扒窃的实质解释——以结果无价值为基本立场

张 鹏

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

扒窃的实质解释
——以结果无价值为基本立场

张 鹏

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

刑法上的扒窃需要充分考虑刑法目的和罪刑法定原则进行实质解释。扒窃入罪的根据应站在结果无价值立场进行分析，这一根据正是甄别、筛选和归纳扒窃概念诸要素的实质理由。扒窃行为只有达到足以造成数额较大损失的程度才能认定为犯罪。依此，扒窃是指行为人在公共领域对一般人所携带财物实施的技术性盗窃行为。同时，刑法上扒窃不以财物“随身”携带和“秘密性”为必要条件。

扒窃 盗窃行为 刑法解释 刑法目的

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议并通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，该修正案将“扒窃”作为新的盗窃类型在刑法典中加以犯罪化。“扒窃”一语源自含义极为模糊的日常用语，它在法学领域不仅作为犯罪统计学术语使用，也常作为行政法术语使用。那么，刑法中的“扒窃”与犯罪学、行政法中“扒窃”能否等同理解?本文试图运用刑法实质解释的方法予以解答。

一、“扒窃”的多重含义

在日常生活中，人们习惯将扒窃理解为窃取他人身上的财物。但是，日常语言灵活多变，从实际运用来看，扒窃未必窃取他人身上的财物。比如，人们将窃取专卖店货架上财物称之为扒窃;［1］将窃取旅客身旁行李也称之为扒窃。［2］由此，扒窃作为日常用语未必遵循“从他人身上窃取财物”这一限定性要求。应该说，扒窃的日常解释是一种相当粗略的说法。

相对严格的解释可见于犯罪统计学和行政法学。在犯罪统计中，公安机关将扒窃作为重要的侵财犯罪类型与入室盗窃、盗窃机动车、诈骗等侵财行为并称。“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为”。［3］有论者进一步指出:“扒窃(pick － pocketing)是盗窃行为的一种，但其本身并非严格意义上的法律用语。……对于扒窃的内涵，有三点需要予以特别的说明，这将有助于我们将扒窃与普通的盗窃行为区别开来:(1)‘公共场所’的特定性。该处的公共场所应指具有人员陌生性、流动性和高度密集性等特征的特定性场所。……(2)‘秘密窃取’的相对性。……(3)‘随身携带财物’的限定性。……如果扒窃分子趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非随身携带的财物，就一般应认定为普通盗窃行为。”［4］

在行政法中，扒窃是行政处罚法的重要违法行为类型。“《治安管理处罚法》中的扒窃，亦称盗窃行为，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较小的公私财物，将其转移到自己控制之下，尚不够刑事处罚的行为”。［5］据此，扒窃是一种社会危害性尚未达到应受刑罚处罚程度的盗窃行为。

作为刑法术语，扒窃最早出现在司法解释之中。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”对于扒窃的含义，有论者认为是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。扒窃犯罪对象主要是随身携带的公私财物。“财物”应指便于携带的物品。在客观方面，扒窃犯罪一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案;利用刀刃等工具割破进行作案;利用剪刀剪断进行作案。［6］显然，这种扒窃的解释方案很大程度上借鉴和归纳了犯罪学和行政法对于扒窃的理解。

综上所述，“扒窃”由不同主体在不同场合使用，具有不同的内涵与外延。作为日常用语的扒窃概念最为宽泛模糊，其他定义方式则在此基础之上附加各种限定要素进行限制。这些限定要素包括“公共场所”、“秘密性”、“技术性”、“随身携带的财物”等事实要素。对于这些要素，刑法理论应该采取怎样的态度呢?这需要我们根据刑法学的特性，特别是刑法目的、扒窃入刑的实质根据等进一步分析和甄别。

