法》第58条规定:违反医疗技术规范可推定医疗机构有过错。许多人根据该条就认为医疗技术规范就是认定医疗过失的唯一的、终极的标准，这种看法是不正确的。“推定”并不等于直接“认定”，一旦医疗机构有相反的证据，就可以推翻该推定。［11］虽然有时候护理行为在客观上违反了医疗技术规范，但是只要医疗机构有充分的证据证明该护理行为是一名“合理护士”在当时的情况下会做的，那么推定的过错就不成立。虽然违反医疗技术规范是认定医疗机构过失“很强的表面证据”，［11］但过失并不等于违法性(违反医疗技术规范)，判定医疗过失需要有自身内在的标准，而这个标准就是“合理护士标准”。“合理护士标准”是判定护理过失的基本标准。有些人虽然承认“合理护士”标准和违法性(违反医疗技术规范)不同，但他们认为，当医疗技术规范对引起争议的护理行为有明确规定时，医疗技术规范就是认定过失的标准;只有当医疗技术规范对引起争议的护理行为没有明确规定时，才需要引入“合理护士”标准进行判定。这种看法实际上将是否违反医疗技术规范作为了认定过失的主导性标准，将“合理护士”标准当成了替补性的标准，从而颠倒了两者的主次关系，［11］“合理护士”标准才应当是主导性的、根本性的标准。违反了医疗技术规范，并不足以认定过失存在，符合“合理护士”标准会推翻依据医疗技术规范所做的认定，“合理护士”标准是效力更高的、更上位的判定护理过失的标准。我国司法界对医疗技术规范这一外在标准一直具有一种依赖倾向，因为依赖外在标准法官可以避免“自由心证”，从而减低和转移裁判的风险［11］。然而，就司法裁判来说，正义总是具体的，不存在抽象的正义，具体的正义的实现并非自然而然就可以获致，而是需要法官审慎、认真和细致地调查、推理、判断，它是一个付出努力和艰辛有时甚至伴随着风险的过程。依赖于外在标准省却了法官自由裁量的麻烦，科学地判定过失的标准则要求法官直面职责，对自身的高要求以及公义的判决结果背后所需要的智识努力。审判实践对医疗技术规范的依赖是法官对这种努力和担当的不当回避。

明确医疗技术规范对认定护理过失的限度具有重要意义。在国外，医疗技术规范只是提出“大多数临床情形应当遵守的建议，并不能代替在具体情形中的临床判断”。［11］将医疗技术规范视为权威的、唯一的判定护理过失的标准会违背人类医学和疾病医治的基本原则和规律，因为它强行要求“护理人员不区分情况、千篇一律地适用医疗技术规范，剥夺了护理人员根据具体情况行使专业判断的空间”。［11］依赖外在标准、唯医疗技术规范使得法官根据个案自由裁量的空间减少，不利于实现个案正义和司法公正。要让法官减少对外部标准的依赖，一个很关键的方面就是要明晰“合理护士”标准是判定护理过失的基本判定标准，要树立它在过失判定方面的的主导性和根本性地位。

五、法官如何运用“合理护士”标准判定护理行为是否存在过失

有人认为“合理护士”标准究其根本是英美判例法国家过失认定所确立的规则，我国是成文法国家，和判例法国家在法律适用和法官裁判等方面具有明显不同。那么“合理护士”标准对我国医疗纠纷案件的司法审判究竟有无现实的可能性?笔者认为，在我国的司法实践中引入“合理护士”标准是可行的，并非凡是来自英美法的判例规则就无法植入我国的法律体系并应用于司法裁判中。我国现行法律规范中有许多都是源于英美的判例法规则，比如2013年新修订的《刑事诉讼法》第50条关于“不得强迫任何人自证其罪”的规定，第54条关于“非法证据排除”的规定都是借鉴了英美判例法所确定的规则。一条对纠纷解决有效的规则，能否运用于我国的司法裁判，关键并不是看它来自哪里，而是看它本身是否是科学的、合理的，是否体现出了人类对纠纷处理方面的智慧和经验思考。笔者认为，“合理护士”标准就是这样可以应用的规则。要具体地将它植入我国的司法体系中，方法有三:一是，由最高人民法院发布司法解释，明确法官在审理护理纠纷案件时应当以“合理护士”标准作为认定护理过失的方法，从而指导法院具体的裁判工作;二是，自最高人民法院2010年发布《关于案例指导制度的规定》，我国已正式推行案例指导制度，最高人民法院可以通过发布指导性案例将“合理护士”标准明确为指导性案例的裁判要点并融合进裁判理由中，让各级人民法院在审理护理纠纷案件时参照适用;三是就法官审理具体的护理纠纷案件来说，缺乏相应的法律、规范和标准的明确指导的情况比较普遍，法律适用上的漏洞比较多(“目前我国医疗技术规范、操作规程文本化的工作做得很不好，成文的并被普遍接受的医疗技术规范、操作规程很有限，有大量医疗技术、医疗行为没有成文化的规范可依凭”)［11］，法官可以将“合理护士”标准作为法律解释的一个方法或原则对法律漏洞加以补充。

