技术性:司法权威的一个内在面向*

王国龙

(华东政法大学博士后流动站，上海 201620)

技术性:司法权威的一个内在面向*

王国龙

(华东政法大学博士后流动站，上海 201620)

在当前我国司法实践不断呈现社会化发展趋势的时代背景下，热点司法个案已开始成为社会舆论所关注的焦点，相关的司法风险也在逐渐地呈现。就司法的社会公信力而言，中国司法似乎已经无奈地陷入到了塔西佗陷阱当中。在司法权威的建构上，中国司法迫切地需要在司法的技术性层面不断地努力。虽然司法技术并不构成公正司法的充分条件，但无疑却是必要条件和最低评价标准。对于司法权威而言，技术性乃是司法权威的一个内在面向，技术性司法权威的建构需要通过自身的不断努力来获得社会的普遍性认同。

司法权威 司法技术 司法风险

近些年来，伴随着中国社会法律意识尤其是法教义学知识的普遍性提高，以各种形式为载体的社会舆论，围绕着热点司法个案所展开的“法律性”论辩和由“法律性”论辩所开启出的公共价值论辩，开始日趋理性化并富有深度。应该看到，社会舆论所展开的这种理性化和富有深度的法律论辩，既是社会对公正司法相关诉求的直接体现，也是社会不断走向成熟法治实践的标志。与此同时，司法在回应社会舆论的姿态上开始呈现出“及时、主动和透明”等特点，在法律性论证能力和社会性说理水平上也得到了大幅度的提升。通过这种回应，司法对于引导社会舆论围绕热点司法个案所展开的“理性、客观、积极和充分”思考，发挥了积极的作用，既提升了司法的社会公信力，也在一定程度上树立了司法的权威性。

不过，在某些热点司法个案当中，由于司法在回应社会舆论时，存在着诸如“回应不及时、不主动、不积极”，“对事实问题的阐述不具体、不客观”，“对法律问题的论证不充分、不精确”，“对案件所涉及到的公共价值的界定不清晰”等问题，从而导致相关的回应在法律性说理上的不足，在社会性说服上的不充分和在司法技术运用上的不精致，从而极大地损害了公正司法的社会形象。更有甚者，司法在回应社会舆论时，由于司法技术的严重缺乏，出现背离基本的社会正义观、朴素的伦理道德观甚至是普通人的生活经验与社会常识等现象，从而引发了社会舆论“一片哗然”的连锁反应。虽然司法事后极其努力地采取各种可能的补救措施进行“澄清”，但这种“事后”的澄清努力，似乎既显得“多余”，也不可避免地陷入到“越抹越黑”的塔西佗陷阱当中。①或许，当下乃至在未来，中国司法的确需要认真地反思应该“如何回应社会舆论”这一艰巨的任务了。尤其是在一个不断迈向现代技术型司法的转型社会背景下，中国司法在权威性上的建构，迫切地需要在司法的技术性层面不断努力。虽然司法技术也许并不构成公正司法的充分条件，但无疑却是必要条件和最低评价标准。尤其对于司法权威而言，技术性乃是司法权威的一个内在面向。

一、司法权威的技术之维

自由与权威之间相互关系的问题，无疑是人类社会所面临着的永恒性难题，前者关涉到人的自我解放和充分发展，后者则关涉到良好人际关系的维系和理想社会秩序的建构。在权威的类型当中，尽管并非所有类型的权威都与法律有关，但法律权威无疑是现代社会各种权威当中最重要的类型之一。当然，在不同的社会形态、文化传统和历史时期，权威与法律之间总是处于一种不断的流变当中，“从来就没有对权威问题的根本解决方案;没有关于权威、法律和个人自由的惟一正确组合”。［1］P13权威与法律之间的关系之所以如此紧密，以及法律对权威的建构之所以如此重要，就在于现代社会中的法律和权威都存在着某种不断“理性化”的必然发展趋势，“理性化法律分析是以一种方式表明法律的具体内容是某种相互联系的政策与原则的表达，尽管是有缺陷的表达……经由逐渐深入到法律内容中去的理性建构，我们最终将法律的分散篇章理解成为一种社会生活的可理解计划”。［2］P55－56法律与权威的这种不断“理性化”发展趋势，其主旨就在于通过法治来“实现、保障和追求”自由。“‘法治’这个词语指一个自给的、观念上自相一致的人类联合模式，这种联合模式依据承认所指定的法律的权威与可靠性，以及它们规定的义务，在这些义务中人们据以认可或拒绝法律的权威或可靠性的种种考虑本身就是所制定的法律”。［3］P173