二、扒窃的定义方法

用语的定义方式取决于使用者的目的。“对于一个法律概念的定义来说，同时也是最重要的正确性标准，此即法律适用上的实践后果(die Praktischen Konsequenzen)，也就是所谓的目的论解释(teleologische Auslegung)”。［7］P9在人文社会科学领域，概念的定义方式具有开放性，没有绝对的真伪对错之分。日常用语以沟通为目的，所以方便灵活、切合实用即可，扒窃的内涵自然最为宽泛;犯罪统计以案件的量化分析为目的，只要准确把握扒窃的事实特征即可，不必过分讲究法规范上的意义;但在法学领域，概念的定义方式除了需要把握事物的事实特征外，还需要进一步考虑这些事实特征在法规范上的意义。换言之，我们需要在事实允许的范围内，充分考虑该定义在司法实践中对案件审理结果产生的影响。只有那些具有法规范意义的事实特征才能作为限定要素被设定在法律概念的定义中。

除了目的论解释之外，对法律术语的解释还需要满足主观解释和客观解释的要求。“主观解释论追求的是要把立法者的原意揭示出来”。［8］就本文讨论的扒窃而言，由于立法者未对其进行解释，所以主观解释对确定刑法上扒窃的内涵没有作用。客观解释对限制扒窃的目的论解释具有重要意义，因为“这个一般的语言使用习惯，划定了解释的最外围界限;一旦超越了这个界限，便开始了类推适用(die analoge Anslegung)”。［7］P8显然，我们对扒窃的解释不能超越扒窃在日常语言中可能具有的含义范围。

总之，刑法上扒窃概念的定义方法，既要从刑法目的出发进行目的论解释，又要从罪刑法定原则出发兼顾客观解释的限定作用。基于上述考虑，本文认为，刑法上扒窃是指行为人在公共领域(包含公共场所和公共交通工具等)针对一般人所携带的财物实施的具有技术性的盗窃行为。该定义的内涵小于“扒窃”一词的一般使用习惯，因而满足了客观解释的限定性要求;另一方面，该定义充分考虑了刑法保护法益的目的因而具有合理性。

三、“扒窃”入罪的实质根据

扒窃具有区别于一般盗窃的事实特征。首先，扒窃具有多发性、技术性和智能性等特点。“扒窃案属‘智能型’、‘技术型’的多发案件，当扒窃行为被当场发现时，又往往发展为‘暴力型’案件，发案总数约占刑事发案总数的30%至40%”。［9］其次，扒窃的作案地点往往选择公共领域，针对不特定多数人实施窃取行为。由于不特定多数人携带的财物不确定，所以盗窃数额具有偶然性。再次，扒窃具有犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小的特点，成为犯罪分子从事的主要犯罪活动，具有常习性和职业性。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30%左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。［6］P179又次，扒窃严重影响人民群众日常生活的安全感，历来都是公安司法机关重点打击的犯罪。但是，反扒工作长期存在警力严重不足、对扒窃犯罪嫌疑人审查、认定和处理难度大等问题。［3］P22最后，从近几年的统计和研究看，扒窃案件呈现愈演愈烈的发展趋势。其一，扒窃案件呈现暴力化趋势，容易转化为抢劫、抢夺案件。其二，扒窃的技术性不断强化，扒窃人的反侦查意识与能力明显高于一般的盗窃犯。其三，少年犯、流窜犯和惯犯的比重越来越大，作案的组织化程度越来越高，出现了以盗养吸型、拐骗教唆型、家族血缘型扒窃团伙，成员间等级森严，分工细化。［10］

