仲裁协议法律适用的有关问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第18条

肖芳



仲裁协议法律适用的有关问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第18条

肖芳*

关于仲裁协议法律适用，国际一般做法为以当事人意思自治为主，以仲裁地法的适用为辅。《纽约公约》的有关规定只应适用于公约项下的外国仲裁裁决在我国申请承认与执行的情况之下。我国法院对于仲裁协议法律适用问题的认识经历了从完全忽略到最后确立有关冲突规范的过程。2010年《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定从总体上来说值得肯定，但是在关于法院地法的适用和仲裁机构所在地法的适用问题上还值得探讨。

仲裁协议 纽约公约 法律适用法

仲裁协议的效力将关系到所要进行的仲裁的效力，最终将关系到所要作出的仲裁裁决的效力。在国际商事仲裁中，仲裁协议有效与否是一个首要问题。由于不同国家的国内法对于上述问题的规定有所不同，所以在国际仲裁案件中，仲裁协议是否有效根据不同国家的法律也会有不同的结果。因此，仲裁协议准据法的确定将直接关系到仲裁协议是否有效。一般认为，“仲裁协议的准据法是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的准据法的支配”。①相对仲裁协议准据法来说，当事人行为能力的准据法具有独立性。

关于仲裁协议的法律适用，1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和有些国家的立法都有相关规定，而有关国家的司法实践中也形成了一些一般做法。我国在2010年《涉外民事关系法律适用法》（《法律适用法》）通过之前，对于仲裁协议的法律适用一直没有立法，但最高法院曾出台有关的司法解释。《法律适用法》第18条第一次从立法上对仲裁协议的法律适用作出了明文规定。本文将首先对确定仲裁协议准据法的有关理论与实践进行论述，然后对我国关于仲裁协议法律适用的司法解释和有关司法实践进行分析，最后对我国《法律适用法》第18条进行介绍和评论。

一、仲裁协议法律适用的有关问题

（一）仲裁协议法律适用的独立性

如果当事人在仲裁协议中约定了该仲裁协议应适用的实体法，那么不管该法律和主合同的准据法是否相同，该法律都应该得到适用，这没有疑义。但是，实践中当事人专门为仲裁协议约定法律适用的情况很少见。此外，实践中仲裁协议往往表现为主合同中的仲裁条款的形式。在当事人没有对仲裁协议的法律适用进行约定的情况下，尤其是当仲裁协议是包含于主合同中的仲裁条款时，如果在该主合同中已有法律适用条款，则该法律适用条款是否对仲裁条款也适用？这是我们在探讨仲裁协议的法律适用问题时所首先需要解决的问题。在仲裁协议独立性理论产生之前，传统上一般认为仲裁协议作为主合同的一部分,应适用当事人在合同中选择适用的法律。而根据仲裁协议独立性理论，仲裁协议的法律适用问题是独立于主合同的法律适用的。

仲裁协议独立性又称为仲裁条款的“可分离性”或仲裁条款的“自治性”，其含义是尽管仲裁条款是主合同的一项条款，但它与主合同是两个相互独立或分离的合同。仲裁条款独立性的理论基础主要体现为仲裁条款本身具有的不同于主合同其他部分的特殊性。仲裁条款独立性原则已经得到有关国际立法、国内仲裁法和仲裁规则，有关国家的司法实践和国际仲裁实践的广泛承认。②我国也对仲裁协议独立性原则予以了认可和接受。③

仲裁协议独立性原则最突出的表现是主合同的变更、解除、终止或无效都不影响仲裁条款的效力,除此之外，另一个表现就是仲裁条款所适用的法律可以不同于主合同的准据法。④由此，仲裁协议尤其是仲裁条款的法律适用应被作为一个单独的问题来探讨，而不是将其简单地看成是主合同的一部分，而直接适用主合同的准据法。

但是，同时值得注意的是，虽然仲裁协议的法律适用具有独立性，不能当然适用主合同的准据法，但是这也并不意味着主合同的准据法不能同时适用于仲裁协议。如果以仲裁协议独立性原则为由，排除主合同准据法同时适用于仲裁协议有效性的可能，那未免过于极端，在实践中也会造成不合理的结果。⑤在下文的论述中我们将会发现，在当事人没有约定仲裁协议适用法律的情况下，主合同的准据法的适用也是实践中应予以考虑的主要情况之一。

（二）《纽约公约》的有关规定及其适用

《纽约公约》虽然并没有就仲裁协议有效的要件进行具体规定，而是将该问题留给各成员国法院自己解决，但是却在其第5条第1款(甲)项中就成员国法院在《公约》第5条设立的仲裁裁决的承认或执行阶段对仲裁协议准据法的选择进行了规定：对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”，如当事人未选择时,则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。