在法律的权威当中，司法权威乃是法律权威最集中的体现形式之一。在权威的类型上，不同于理论权威，作为实践权威的司法权威，在权威的地位上具有相对独立性、中立性和终局性等特点，在权威运行属性和所依赖的技术或方法上则具有鲜明的规范性和正当性等特点，“法官应践行正义……立法方法具有政治性，司法方法具有规范性”。［4］而在司法权威的内部构成上，司法技术的权威却是司法权威的重要组成部分。依据庞德的观点，如果把法律看作为一批据以作出司法或者行政决定的权威性资料、根据或者指示，那么这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想，即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。不仅如此，“发展和适用法令的技术、法律工作者的业务艺术，都是同样具有权威性的，也是同样重要的”。［5］P21正因为如此，古罗马法学家塞尔苏士甚至将“艺术性”视为法的本质属性之一，即“法是一门实现善良和公正的艺术”。［6］P34当然，司法权威的建构除了需要具备技术属性之外，还需要具备“善良”和“公正”的价值属性。由于人类认知能力的极限，虽然人们对法律的理性掌握不可能达致永恒性真理的智识状态，但不可否认的是，始终不完美的人类司法权威实践，却永远需要通过对法律理性的把握来实现“善良”和“公正”。魏德士指出，人类法制史深刻地说明，尽管“什么是法”、“法为何有效”以及“怎样适用法”等问题的答案并不是在任何时候都一样，但如果我们不从描写法的技术性功能的方式来阐述一般而通用的法律理论问题，那将是何等的艰难。［7］P3概括而言，司法技术是司法权威建构的重要维度，司法技术的权威是司法权威的内在组成部分。究其原因，集中表现为:

首先，司法权威的技术性是法律自身发展的不断技术化和现代社会司法权威建构具备正当性的基础。任何社会中的法律必然同时包含技术和理想两个基本要素，前者确定了“法律如何维护社会秩序”、“社会如何实现自我管理”以及“政治活动如何展开”等，而后者则保障着这些活动能够获得足够正当性的支持。需要指出的是，法律自身发展的不断技术化乃是法律形成和调整“国家与社会所有政治活动”的必然性要求，“在最一般的表述中，法首先是政治共同体用以安排、调整和形成(重构)人类共同生活的必要的组织和统治工具……法律的创制目的反复地转化为形式主义极强的秩序规则，并以此作为外部的掩饰。司法和行政的日常工作正是如此”。［7］P40－41从此意义上而言，法律乃是国家政治理想的制度化和技术化的具体形式，并承载着理想社会秩序建构的正当性价值内涵，“在现行法制下，各种法律立于目的与手段之关系者，触目皆是，从这一意义上来看，不失其技术性质。他们的价值，一部分取决于他们的‘合目的性’”。［8］P123当然，任何社会中法律的权威并不必然地被法律所垄断。例如，在法律命令作为排他性的适用理由缺乏正当性之时，法律自身不仅会丧失要求“被严格适用”的权威性，而且公民“不服从”法律的权威，也将会成为某种必然。不仅如此，当法律自身的权威缺乏正当性之时，法律规避不仅不可避免，而且还具有必要性。苏力指出，尽管法律规避存在的本身表明了作为一种权威的国家制定法仍然在发挥着作用，但真正严重的问题在于，行为人在行为时，心目中完全没有了这样的法律权威，这种法律规避甚至直接构成了对国家法律政策的一种无视和公开挑战。［9］P69－70可见，尽管任何法律必然主张自己的权威性，但对于这样的主张，我们必须采用一种怀疑论的眼光来加以审视和反思，以防止法律的权威锐变为一种单向度的强制性命令。因为，“至多，法律权威可以被理解为一种法律制度以特定方式实施行为的正当性……但是一种法律制度对被统治者的服从或忠贞的主张要永远维持下来，需要有正当性论证，这种正当性论证依赖于其指示的特征、影响及其执行的性质”。［10］P586－587

司法的基本社会职能就是依据权威性的法律来解决社会纠纷，而司法解决社会纠纷的权威性，最终则来源于法律的权威性和司法技术的权威性。狄骥指出，我们实在法中的绝大部分都是由建构性或技术性规范构成，技术性规范就是那些组织公共服务的法律，它们组成了现代立法中的一个重要部分，并包含了相应的社会力量和社会价值。［11］P69当然，具体司法个案当中的法律必然又是一个“稳定和灵活”的辩证统一体。因此，就具体的司法技术而言，大致包含两大类型:具体法律适用当中的司法技术和发展法律的司法技术，前者诸如法律发现、法律解释、法律推理和法律论证等司法技术，而后者诸如类推适用、利益衡量和漏洞补充等司法技术。其中，具体法律适用当中的司法技术总是处于法院常规司法当中的中心地位，“法律必须生效这一特征对于法律工作者的工作方法有很大影响……法律在规范行为、调解矛盾中存在。法律工作者的工作内容总是法律的适用问题所有其他的方法论问题，例如解释学说，都应当从这个背景中来理解。因此，法律方法论处于法律适用论的中心”。［12］P121－122具体法律适用当中的司法技术直接保障着法律的权威性和一致性的实现，并构成了现代社会司法权威建构的正当性基础，“在行动中，一个如此获得认可的准则、规则或原则将被视为法律，甚至在言论上，它也将被描绘为法律。这种一致性能产生对延续性的合理期待，应得到人们的遵守”。［13］P31相对于具体法律适用当中的司法技术而言，发展法律的司法技术则主要围绕着“非”常规性案件的司法活动而展开。在“非”常规性案件的司法活动当中，任何具体的渊源性规范和推理性规范都具有可废止性，围绕着价值判断，各种不同的理由往往需要经过不断权衡之后才能确定最终的结果。当然，无论是渊源性规范还是推理性规范，既具有理性化的分析性向度，也具有深层次的可证立性向度，而发展法律的各种司法技术，则是保障权衡的结果最终具备规范性属性的基本要求。否则，“非”常规性案件当中的价值判断就很容易背离正当性要求或基本的社会价值观，“一个值得尊敬的法律学者的目标是旨在追求真理，而不是政治正确性”。［14］P141