上述事实特征表明，扒窃相较于一般盗窃具有更高的法益侵害性与预防的必要性。首先，扒窃的法益侵害性大于一般盗窃。扒窃的智能性和技术性使行为人更容易窃取财物;同时，扒窃以公共领域的不特定多数人携带的财物为犯罪对象，因而扒窃数额即便尚未达到较大，也随时可能达到较大。应该说，扒窃的行为样态区别于一般盗窃，如果单纯根据实际盗窃数额决定是否成立犯罪，实际上将扒窃与一般盗窃等同。如果以是否造成窃取数额较大财物的现实危险作为扒窃成立犯罪的标准则更为合理。其次，扒窃犯罪预防的必要性也大于一般的盗窃犯罪。扒窃具有常习性和职业性，少年犯、流窜犯比例逐年增大，组织化程度越来越高，而且侦查和预防难度大，这些特点使扒窃的预防必要性强于一般盗窃行为。由此，在扒窃行为严重侵犯法益构成犯罪的情况下，扒窃的责任(广义)要重于一般盗窃，需要施予更重的刑罚。这里的预防必要性既包括常习犯、惯犯、职业犯等形成特殊预防必要性，也包括从少年犯比重大、组织化高、反扒难度大等产生的一般预防必要性。

需要注意的是，法益侵害性可以影响定罪，而预防必要性仅能影响量刑。因此，不能根据扒窃的预防必要性大，就想当然地认为“是扒即罪”。应该说，“是扒即罪”是理论和实践中长期存在的观点。该观点具有主观主义和行为无价值论色彩，过于注重扒窃人的人身危险性和行为之中的主观恶性，而忽视了犯罪的实质是法益侵害。例如，有论者认为，刑法关于盗窃罪的宽缓规定是导致反扒困难的重要原因。“对于扒窃犯罪来说，如不能证实犯罪嫌疑人扒窃‘数额较大’或一年内三次以上作案，通常只能对其进行治安处罚。因此，现行惩治扒窃犯罪的相关法律规定的威慑力明显不够”。［11］因为，“现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性和扒窃犯罪为故意犯罪。……扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人”。此外，“扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现”。最后，“由于扒窃犯罪的特殊性，特别是由于多数扒窃犯罪的实际损害结果难以确切体现出扒窃犯罪行为人的主观恶性。在对扒窃犯罪定罪量刑时，应按照主观客观相统一的原则，不仅考虑‘数额较大’的实际损害结果，还应适当在对行为人主观恶性上相对有所倾斜，明确‘是扒即罪’，不论数额多少，均认定为犯罪。‘数额较大’应作为扒窃犯罪的量刑情节，而不应作为定罪情节”。［6］P179此外，“是扒即罪”不只是一种理论观点，公安部门在实践中存在扒窃不计实际所得均予立案的做法。例如，公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，扒窃犯罪不论盗窃财物数额多少，均立为刑事案件。这一立案标准看重的正是扒窃人的人身危险性和主观恶性。

笔者认为，我们应站在结果无价值的立场思考扒窃入罪的实质根据。“将什么行为作为禁止的对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法目的或任务的理解”。［12］P101在结果无价值看来，“刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险(结果无价值)，就是刑法禁止的对象，违法性的实质是引起结果无价值”。［13］哪些扒窃行为成立犯罪关键要看其是否在实质上满足盗窃罪的实质处罚根据，或者说，是否严重侵犯了盗窃罪的保护法益，而不能看行为人是否具有人身危险性和主观恶性。应该说，人身危险性和主观恶性只能影响量刑责任而不影响违法性。