运用“合理护士”标准，需要法官真正成为判定护理过失的主体，需要法官介入这一看似需要专业知识才能判断的领域。对于具体的护理行为进行审查，法官要注意的问题是:对于护理行为所造成的损害结果是一个“合理护士”可以预见到的吗?如果可预见到，那么该案中的护士在当时情况下是否采取了一个“合理护士”为避免该损害所采取的措施?法官要解决这些问题的办法是采用原被告双方都能充分发表其主张的公开的司法程序。承担举证责任证明自己没有护理过失的一方应当提出证据或专家证人证明自己的主张，诉讼另一方也可以提出证据或专家证人对前者所提出的证据或专家证人的证言提出质疑，经过听取原告被告双方的充分辩论，法官可以有合理的依据判定特定护理行为是否构成过失，而不是将这一判断的权能交给鉴定机构。即使某一具体的护理行为符合该行业通常的做法，法官通过上述司法程序仍可以进行审查:该“通常的职业做法”是否在该案中具有合理性?该“通常的职业做法”是否罔顾了患者的利益而仅仅保护从业者的便利?该“通常的职业做法”是否从根本上符合“合理护士”标准?［7］

法官在依照“合理护士”标准对某一护理行为是否存在过失进行判定时，需要对一些因素进行考量，因为医疗行为本身具有特殊性，它既有风险也关系到整个社会的福利。法官要考虑到一旦将某一护理行为认定为过失后，对以后的医疗实践来说，不会使医疗机构和护理人员承担过高的注意义务，从而阻碍医疗事业的整体发展和进步;也不会降低了医疗机构和护理人员的注意义务，以至于护理人员在具体的医疗实践中懈怠、不谨慎，从而有造成更多的医疗事故的可能。法官应该注意到，“合理护士”标准只要求护士尽合理的注意，并不要求她们做得尽善尽美，不能以是否产生了好的护理效果来判断护理行为的合理性;“合理护士”标准是以护理行为发生时的医疗技术水平来判定其是否是合理的，而不是依据后来进展了的技术水平;护理过失并不等于护理时的判断错误，只要护士进行了合理注意，护士护理时真诚的判断错误并不是过失。［6］因此，运用“合理护士”标准是法官综合考虑各种因素，合理使用自由裁量权的过程。在医疗护理实践中，护士是否履行了以下义务有助于法官的这种裁量:其一，以谨慎之注意义务开展护理工作的义务。该项义务在技术上要求护士在护理实践中遵照操作规范，谨慎地进行护理工作，促进患者疾病的诊治和健康的恢复。比如正确查对、执行医嘱，注射青霉素类药物前先询问患者有无药物过敏史，对患者进行皮试。其二，正确书写、妥当保存护理记录的义务。书写、保存完整、准确的护理记录有利于其后对病人的诊断、治疗，并且一旦发生医疗纠纷，护理记录将是病人提出其依据的重要证据。一旦医方出现护理记录上的瑕疵，则举证责任倒置，医方就要承担相应的证明上的不利后果。护理人员在护理实践中应准确、完整、真实地书写护理记录，严禁任何人对护理记录涂改、伪造、隐匿、销毁、窃取。其三，告知义务和保密义务。成年且心智健全的患者具有决定如何处分自己身体的权利，患者有权决定自己是否接受治疗、接受何种治疗，而不受任何其他人的强迫。护士的护理措施难免会接触、侵入、干预患者的身体，只有提前告知患者并征得患者的同意才能阻却其行为的违法性，履行告知义务是护士对患者知情同意权的尊重。履行告知义务需要护士在实施护理行为前的合理时间告知患者护理计划、护理程序、护理操作的目的、风险、注意事项及有无替代方案，并如实回答患者咨询。护士履行告知义务的方法要适当、对象要适格。护士在职业活动中很容易接触、知悉患者的身体隐私和个人资料、病史、病症等个人信息，护士有义务对这些信息保密，不得窃取、泄露、出卖、宣扬、传播，从而尊重患者的隐私权。