其次，司法权运行的不断技术化是现代法治国家司法权威建构的必然趋势和现代技术型司法权威确立的内在要求。伴随着近代以来民族国家的确立和自主的公民人格的确认，法律通过自身的“实证化”努力，既实现了从其它社会规范当中不断地独立出来，也实现了自身作为人们行为评价主要标准的独特地位以及国家强制力的特有保障，“因强有力的国家的确立，大多数的社会规范之实效性不是由以前存在的各种社会性团体，即部落、家族、封建的主从关系、同业公会等强制力来保障，而是由国家强有力的强制秩序来保证。法作为一个独立的存在而被确立下来的一个契机正是这种国家的强制”。［15］P13当然，将实证法与国家强制力勾连起来，并不因此就否定其它同样具有社会规范性的规则的存在和其它社会强制力的存在，但无疑重要的是，实证法的国家强制性对于维护法制的内在权威以及保障法律适用的整体实效性而言，具有不可替代的意义。如果没有了这种国家的强制性，法律的适用无疑将变得举步维艰。同时，在法律的内在权威性建构上，法律的权威不再过度地依赖于其政治性、经济力量或道德性，而越来越取决于法律自身的技术性和法律适用的技术性，“当然，由伦理所决定的、自然法的法律观点将会提出要求，要让正义的考虑具有最后的决定权。然而，即使由这样的基点出发，人们也不可能忽视有无数技术性质的问题”。［16］P178法律在技术化的同时，也带来了司法权威建构的依据或基础的相关变化。与传统情理型司法权威等的建构不同，现代法治国家司法权威的建构，则呈现出现代技术型司法权威建构的必然发展趋势。司法尤其是法院体系开始获得了一种具有相对独立地位的权威性，并借助于司法的技术性权威来加以支撑和强化，“最好把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构;这些机构在各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性……巩固和捍卫机构自治是法律官员关注的中心”。［17］P59－60

在司法权威的类型当中，司法权运行的不断技术化促成了现代技术型司法权威的最终确立，法律的权威性甚至直接被转化成为法律适用的技术权威性和司法权运行程序的权威性，以保障法律在适用过程当中不受其他权威形式的指导和控制。不仅如此，司法权运行的不断技术化还是现代技术型司法权威确立的内在要求。对于司法和法官而言，严格遵循法律适用当中的各种技术标准和要求，乃是现代技术型司法权威建构在处理道德问题和政治问题上保持相对中立性地位的前提条件，“法律的内在道德要求有规则，这些规则为公众所知以及它们在实践中得到那些负责司法的人士的遵循……正像法律是良法的前提一样，根据已知的规则来行动也是对司法作出任何有意义评价的前提条件”。［18］P182对于道德问题，尽管现代技术型司法权威的建构必须正面回应社会在基本道德观和重大价值观上所存在着的分歧和争论，但司法如果不遵循自身的技术性标准而只是一味地确立自身所“认可”的相关道德观和价值观，那么现代技术型司法权的运行逻辑也就难免被某种“道德审判”或者“舆论审判”的逻辑所支配，“我可以说，在法律推理过程中，没有什么比在法庭辩论的某个阶段在其道德意义上使用这些语言并因此而陷入谬误之中更为容易，或者说，更为常见的了”。［19］P210当然，现代技术型司法权威的建构并不因此就排斥对不断变化的人文需求的社会满足，“在这个由人组成的职业中，最优秀的成员具有广泛的同情心，对同胞的目标和抱负极为关切”。［20］P115对于政治问题，尽管现代技术型司法权威的建构必然要正面应对司法政治化趋势的难题，但司法如果过度地以一种能动主义的姿态介入到政治问题当中，基于司法与政治保持相对分离所确立的司法自主性权威，也就难免容易陷入到政治性司法的困境当中。当然，任何社会中的司法必然承担着落实国家政策的职能，但简单地将落实国家政策的司法职能转化为政治性司法，必然违背了司法审判所应该满足的最低要求:“即使依照法治原则而进行的行政满足了这些条件，它也不会因此就转化为一种审判活动。审判的独特属性——它与行政之间的‘类型差异’——在于双方当事人与法院之间的关系，一种关联于一项有争议事务之解决的关系。无争议的事项不是法官应当插手的领域”。［21］P132