盗窃罪的成立模式可以概括地分为“窃取数额较大财物”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃(或携带凶器扒窃)”五种情形。①后四种情形在修正案颁布前原本是第一种类型的未遂形态，未必一定作为犯罪处罚。现在，修正案则将后四种情形直接作为盗窃罪的实行行为进行了规定。由此，只要后四种行为侵犯了值得刑法保护的财物，即便数额未达较大也可能成立犯罪。显然，这五种情形虽然在行为样态上有差异，但实质都是严重侵犯盗窃罪保护法益的行为类型，彼此之间具有相当性，需要按照同类解释规则做统一的理解。笔者认为，只有侵犯数额较大财物的行为才能评价为盗窃罪，这一精神必须贯彻于所有盗窃类型。所谓“侵犯数额较大财物”既包括窃取数额较大财物造成实害的情形，也包括虽未窃取数额较大财物，但具有窃取数额较大财物现实危险的情形。“窃取数额较大财物的”属于实害型盗窃罪，而“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”属于危险型盗窃罪。危险型盗窃窃取一定数额财物的，即便未达数额较大，也成立盗窃罪。详言之，“多次盗窃”之所以成立盗窃罪，是因为其行为样态表明足以窃取数额较大财物，因而严重侵犯了盗窃罪保护法益。同理，“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”的盗窃数额即便未达较大，但“入户盗窃”中的“入户”削弱了被害人对户内财产的支配可能性;“携带凶器盗窃”中的“携带凶器”使行为人更容易排除被害人对财物的支配力，②因此客观上足以窃取数额较大的财物。这一道理同样适用于扒窃，虽然扒窃行为没有取得数额较大财物，但扒窃本身的行为样态产生了窃取数额较大财物的现实危险，因而构成盗窃罪。可以说，窃取数额较大财物的现实危险是刑法将扒窃犯罪化的实质根据。反过来，只有满足这一实质根据的扒窃才能称之为刑法上的扒窃，而那些满足实质根据的事实特征便构成了扒窃定义的诸要素。接下来我们结合扒窃的事实特征具体阐释扒窃在刑法上的规定性。

四、扒窃的实质解释

刑法上扒窃除了具有盗窃行为的共性外，还有自己独特的限定要素，这些限定要素从根本上说都是由刑法目的或者“扒窃”犯罪化的实质根据决定的。如前文所述，扒窃一般通过“公共场所”、“秘密性”、“技术性”、“随身携带的财物”等事实要素进行限定，但这些限定要素并不都是刑法上扒窃的限定要素。本文认为，“公共场所”、“技术性”、“随身携带的财物”均能影响扒窃的法益侵害性，因而可以成为限定要素的来源。“秘密性”对扒窃的法益侵害性无关，因而应该加以排除。简单地说，“公共场所”和“随身携带的财物”实际上是对扒窃对象特征的描述，我们在刑法上可以概括为“公共领域不特定多数人携带财物”。其中，携带的财物未必要求随身携带，只要财物由被害人现实占有即可。“技术性”是对扒窃本身行为样态的描述。

(一)扒窃以“公共领域一般人携带的财物”为行为对象

【案例一】行为人到被害人家中做客，趁被害人饮酒正酣之际，用扒窃手法将其口袋里的钱包夹到自己包内隐藏。本案中，行为人使用了扒窃手法，但事发地却是在被害人家中。此时，作案场所属于公共领域，还是非公共领域，对扒窃的认定是否具有重要影响?【案例二】农贸市场的商贩意图对与自己存在竞争关系的另一商贩行窃。他趁被害人招呼顾客之际，将其钱袋中的现金窃取。行为人意图侵害特定的被害人，而不是一般人，那么，盗窃对象是一般人财物，还是特定人财物是否影响扒窃的成立呢?【案例三】行为人事先躲入行李箱，由其同伙放入长途汽车底层货箱内，在行驶途中行为人打开行李箱窃取旅客行李。这里涉及的问题是，扒窃是否要求处于“公共领域”，是否是“一般人携带的财物”?对此，笔者持肯定的回答。