在实践中，对于法院来说，关于仲裁协议效力的认定主要涉及的阶段包括：确定仲裁庭管辖权阶段、仲裁裁决撤销阶段和仲裁裁决承认或执行阶段。作为《纽约公约》成员国的法院，根据公约第5条第1款(甲)项的有关规定，在仲裁裁决承认或执行阶段，对于公约项下的仲裁裁决理应适用该规定中的方法来确定仲裁协议的准据法。而在确定仲裁庭管辖权阶段和仲裁裁决撤销阶段，《纽约公约》的该规定是否仍然适用呢？由于《纽约公约》对仲裁裁决的撤销未作规定，其应依裁决作出地的国内仲裁法来进行。而对于确定仲裁庭管辖权阶段即仲裁协议的执行阶段来说，《纽约公约》在其第2条对各成员国法院执行有效仲裁协议的义务进行了规定，成员国法院在判断仲裁协议是否有效的时候应依什么法律，在此问题上存在争议。

有学者主张，在执行公约项下仲裁协议的“裁决前诉讼”中,应“类推适用”公约第5条第1款(甲)项的有关规定（只是将“仲裁裁决作出地国家的法律”变通为“仲裁地的法律”），该主张和原则甚至已成为确定仲裁协议准据法的国际标准。⑥而我国大部分学者主张，对于确定仲裁庭管辖权阶段的仲裁协议法律适用来说，《纽约公约》的有关规定不应该适用，法院应该按照国内法关于仲裁协议法律适用的有关规定行事。⑦后一种观点更为可取，对于成员国法院来说，就公约没有规定的事项，其没有义务对第5条第1款(甲)项的规定必须“类推适用”，但是其却可以对该项规定的处理方法进行借鉴和引用。因此，从另一个角度来说，关于确定仲裁庭管辖权阶段和仲裁裁决撤销阶段，即使对于《纽约公约》成员国来说，在国内法上对仲裁协议准据法的确定方法进行明确也是必须的。

（三）确定仲裁协议准据法的主要方法及发展趋势

仲裁协议从性质上来说是合同，但是它又不同于普通的民商事合同，它既处分了当事人在诉讼法上的起诉权，又处分了相关当事人在相关争议中的实体权利义务。⑧因此，仲裁协议兼具合同性和程序性，关于其准据法的选择方法也兼具了合同性事项和程序性事项的冲突规范的特点。其表现为，当事人合意选择的法律和仲裁地法被普遍接受为在仲裁协议准据法选择上的主要方法。就国际公约来说，1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁欧洲公约》及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》均规定，双方当事人可以指定适用于仲裁协议的法律，双方当事人没有选择的，适用裁决作出地国家的法律，⑨而裁决作出地国即为仲裁地国。就国内法来说，对仲裁协议的法律适用专门进行了立法规定的国家非常少，但是在很多国家如瑞典、英国、德国、比利时等国内法院的有关判决，以及一些仲裁机构如国际商会仲裁院、比利时商会仲裁院等的仲裁庭也都依该方法做出过有关裁决。⑩因此，在当事人对仲裁协议的法律适用作出了选择，或者对仲裁地进行了约定的情况下，仲裁协议准据法的选择一般不会存在太大争议。

但是，对于当事人既没有选择仲裁协议的法律适用，又没有约定仲裁地的情况下，仲裁协议的准据法应如何选择却还没有形成普遍的做法。从有关国家处理该问题的立法或实践看，有的可适用于争议事项的法律，特别是主合同的准据法。英国的有关理论和实践一直主张，在当事人没有就仲裁条款的法律适用进行选择的时候，包含该仲裁条款的主合同中如果有法律选择条款，则推定当事人也希望就仲裁条款也适用该主合同准据法。⑪而美国法院的一般做法则是在《美国第二次冲突法重述》中所体现出来的，适用最密切联系原则来确定应适用的法律。

但是，不管怎样，我们发现，在仲裁协议的法律适用上，有一种强烈的尽量“有利于仲裁协议有效（）”的趋势，即在进行仲裁协议准据法的确定过程中，尽可能地使仲裁协议有效，实现当事人将有关争议提请仲裁解决的愿望。而在这个方面的代表性例子为瑞士和法国。瑞士1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第2款规定，只要根据当事人选择适用的法律、支配争议事项的法律（主要是主合同所适用的法律）以及瑞士实体法中的任何一项法律，仲裁协议为有效，则仲裁协议都应被认为有效。而法国虽然在该问题上没有相关立法，但是法院在实践中的做法也和瑞士的做法类似，即仲裁协议只要根据当事人选择的法律、仲裁地法律和法国实体法中的任何一项法律为有效，法院就认为该仲裁协议有效。⑫而瑞士和法国的仲裁法对仲裁协议有效性的认定条件都十分自由，在这样的准据法确定方法之下，很少有仲裁协议会被认为无效。