最后，司法的技术性是保障司法权的正确行使和现代技术型司法权运行具备合法性的前提条件。伴随着现代社会中司法权的运行不断呈现出社会化的发展态势，司法日益成为整个社会所关注的焦点。在法治发展程度相对成熟的国家，人们在享受由“法律人治理下的国度”所带来的相关福祉的同时，法律职业化所带来的相关社会弊端也开始呈现甚至是出现了蔓延之势，诸如“太多的法律、太少的正义、太多的修辞、太少的选择”等社会现象，正述说着法律的职业化似乎只是带来了太多的问题而非解决了问题，“在明显的共识背后却是备受争议的假设和相互冲突的价值观……拼命压抑这个问题，却引发了更多问题”。［22］P183而在法治发展程度相对不充分的国家，人们在追求成熟法治国家建设的努力过程当中，相关理想生活秩序建构所需要的现代技术型司法权的运行逻辑，似乎既是社会改革和发展的动力，也是社会改革和发展的问题之所在，法律秩序建构的工具性本身似乎一时难以促成各项法律内容的实质性变革，“如果我们忽略这些人的个体性格，人们都扮演着特定的社会角色，而这些角色由政府、私人权威或社会进程决定的规范来评价。于是，他们就不可避免地调适自己的行为以能符合这些标准”。［23］P45因此，从法治和司法改革的全球化视野来看，无论是在法治发展相对成熟国家还是在法治发展程度相对不充分国家，司法改革问题尽管是一个政治问题而非单一的司法问题，是一个意识形态问题而非简单的司法技术问题，但是人们在以下的法治和司法改革立场上还是达成了基本的共识，即“社会转型已经不再是一个政治问题。法治和司法制度看起来是社会转型非政治化观念的完美工具”。［24］P431在这一基本共识的指导下，各国法院尤其是各国的最高法院，在处理相关涉及社会公共价值、道德问题和政治问题上所存在着的重大分歧时，司法保持必要的克制或者最低限度主义，以达成“未完全理论化协议”式的“重叠的一致司法意见”，则成为各国最高法院通过司法凝聚民意的通行做法，以保障司法权的正确行使。桑斯坦指出，在社会规范对开放的公众讨论造成不利影响的情形下，司法所传达的信号显得尤为重要，“尤其是，最高法院能够通过审理案件、吸引公众关注潜在问题并拒绝发布权威性的宣告，来表明政治道德和公共政策方面所存在的棘手问题……最高法院使纠偏行动议题继续留在公共领域，使之经受公共商议”。［25］P164－165

当然，现代技术型司法权的运行在应对权利社会中所不断涌现出的各种积极自由的难题上，合法性不仅源于司法在法律原则问题上的一致性，而且还源于司法权在合理性层面的正确行使。不过，诸多的司法个案表明，围绕着制定法的解释问题，相对于更目的论的解释方法而言，“多数大法官都采取一种更文本导向的方法”。［26］P73现代技术性司法权运行的合法性前提条件，首先就要求司法必需接受实在法的一般性约束，服从法律文本的权威性甚至被视为法官司法的基本义务和公正司法的前提条件，“好法官总是为其据以裁判纠纷的文本所限。法官不可以赋予文本语言无法支持的含义”。［27］P278－279尽管法律文本的字面含义并不是公正司法的最终评价依据，司法的相关技术性评价标准也并不是公正司法评价的实质正义标准，但无论是对于法官的日常性司法活动还是对于法官的“非”常规性司法活动而言，遵循司法的技术性标准尤其是法律解释的一般性规则，无疑是现代技术性司法权威建构的内在规范性要求。“宪法、法律或普通法规则的含义即使存在争议，但仍然是一种限制，解释规则也一样。对文本含义的争议并不能否定文本的存在，也不能否定它具有可以报告、指导和限制理性过程的含义”。［28］P234虽然法律文本永远不可能是公正司法的终点，但无疑却是一个必需的起点。不仅如此，具体在司法个案当中，当法律文本的技术性标准与公正司法的实质性正义标准发生可能冲突之时，法官司法就必须将实质性正义标准与实在法的文本规范性标准努力结合起来，以缝合法律与社会现实之间所存在着的永恒性差距，“只有当法律与可认识的正义原则处于显然的对立之时，尤其是如果法律是产生于随心所欲的观点，法官才必须拒绝服从法律”。［16］P185因此，无论对于何种程度的法治国家建设而言，合法性要求既是保障司法权正确行使的基本要求和前提条件，也是整个社会对现代技术型司法权运行状况的基本评价标准。可以说，司法技术尤其是司法逻辑的运用技术乃贯穿于法律适用的全部过程。［29］而对于自由的实现而言，“合法性权威所发布的命令事实上是行为的理由……某人服从权威的命令与遵循证券交易的走势都没有使自己失去理性、丧失自治”。［30］P21

二、技术性是公正司法的最低评价标准

对于公正司法的评价，不同的社会形态、司法传统和历史时期总是有着不同的评价标准和评价体系。需要指出的是，尽管每一种评价都有着其自身不可替代的评价依据和评价的社会背景，但是任何单一维度的评价都必然存在着不可克服的局限性。庞德指出，法律在人类历史中不断演化的社会图景，说明了我们对公正司法的评价，一方面必须考虑特定时空下的社会和文化需要，亦即从这些需要可能相互重叠也可能相互冲突的角度去考虑它们，并且要从它们的不同视角去考虑它们;另一方面也必须考虑建议、模仿和传统的信念或信仰，特别是那种表达了社会对一般安全的愿望或要求的逻辑必然性或权威的信仰。［31］P30