首先，刑法上扒窃是在盗窃数额未达较大，但仍需定罪时适用的法律规定。如前文所述，刑法上扒窃的处罚根据在于制造了足以导致数额较大财物损失的现实危险。这一现实危险与扒窃发生的场所、被害人和盗窃对象具有内在联系。首先，刑法上扒窃要求发生在公共领域。这一点我们从司法解释的表述中可以得到佐证。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”这里的“入户盗窃”与“在公共场所扒窃”可以理解为并列的关系。“户”与“公共领域”是对称，在户内的盗窃称之为入室盗窃;反之，从语言的使用习惯看，很少有所谓入户扒窃的说法。相应的，在公共领域盗窃才可称之为扒窃。此外，“公共领域”之所以是扒窃的要素，更为实质的理由在于，只有在公共领域扒窃，被害人才可能是不特定的一般人，其携带的财物数额才具有偶然性，盗窃数额随时可能达到数额较大的状态。应该说，在公共领域扒窃，扒窃人既不能预见，也不能控制窃取财物的数量，盗窃数额主要取决于被害人。当被害人携带数额较大财物时，扒窃行为自然能够制造具有刑事可罚性的侵害危险，应当成立犯罪。相反，如果被害人携带的财物非常微小，不可能造成数额较大财物的损失，那么不应构成犯罪。比如，扒窃人在公交车上作案，乘客只有少数几人，且携带的财物又非常少，此时即便扒窃人实施了窃取行为，也难以成立刑法上扒窃。反之，虽然只有少数乘客，但携带的财物较多，扒窃人客观上完全可能窃取数额较大财物，此时，即便扒窃人仅窃取了数额较小的财物或者未窃取财物，也可能成立刑法上的扒窃。最后，需要注意的是，这里的公共领域不能做过于狭窄的理解，应包括固定性公共领域和流动性公共领域两大类。前者如公共娱乐场所、公共营业场所、公共集会场所等，后者如地铁、火车、船只、公共汽车以及为之服务的车站、码头等。基于上述考虑，【案例一】不宜认定为扒窃型盗窃。

其次，刑法上扒窃的被害人是一般人。扒窃之所以严重影响人民群众安全感，是因为扒窃以一般人为被害人。虽然在行为时可能只有一个具体的被害人，但是这个人是不特定的，因而足以影响社会一般人的财产安全。这里的一般人强调被害人的社会性，特定且少数被害人不属于一般人;不特定且少数被害人属于一般人，因为少数被害人随时可能变为多数人;特定且多数被害人只要数量足够大，能够体现社会性，原则上也属于一般人;不特定且多数被害人属于典型的一般人。一般人可以理解为不特定或多数人。一般人所携带的财物不可能数额特定或者较小，而必然是数额较大的。扒窃人虽然可能仅窃取了数额较小的财物，但由于这些财物属于一般人携带的财物，随时可能达到数额较大，所以仍然严重侵犯了财产法益。基于上述考虑，在【案例二】中，行为人的盗窃行为针对特定商贩，而非一般人，因而宜按一般盗窃进行认定。

最后，刑法上扒窃的对象是一般人“携带”的财物。“携带”这一概念可由两个可以层深要素结合而成——现实的物理支配可能性及社会观念对这一支配可能性的认可或承认。这两种要素有程度上的差别，并彼此有互补的关系。所谓现实的物理支配可能性旨在排除空间距离过远的情况。详言之，空间距离过远，完全没有现实的物理支配可能性的财物，不是被害人携带的财物;现实的物理支配可能性较弱，但社会观念的认可或承认程度较高的，仍然属于被害人携带的财物;现实的物理支配可能性较弱，同时社会观念的认可或承认程度也较弱的，不能认定为被害人携带的财物;具有较强现实的物理支配可能性同时社会观念对其认可的财物，属于被害人携带的财物。比如，旅客为了购票方便而将行李放置在售票大厅的角落。该行李属于第一种情况，即旅客对行李不具有现实的物理上的支配可能性，虽然从行李的放置情况，可以在社会观念上推知该财物仍然由被害人占有，但不属于携带的财物。行为人窃取行李的，不宜认为扒窃，而应按一般盗窃进行处理。又如，【案例三】中乘客对汽车行李箱中的财物并非随身携带，但乘客对财物仍然具有一定的物理支配可能性，而且这一支配可能性社会承认程度较高，应当属于乘客携带的财物。行为人窃取该财物，应适用刑法关于扒窃的规定予以处罚。可见，“携带”要比盗窃罪通常讲的“占有”要严格，它要求具有现实的物理支配可能性，缺乏现实物理支配可能性而主要基于社会观念进行的占有，不符合“携带”的要求。另一方面，“携带”又比紧密的现实占有——“随身携带”要迟缓。“随身”携带通常强调财物与被害人人身在空间上较为接近，概指一种紧密的占有关系。③应该说，“携带”不要求随身，或者达到紧密占有的程度，即便财物不随身，只要被害人对财物具有现实的、社会认可的物理支配可能性，仍然是被害人“携带”的财产。

(二)扒窃要求具有“技术性”

【案例四】行为人与被害人同乘火车，发现被害人睡着后钱包半露在口袋外侧，于是伸手去拿，不料被周围乘客发现并当场抓获。本案中，行为人窃取钱包并没有特别的技术性，这种情形是否可以认定为扒窃呢?