鉴于规制护理行为的医疗技术规范和鉴定机构的鉴定结论作为认定护理过失的标准存在缺陷，笔者认为，判断护理行为是否存在过失最科学、最合理的方法是，由法官结合案件的具体情况以“合理护士”标准进行判定，“合理护士标准”是基本的、终局性的认定护士行为是否存在过失的标准。在规制护理行为的有关医疗技术规范未作规定的情况下，以“合理护士”标准进行判定;在规制护理行为的有关医疗技术规范做了规定，但以之作为判定标准不符合医疗实践的发展状况下，以“合理护士”标准对之加以修正和补充。法官不能盲目依赖医学专家的观点，而要以合理性标准对之进行审查;对于鉴定结论经过公开的质证、辩论程序后由法官做出审慎判断和考量方可采信，以此方式得出的结论方能得到原告、被告双方的信服，维护司法的公正和权威。

注释:

① 医疗过失(这里的医疗包括医生的诊疗和护士的护理)本身是个法律上的概念，它与疾病的诊断、治疗、护理并无内在的关联，医疗过失的内涵、构成等问题只有针对具体的司法裁判才具有明确的意义。在本质和终极的意义上医疗行为是否存在过失是个法律上的判断，不是医学判断，但这并不妨碍鉴定机构或医学专家从专业角度提供证据证明某一医疗行为在事实上是否满足构成法律上过失的要件要求，而对该证据是否采信和认定依然是由法官决定的。

② 最高人民法院《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗赔偿纠纷区分为医疗事故之诉与医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿之诉(其他医疗赔偿之诉比如因为医护人员违反告知义务、保密义务引起的诉讼)，涉及医疗事故鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织医疗鉴定机构鉴定，因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。通过最高法院的这一规定，两种鉴定体制的分立进一步正式化、明确化了。参见郭升远，李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》，《法律科学》，2008年第3期。

③ 司法实践中常常出现当事人基于自己的利益诉求，对其中一种鉴定机构出具的鉴定结论不服后，会向另一种鉴定机构申请重新鉴定这种情况。参见徐雁，等:《151例医疗纠纷司法鉴定的统计分析》，《医学与哲学(人文社会医学版)》2010年第10期。所以，笔者认为，鉴定结论难以成为认定过错的标准。

［1］ 彭浩晟，邓长春.医疗过失构成要件探析［J］.韶关学院学报，2012，3.

［2］ 王文革.论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用［J］.法律与医学杂志，2007，1.

［3］ 秦月兰，马宝林，唐红英.护理常规应用中潜在的法律问题调查及对策［J］.护理论坛，2009，1.

［4］ 郭升远，李菊萍.论医疗注意义务与医疗过失的认定［J］.法律科学，2008，3.

［5］ 何怀文.医疗事故诉讼中的过失认定［J］.法律与医学杂志，2 005，2.

［6］ 赵西巨.关于我国医疗过失与因果关系之鉴定和认定的思考［J］.证据科学，2011，4.

［7］ 姚笛.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示［J］.法律与医学杂志，2007，1.

［8］ 王旭医疗.过失鉴定需遵循的原则［J］.证据科学，2010，4.

［9］ 刘欣，梁俊超.论医疗损害技术鉴定危机与改革［J］.证据科学，2010，4.

［10］ 刘 鑫，梁俊超.论我国医疗损害技术鉴定制度构建［J］.证据科学，2011，3.

［11］ 赵西巨.论我国立法和司法对法定外在标准的过度依赖——以我国医疗损害责任鉴定与诉讼事件为例［J］.证据科学，2012，3.

(责任编辑:唐艳秋)

On the Basic Standard for the Determination of Nursing Negligence

Chen Jun-hua

(Hospital of Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430074)

In the judicial cases of medical infringement compensation，it is critical to decide whether the medical behavior has negligence.Nursing is the important component of medical practice.Making clear the determination standard of nursing negligence will have important significance to judicial practice.Neither the medical technical norm about nursing nor the expert conclusion of identification system can be the basic standard for the determination of nursing negligence.The judge should take the responsibility to decide whether the nursing behavior have negligence by using the standard of Reasonable Nurse.

nursing behavior;negligence;standard of Reasonable Nurse

DF526

A

陈俊华(1965－)，女，四川资阳人，中南财经政法大学法律文化研究院研究人员、校医院护理部主任，研究方向为医学与法律、法医学。

1002—6274(2013)06—086—07