就司法而言，司法尤其是具体的司法审判，乃是法官在服从法律权威性的前提下并通过独立审判而作出具体的个案判决。人们对个案判决权威性的服从，既来源于司法运行机制和法律系统运行的制度权威性，也来源于法官适用权威性法律来公正审理具体社会纠纷思维过程的决断权威性，“在法学上，一切法效力与法价值的最终法基础也可能存在于一个意志过程，亦即决定之中”。［32］P64－65当然，将司法的权威性界定为一个法官依据法律展开理性决断，并作出一个权威性决断结论的权威性，但不能因此就可以推论出，司法权威就是一种简单的规则适用论权威或职权主义的决断论权威，前者容易滋生出法律教条主义和机械主义司法，而后者则容易滋生出武断论司法甚至是恣意论司法。不可否认，司法的权威性在本质上是一种理性决断的权威性，而要防止简单的规则适用论或职权主义决断论的出现，司法就必须借助于大量司法技术来实现对个案决断的理性论证，尤其需要通过司法技术来建构司法决断思维的每一个具体过程。“因为假如法官的判决是以评价为根据的，而这种评价又不可能得到理性地证立的话，那么至少在大量的案件中，某些实际先在的规范性确信以及职业群体的决断，就构成了冲突调整之未经进一步正当化、也难以正当化的基础”。［33］P9需要说明的是，通过司法技术来建构司法的内在理性权威性，并不能因此而排除公正司法的其它评价标准和评价体系的存在及其重要性，但是，司法的技术性无疑是公正司法的内在评价标准，也无疑构成了公正司法的最低评价标准。欧克肖特指出，“一个法院的决定也不可能被归于被称为是判决人关于什么是‘正义’的‘主观意见’的东西……在法院里，‘正义’必须显示它自己是一个论证的结论，这个论证设计来尽可能最好地表明这是法律就此事件而言的意义”。［3］P179具体而言，集中体现在以下的几个方面:

首先，技术性是公正司法的职业性评价标准。不可否认，无论是基于人类知识的分工需要还是基于宪政的分权制衡需要，现代司法必然是一个不断职业化的技术性法律权威运行体系，“在一个法律体系中什么是正确的，这端赖于那些经由权威和制度所确定的、并与此体系相适合的事物”。［34］P27伴随着人类社会生活形态和法律内容的日趋复杂，司法当中的法律发现过程，既是司法权运行的程序性过程，也是法官理性决断的认识过程，而通过法律发现最终所确定的结果，必然是一个具备法的安定性价值的权威性司法判决。“由于平等原则所具有形式的本质，而且由于不能清楚地认识正确的法律内容，为了法律和平，便必须权威地规定:有效的法律应是业经公布的法律和已有确定力的司法判决”。［35］P274－275因此，法律要实现安定性价值，首先就必须保持自身必要的实证性，从而实现法律在社会规范属性上的相对自足性;而司法要实现公正性，首先就必须保持自身必要的技术性，从而实现司法权在运行属性上的相对自足性。或许从某些批判法学理论的立场上来看，司法的技术性总是切割掉了太多的情理性、同情心或朴素的社会正义感，但正如拉伦次所指出，法学的思考必须取向于现行法秩序的基本原则和技术性要求，虽然这些原则和技术性要求具有发展的可能性，也会受到诸如因历史演变或社会价值观念变迁的影响，但它必须先假定现行法秩序大体上看来是合理的，“在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽视这部分的工作，事实上它就不该与法学打交道”。［36］P77可见，司法的技术性乃是法律人尤其是司法人员针对具体社会纠纷或者法律事件而展开思维的职业性特征，也是法官以对实证法的相关法教义学知识为载体而展开思维的职业性特征。恩吉施指出，相对于其它科学而言，尽管法律人使法律的初学者或外行了解法学和法律思维总是会遭遇到各式各样的阻力和疑惑，但毋庸置疑的是，诸如法律逻辑和方法等司法技术，乃是对不易看清的、实质正义的法律认识程序的一种反思。它所追求的目标在于发现法律当中的“真理”，并作出妥善说明理由的相关判断。［37］“德文第七版作者序”P1－2