如前文所述，扒窃具有职业性、常习性等特点。有人可能据此从扒窃人的人身危险性或主观恶性入手论证扒窃入罪的根据。但在定罪层面，行为的社会危害性是客观的，不应当将仅具有量刑意义的人身危险性或主观恶性纳入社会危害性的评价之中。另一方面，扒窃上述特点并非只能从扒窃人的人身危险性角度理解，实际上它们只是扒窃行为技术性的一种衍生现象。正是因为扒窃具有技术性，扒窃人必须反复练习才能掌握，而一旦习得这种技术势必会长期使用。也因如此，扒窃方法能够增加犯罪既遂的机会，降低被抓风险，扒窃人才容易形成手段依赖，进而发展为职业性盗窃和常习性盗窃。最后，也是因为技术性，客观上衍生出多人配合的类型，便会形成扒窃犯罪组织化程度高的特点。由此可见，扒窃人的人身危险性或主观恶性大实际上只是扒窃本身技术性的反映和产物。我们不必从主观方面思考扒窃的入罪根据，仅仅通过分析扒窃的技术性特征便可以揭示扒窃特有的法益侵害性，而这种法益侵害性正是扒窃入罪的实质根据。

技术性的认定需要考虑多种因素，比如，行为人是否具有反复实施的意思，其盗窃手段是否具有相对稳定的特征，是否具有可重复性，是否需要一定的时间和精力进行练习和掌握，是否针对公共领域一般人携带的财物等。如果某种盗窃手段没有稳定的实施环节和特征，无法反复使用，无需专门练习和掌握，并非针对公共领域一般人携带的财物，那么还不能说具有扒窃的技术性。此外，在认定扒窃技术性时不能单纯根据作案次数进行判断，不是说只要作案次数多就具有技术性;相反，即便初次作案，假如作案手法事先经过专门训练具有反复实施的意思，也应认定具有技术性。基于上述考虑，【案例四】不宜认定为扒窃案件。行为人是盗窃的初犯，不具有反复实施的意思，其窃取行为不具备专门的技术性，应按照一般盗窃进行处理。

(三)扒窃不要求具有“秘密性”

【案例五】行为人在拥挤的公交车厢中试图窃取被害人的钱包，被害人及时发觉，但惧怕行为人可能实施暴力，假装未发觉。行为人见状继续盗窃。本案中，行为人的盗窃行为实际上已经被被害人发觉，因而缺乏秘密性。这种公然“窃取”行为是否影响扒窃的成立呢?