从法律知识的实践性角度而言，技术性作为公正司法的职业性评价标准，其更深层次的依据在于，法律实践尤其是公正司法实践所依据的法律知识所具有“科学性”和“中立性”的修辞实质。在审判实践当中，法官对社会纠纷的审理必然需要借助于复杂的法律知识和精巧的司法技术等，在遵循司法程序设置的基础上将法律的形式性规定和实体性规定有机地结合起来，才能实现公正司法。或许，从某种理想状态而言，公正司法的前提就是法官必须具备各项良好的综合素质，“苏格拉底说:‘法官应具备四种素质:认真地听、聪明地答、仔细地想和公正地判’。从广义上讲，法官的思维成果不过是其作为人的各项素质的综合反映。这种素质是通过教育来培养的，经验是在学习和总结的基础上建立的。它们反映出一长串法官渴望具有但却很难达到的人的素质:如耐心、勇气、才智、仁慈、决断、理智和常识。也许这一词可以概括它们的全部含义”。［38］P291不过，司法实践当中的法官不可能永远总是理想状态当中的法官，相对于司法当中大量的经验性司法知识而言，技术性司法知识则是法官公正司法所需要具备的基本法律知识。不仅如此，技术性司法知识还是法律知识“科学性”的集中体现。耶林指出，在法学研究当中，正是法教义学使得实证法浸润于科学当中，并使其获得了高贵的品质，“根据我的确信，科学完完全全必须在实证法本身的土壤上，也就是在教义学的领域中，找寻并寻得此一要素”。［39］P51当然，对于司法技术的科学性界定必定永远要遭遇到“科学主义怀疑”的批判，毕竟任何的法律知识都是特定历史语境中法律思考的一种反映和高度概括。但相对于具体的司法实践而言，对司法技术科学性的怀疑和追问，势必滋生出“非法律因素”对“法律因素”的一种“超越”甚至是“否定”。霍费尔德指出，我们有必要强调在纯法律关系和引起该关系的物质与精神事实之间作出区分的重要性。尽管这看似一目了然的事情，但几乎每天的法庭论辩以及为数不少的判决都充分证明，人们有着一种根深蒂固的不幸倾向:“一遇到具体问题，便往往将法律因素与非法律因素搅在一起、混为一谈”。［40］P10－11同时，司法的技术性知识在实践当中也具备中立性的基本属性，以保障司法最大限度地不受到法律之外相关因素的影响，并保障司法当中的价值判断最大限度地具备中立性要求，“我们所谓清晰的法律思考，就是运用反省性思考来解决法律问题。我们不可以凭借强烈的个人意愿、感情、传说、迷信或未经质疑的独断教条来获致结论。反之，我们必须为我们的结论陈述理由”。［41］P29

其次，技术性是公正司法的政治性评价标准。任何社会当中的司法在具备技术性的同时都必然具有政治性，司法的政治属性是由司法机制从其产生到运行的整个过程所决定的。即使是在法治发展程度相对成熟的国家，司法尤其是法院同样具备鲜明的政治性，“尽管他的组织完全是司法性的，但它的职权却差不多完全是政治性的”。［42］P168同时，司法权威在其内部构成上也具有鲜明的政治性。波斯纳指出，法律的决定是有权威的，这不仅体现在它们统帅法律人的共识的时候是如此，而且在它们从上层司法等级向下层司法等级传达司法决定的时候也是如此。司法的政治性权威和智识性权威都是司法权威的重要组成部分，前者在法律当中所起到的作用是政治性的，而后者在法律当中所起到的作用则是认识性的。［43］P100－101不仅如此，司法权威在其职能的履行上也具有鲜明的政治性。例如，司法在承担纠纷解决职能的同时，也总是承担着大量的落实国家政策的职能甚至是发展法律的立法性政治职能。即使是在法院的常规性司法审判当中，大量的道德性和政策性的社会命题都可能透过司法审判对个案发生直接的影响，“与道德标准一样，政策在多个层面上作用于审判推理”。［44］P34在司法不断呈现社会化的时代背景下，由于现实中的司法审判的决定过程与政治的决定过程总是存在着某种高度的同质性，法院总是不可避免地会陷入到各种政治斗争的漩涡当中，“只要同时存在权力和裁量，审判也同其他政策决定机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中”。［45］P161而在司法能动主义不断凸显的各国司法实践当中，有研究表明，司法机构正逐渐地在放弃传统自治型法通过与外界隔绝而获得的安全性，开始成为社会调整和社会变化的更加能动的工具，而在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力作为基本特色而相互结合。［17］P82即使是在大陆法系国家的司法实践当中，由于立法活动总是滞后于现实社会的迅速发展和变化，法官在审判活动当中，普遍性地采用诸如法律解释性的工作、判例的类推适用和学理性的司法意见等，来行使随机应变的造法性权力，“现在，立法一贯正确的信条已发生根本的动摇;司法在整个法律活动中的作用正在稳步增长”。［46］P88

不过，尽管政治性构成了司法权威的重要属性，但就公正司法的具体实现而言，技术性仍然构成了公正司法的政治性评价标准。其原因在于，其一，司法的政治性受制于现代法治国家在立法、行政和司法三种权力之间的相对分工和制衡的科学性要求。不同于纯粹的立法权和行政权的运行，司法权的运行是建立在“适用法律”的基本司法理念之上，即使是在规范创设的类型化案件审理当中，司法也必须遵循大量的技术性规范要求和裁量权行使的条件。“由于司法活动牵涉解释权，因而它是政治的;但是，从源头上说，它很少甚至几乎不是政治的，因为司法活动受到其性质本身以及活动实施时的条件的束缚，而不受法律本身的束缚”。［47］P152其二，司法的政治性权威受制于司法的智识性权威，缺乏智识性权威所支撑的司法政治性权威必然陷入到“恣意司法”和“专断司法”的困境当中，而司法判决的正确性和正当性要求就会丧失殆尽。即使从坚持主张司法技术并不具备独特性的立场上来看，司法审判展开当中所依据的大量法律信息，恰恰构成了智识性司法权威建构的基础。“老实说，法律的最后手段确实是强力，而即使是在最宽松的理性定义中，强力也恰恰是被排除的……而法律的‘开放和好奇’的特点并不突出，它依赖强力，也依赖说服”。［43］P105其三，司法权威在承担立法性和行政性的政治性职能当中，并非可以直接超越司法权运行的基本框架和相关司法的技术性要求。在权力属性上，司法权和立法权、行政权之间所存在着的类型化差异，决定了司法权的运行必须受到相应的规制尤其是司法程序的规制，“回应型意识形态强化了看待司法的程序主义视角:这种视角的精髓，用一句话来概括，便是‘作出一项判决的过程与判决的内容一样重要’”。［21］P153其四，无论是在司法社会化还是在能动主义司法的时代背景下，司法个案当中所面临着的对大量社会问题所进行的评价，如果呈现出过度的政治性色彩，这不仅会加剧社会分歧和引发社会冲突，而且最终会危机到“法制的统一性”和“司法的相对独立性”这些司法权运行的基本要求，“我知道，政治与司法不能清楚分离，它们没有明确界限地彼此交往，是一件危险而令人讨厌的事”。［35］P132最后，大陆法系各国最新的司法实践表明，即使人们在“法律统一事业所具有的政治性维度”上达成了共识，但在经历各种反法律形式主义方法的洗礼之后，人们也意识到，形式主义的法律方法并非一无是处，技术性仍然构成了公正司法所不可替代的政治性评价标准。例如，形式主义法律方法承载着效率、平等、民主以及文化等等重要价值，“总而言之，法律既需要实质内容也需要外在形式”。［48］P219