长久以来，我国司法人员在理解“扒窃”行为时，自觉不自觉地受到“秘密扒窃”这个所谓“约定俗成”观念的影响。应该说，“扒窃必须秘密”这一论断符合人们的生活经验，也可以在很大程度上满足人们对扒窃的日常感觉与想象。但经验不等于法律，想象也不能超越规范。扒窃行为限于秘密扒窃存在三方面问题:第一，不符合扒窃犯罪的事实。传统观点之所以坚持扒窃限于秘密，多少受到盗窃犯罪必然具有秘密性的影响。一般认为，盗窃犯罪与两抢犯罪的区别在于作案手段，和平取财的行为是盗窃，非和平取财的是抢劫或抢夺。和平取得财产只能采用秘密手段，因此扒窃必然是秘密的。但是“公然”扒窃的例子并不少见，例如，扒手在公共领域行窃时被路人看到并用手机跟拍，行为人的盗窃行为在客观上无秘密性可言，但仍然需要评价为盗窃罪。有修正观点认为，盗窃罪的秘密性是指行为人自以为秘密，不要求客观上秘密。但是，既不存在客观秘密性，也不存在主观秘密性的盗窃类型仍然存在。例如，被害人发现扒窃人正在行窃，但被害人却听之任之，毫无反抗之意，行为人见状继续取财。这种情况不宜评价为抢劫罪或抢夺罪，比较妥当的结论仍然是盗窃。由此，秘密性不是扒窃犯罪的必然伴随现象。第二，缺乏刑法理论上的合理论据。盗窃罪旨在保护财产权益，秘密性对说明扒窃的社会危害性没有意义。换言之，秘密性与财产权益的保护之间没有必然关系，不能说因为秘密窃取的，行为人才能取得财产或取得更多财产;反之，公然窃取的，扒窃人就不能取得财产或者取得的财产更少。实际上，扒窃人违背被害人意志取得财产的行为无论是公然还是秘密，扒窃人如何认识或者被害人是否知情，其对财产权益的侵害都是一样的。第三，有可能出现刑事政策上不能容忍的处罚漏洞。“盗窃限于秘密”的观念，发端于唯有建构互斥的构成要件才能区分此罪与彼罪的想法。详言之，为了免于处理罪数或竞合的难题，人们试图为罪名添加互斥的要素，以期形成彼此泾渭分明但又相互衔接处于同一平面之上的罪名之网。这样，当行为出现时，其必然落入这张网的一格之中，而不可能同时落在两格之中，于是罪数问题在很大程度上就被化解了。在这种观念的指导下，人们在解释财产犯罪的构成要件时，会人为地为盗窃罪添加法定要素之外的界限要素。［14］比如，既然抢夺罪是乘人不备、公然夺取的行为，那么盗窃罪就应该设计成秘密的行为;又如，既然抢劫罪是暴力、胁迫或其他方法劫取财物的行为，那么盗窃罪就应该是和平手段取得财产的行为，如此等等。秘密性一旦成为盗窃罪限制性要素，诈骗罪就容易被描绘成公然的犯罪，秘密性便成为两罪的界限要素。但是上述思路在事实不明(non liquet)、事实错误或共犯逾越(Teilnehmerexze)的情形会出现刑事政策上不能容忍的处罚漏洞。［15］P416假设公诉机关穷尽证明手段之后，只能证明行为人未经被害人同意(违背被害人意志)而取得财产，但不能证明行为人究竟使用的是秘密手段还是危险性可能更大的公然手段，比如暴力手段，那么法院既不能认定盗窃罪，也不能认定抢劫罪等财产罪，结局是只能做无罪处理。其中的荒谬之处在于，上述例子之所以不构成较轻的盗窃罪，是因为有可能构成较重的抢劫罪。显然，这在刑事政策上是难以容忍的处罚漏洞。有鉴于此，盗窃罪不限于秘密窃取，而应该拓展至公然窃取的情形。

相应地，扒窃犯罪同样不限于秘密的场合。事实上，从盗窃罪的历史演进看，近现代刑法不再要求盗窃具有秘密性。主张扒窃必然秘密的观点实际上与国外中世纪的观点近似。基于上述考虑，【案例五】应当认定为刑法上的扒窃。被害人虽然已察觉盗窃行为，但行为人没有使用暴力、威胁等非和平手段，不成立抢劫罪或抢夺罪，而应适用扒窃的刑法规定成立盗窃罪。

注释:

① 从文义解释看，“携带凶器”不仅修饰“盗窃”，还可能修饰“扒窃”。因此，对于刑法修正案(八)中规定的扒窃，一种理解方式是刑法只处罚“携带凶器的扒窃”，另一种理解方式是刑法不仅处罚携带凶器的扒窃，也处罚不携带凶器的扒窃。在本文看来，携带凶器对排除被害人对财物的支配力有一定意义，但主要还是涉及人身法益的保护，不宜作为财产犯罪实行行为的要素。因此，本文采取第二种理解方式，认为携带凶器仅修饰盗窃。

② 携带凶器盗窃的行为人必须具有使用凶器排除被害人财产支配的意识，否则与未携带凶器盗窃没有区别。行为人一旦使用凶器，并且被被害人察觉，该盗窃行为可能同时竞合了抢劫罪，并最终按照抢劫罪处罚。尽管如此，从盗窃罪与抢劫罪的竞合关系看，仍然可以将该行为评价为盗窃罪。从理论上讲，有可能存在未使用所携带的凶器而仅符合盗窃罪犯罪构成的情形:甲在乙的身后偷偷窃取乙的钱包。为了防止被害人发现后反抗，甲用枪在乙背后瞄准其头部，如果乙发现转头就立即开枪，如果未被发现就不开枪。乙最终并未发现被窃。在本案中，尽管甲使用了凶器，但乙并未察觉，因而不能同时竞合抢劫罪。这种情形应该就是“携带凶器盗窃”所要把握的行为类型。

③ 本文将“随身携带”狭义地理解为紧密的现实占有。理论上，“随身携带”也可以进行扩张解释，而把部分不紧密的占有也纳入“随身携带”的范畴。这种广义的“随身携带”实际上与本文所言的“携带”相同。本文之所以采用“携带”这一用语，主要考虑“随身”一语容易产生“紧密占有”的误解。

［1］ 王鹏昊.市民集市见义勇为抓扒手［N］.京华时报，2002－08－26(11).

［2］ 李直建.多行李易遭扒窃［N］.广州日报，2007－12－20(12).

［3］ 蔡国柱.对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策［J］.北京人民警察学院学报，2002，3.

［4］ 梁涌.扒窃案件研究——以渝西地区为样本［J］.金卡工程(经济与法)，2009，11.

［5］ 吴兴春.浅谈如何有效治理公交车上的扒窃［J］.云南警官学院学报，2007，4.

［6］ 贾立岩.浅谈对公交车上扒窃犯罪及法律适用的几点认识［J］.今日科苑，2009，24.

［7］ ［德］Ingeborg Puppe.法学思维小学堂——法学方法论密集班［M］.蔡圣伟译.台北:元照出版有限公司，2010.

［8］ 张明楷.刑法解释理念［J］.国家检察官学院学报，2008，6.

［9］ 区明生.试论扒窃案件的证据特点与对策［J］.人民司法，1992，4.

［10］ 任怡，靳新.新时期我国大城市扒窃犯罪探析［J］.江西公安专科学校学报，2005，4.

［11］ 李宇飞.浅析当前扒窃案件的特点与反扒对策［J］.河南高等专科学校学报，2007，5.

［12］ ［日］山口厚.刑法总论［M］.译.东京:有斐阁，2007.

［13］ 张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷［J］.中国社会科学，2009，1.

［14］ 张明楷.犯罪之间的界限与竞合［J］.中国法学，2008，4.

［15］ ［台］蔡圣伟.刑法问题研究(一)［M］.台北:元照出版有限公司，2008.

(责任编辑:张保芬)

The Substantial Interpretation of Purse-Cutting——Taking the Anti-value Results as the Basic Position

Zhang Peng
(Shandong University of Political Science and Law ，Jinan Shandong，250014)

Pick pocketing should be interpretaed substantively under the criminal purpose and requirements of the principle of legality.Purse-cutting being treated as an offense should be analyzed from the point of view of the Anti-value Results.It is the substantial reason to screen，select and induct Purse-cutting connotation.Only when Purse-cutting act can cause large amount of losses，it should be recognized as a crime.It refers to the behavior of people in public places to use technical means to steal the property which occupied by any specific person.The Secrecy or the property carrying on the body is not Purse-Cutting’s elements.

Pures-cutting;theft;interpretation of criminal law;criminal law purpose

DF613

A

张鹏(1976－)，男，山东泰安人，法学博士研究生，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向为刑法学。

1002—6274(2013)06—079—07