最后，技术性是公正司法的公共性评价标准。现代社会中的法律权威不可能垄断现有社会中的所有权威体系，不仅如此，社会中的其他权威类型和权威运行方式还在不断地形塑着法律自身和司法的权威体系。这种形塑作用，既体现在法律的渊源上，也体现在个体对法律权威的一种自我理性选择上，“社会结构、技术水平以及政治安排都会对人们的思考方式与行为方式产生影响，而这些思想和行为转而创生特定时空的法律体系”。［1］P4具体在司法实践当中，法官对具体个案所涉及到的相关具体争议和争议背后价值观念的抉择，既需要从实在法体系当中精确地推导出来，也需要努力缝合其与社会一般正义观念之间所存在着的差距。因此，司法当中的法律发现过程，就是一个在实在法体系和社会一般正义观之间努力实现平衡的艰难思维过程，否则，司法的正当性就无法得到社会的认可和有效的保障。当然，对于司法当中所永远面对着的道德决疑难题，由于现代社会价值多元的特点，以及道德判断自身既非关注事实真相、也非关注法律逻辑推论的相关技术要求，法官在司法当中对道德问题的考量和抉择，既需要审慎，更需要防止以自我的道德立场来直接决断个案，否则就容易陷入到司法的道德风险当中。毕竟，法官永远只是“法律家”而非“道德家”。对于现代开放社会中人们行为抉择正当性的建构，齐佩利乌斯指出，正当性问题的核心在于，它放弃了对于不容否认的先定“外在”世界观和伦理的信仰，而把个人的良心看成是我们寻求正义之努力所能够诉诸的最终的判断者。从这一前提出发，正当性的基础就只能从所有社会成员的合意当中来加以建构，或者在所有社会成员无法达成普遍性合意的情况下，努力从社会成员最大可能达致的最为广泛的合意当中去寻找。［49］P85费斯在总结美国20世纪六十年代结构性司法改革将“平等”视为诉讼的核心价值时指出，“平等”体现了某种可观察到的社会生活方式，它强调的乃是一种公共性的司法理念，“公共价值界定了何为一个社会并赋予该社会对自我身份的认同以及内在一致性。权利可以被视为这些价值的具体表现，这些权利表述的是我们的群体而不是个体”。［28］P72

在当前我国社会转型时期，由于社会的结构性不平等和个体权利意识的不断凸显，司法在权利救济上公信力的不足和在司法资源配置上自足性的有限，在某些个案当中自然就遭遇到了社会的抵制甚至是一定程度的反对。而要走出这一困境，司法则必须承担起“发现”和“建构”社会对公共生活的价值和意义上的共识，以通过司法的技术性来实现开启民智和凝聚民意。集中体现在，一方面，司法需要通过对法律权威的恪守来提升社会对法律和司法权威的普遍认可，以引导社会对司法正当性的追问，这是建立在法律的内在观点和合法性要求基础之上的法律理性化分析。格伦顿指出，一个国家在多大程度上能够接近法治的目标主要取决于那些执法者是否相信法律，也依赖于他们在何种程度上约束自己去实施法律。法治并不是空洞的规则体系，它是一系列被制度化、经过时间检验的完全符合现实人性需要的规则。［50］P8－9另一方面，就成熟法治国家的司法实践经验而言，司法的技术理性是支撑司法公共理性的基础。建立在司法技术理性之上的司法决策权和司法权运行的正当程序性要求，既是司法公共理性的集中体现，也是促成合意形成的司法民主性诉求。现代法治理念要求司法恪守对法律的权威适用，而社会对司法正当性的追问，首先就需要从法律的内在观点和合法性的要求出发，以促进人们对重大司法个案的公共论辩不断趋近于法律的理性论辩。为此目的，社会对司法个案所展开的公共论辩，也需要恪守法律规则和制度体系，以保障对社会正义问题的讨论符合法律理性的一般要求。无论是对于司法还是对于社会，简单地从法律的外在观点来审视法律的权威性，必然会损害法律和司法的内在权威性和社会公共性。没有法律技术理性的支撑，公共理性论辩就会走向瓦解法律自主性的极端法律怀疑主义的危险境地，“在对法律的解释和论证中，其内部的情势受到越来越多的重视，进而趋向内在条件的理论变革也得到了加强……对法律内在原则的大力加强，比如法治、司法理论的精微识别等，会激发主张更多法律自主的思想”。［51］P219

三、结语

技术性作为公正司法评价的最低评价标准，这不仅是由现代社会司法权威自身的技术性要求所决定的，也是由司法所承担的通过理性化的法律来推动社会变迁和发展所需要的。在社会变迁和发展当中，相对于其它形式的推动力量而言，基于法律之上的社会变迁和发展，更具有针对性和具体性，也是一种深思熟虑的理性活动。法律作为社会变迁和发展的推动力量，其优势就在于，法律乃是一种具有广泛公共性、正当性、一定程度的理性、权威性和制度化的运行机制来保障其实施。就司法而言，司法自身所具备的规范性本质决定了司法权运行的各个环节必须严格贯彻法律自身的内部理性要求，而司法的技术性则是司法权威理性化建构的内在依据，并需要获得社会的广泛支持。相反，脱离开法律内在理性要求和司法技术性要求的司法权威，在复杂利益冲突、多元化道德争论和交织网络化的权力结构当中，则很容易锐变为一种超越法律框架的赤裸社会暴力。

在一个不断迈向民主化的当前我国转型社会当中，技术性作为公正司法评价的最低评价标准，要获得社会的广泛支持，自然就要求司法自身必须接受并经受得住社会民众的广泛讨论甚至是批判。就具体司法个案而言，尽管法官必须依据每一个案件的事实来适用现有的法律，为确保在作出判决时保持独立性和公正性，法官必须小心谨慎地应对社会舆论，防止社会舆论对司法个案的评价直接转化为一种舆论性的司法。不仅如此，技术性司法权威的建构还需要通过技术性司法的充分展开来回应社会舆论，确保所有人都可以通过司法的途径实现和平与公正地解决纠纷，凝聚社会对公正司法的信任。尤其是在热点司法个案当中，司法对社会舆论的回应只有借助于精致的司法技术来详细地阐述法律理由和个案具体判断的理由，防止司法在回应社会舆论当中陷入违背基本的社会正义观、朴素的伦理道德观甚至是普通人的生活经验与社会常识等困境当中。无疑，司法的社会公信力是司法权威建构的最终依据。在当前中国司法开始迈向社会化的时代背景下，要防止司法权威不断地陷入到塔西佗陷阱当中，中国司法就必须通过不断的技术化努力来正面回应社会对司法的相关诉求。司法既不能违背司法权运行自身的科学性、法律性和技术性要求，也不能违背司法权运行的政治性、道德性和公共理性的要求。不仅如此，法官在法庭上缺乏交涉性的单纯“台词朗诵式”的法条宣教，既违背了法教义学对法条规定严格理性论证的基本要求，也违背了技术型司法权威在“社会－政治－法律”之间实现良性互动的基本要求。而就现代技术型司法权威而言，司法权威建构的技术性要求最终关涉到良好法律文化和理想法律制度的形塑，“法律文化产生力量、压力和要求，而这些力量、压力以及要求构成法律制度的环境，并最终型塑法律制度”。［1］P5

注释:

① 塔西佗是古罗马最伟大的历史学家，曾出任执政官，他这样谈论执政感受:“当政府不受欢迎时，好的政策与坏的政策都会同样得罪人民。”这个见解成为西方政治学著名定律之一——塔西佗陷阱。也就是说，一旦公信力丧失，无论你说真话假话，干好事坏事，都会被认为是说假话，干坏事。参见《读者》2013年第12期，第47页。

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(责任编辑:唐艳秋)

Technicality:An Inherent Constitution of Judicial Authority

Wang Guo-long
(The East China University of Politic Science and Law，Shanghai，201620)

In the Socialization of current judicial practice in China，judicial case has become a hot focus of attention of public opinion，the relevant judicial risks are also gradually rendering.To the judicial credibility，the Chinese judiciary seems to have no choice but to fall into the Tacitus trap.In the construction of the judicial authority，the Chinese judicial urgently need a technical constitution.Although the judicial technology does not constitute a sufficient condition to justice，it is undoubtedly a necessary condition and minimum evaluation criteria.To the judicial authority，the judicial technicality is an inherent constitution.The Structuring of the judicial authority should achieve the universal identity in the society through its own efforts.

judicial authority;judicial technology;judicial risk

DF0－051

A

本文系中国博士后科学基金资助项目“能动司法时代的法律方法论问题研究”(2011M500749)的阶段性研究成果。

王国龙(1976－)，男，江西吉安人，法学博士，法学博士后，华东政法大学博士后流动站研究人员，西北政法大学刑事司法学院副教授，“法律方法与法律思维研究所”副所长，研究方向为法律方法论。

1002—6274(2013)06—027—10