二、我国关于仲裁协议法律适用的司法实践

我国在2010年《涉外民事关系法律适用法》通过之前，一直没有关于仲裁协议法律适用的正式立法。在1994年《仲裁法》制定的时候并没有注意到仲裁条款的法律适用问题。我国法院对仲裁条款的法律适用问题经历了从忽略到接受和尊重的过程。

我国最高人民法院和地方各级人民法院在《仲裁法》实施之初，对仲裁协议效力的判断均以法院地法即中国仲裁法对仲裁协议效力的规定为依据，实践中经常有依据中国仲裁法将仲裁条款认定为无效的情况。最高人民法院1996年12月20日对海南省高级人民法院就诺和诺德股份有限公司与海南国际中医药科技开发公司经销协议纠纷管辖权问题的请示作出的答复就是一个典型。⑬我国法院的这种做法曾遭到广泛的批评。后来随着我国法院对国际仲裁认识的深化和实践经验的增加，渐渐认识到仲裁协议法律适用问题的重要性，从而不再对国际仲裁的仲裁协议直接适用法院地法。1998年11月23日最高法院在全国经济审判工作座谈会上推出了一个对此后办案产生了广泛影响的《讲话》。⑭该《讲话》指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定,要注意准确适用法律,通常要适用约定的仲裁地国法律,并参照国际惯例,予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照《仲裁法》第18条的规定确定仲裁条款的效力。”

除此之外，基于对仲裁条款独立性认识的不断加深，我国法院曾经对仲裁条款当然适用主合同准据法的做法也已经被逐渐抛弃。在1999年6月21日对湖北省高级人民法院就香港三菱商事会社有限公司与三峡投资有限公司、葛洲坝三联实业公司、湖北三联机械化工工程有限公司购销合同欠款纠纷管辖权问题的请示做出的答复中，最高法院认为，该仲裁条款的有效性应根据仲裁地香港的法律而不是合同的准据法中国法来决定，根据香港法，该仲裁条款是有效的。⑮最高法院在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条中进而明确指出：“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。”

在对以前就仲裁协议想当然地适用法院地法或主合同准据法的做法予以破除的同时，我国法院也逐渐确立了解决仲裁协议法律适用的冲突规范。2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条明确指出：“当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法”。而最高法院在2005年《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的》（《仲裁法解释》）第16条中最后规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”

三、我国《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定及评价

我国2010年10月28日颁布、将于2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或仲裁地法律。”这是我国关于仲裁协议法律适用的第一项正式立法。 这种立法上的空白填补，不管如何都首先是值得肯定的。

关于该条规定的适用范围，正如前文所述，除了《纽约公约》项下外国仲裁裁决申请在中国承认与执行的情况下，仲裁协议的有效性应根据该公约的规定进行以外，我国法院在判定国际仲裁协议的有效性时所要依据的准据法的选择都应该根据该条规定来进行。

就该规定的具体内容来看，其首先肯定了当事人在仲裁协议法律适用上的意思自治，根据该条规定，当事人约定适用的法律应该得到适用。然后，在当事人没有约定的情况下，法官可以在仲裁协议中约定的仲裁机构所在地法律和仲裁地法律之间进行选择适用。从总体上来说，这一规定所采用的做法是符合以当事人意思自治为主，以仲裁地法适用为辅的国际一般做法的。同时，就该条规定的具体内容，还有以下两点值得探讨。

1. 关于法院地法的适用

比较第18条的规定和2005年《仲裁法解释》第16条的规定，我们发现就连接点来说，第18条的规定只有两个层级即当事人选择的法律和仲裁地法或仲裁机构所在地法，而《仲裁法解释》第16条有三个层级即当事人选择的法律、仲裁地法和法院地法。《仲裁法解释》第16条将法院地法作为第三个补充性的连接点的做法应该更可取。

我国《仲裁法》在其第16条和第18条将对仲裁机构的约定作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定。这种规定使我国仲裁法对仲裁协议有效性要件的要求比大部分其他国家严苛。我国法院在早期的实践中对国际仲裁协议有效性直接依中国法进行判断，导致了很多依其他国家法律一般被认为是有效的仲裁协议在我国法院被认为无效，我国法院也因此而受到诟病。这也许就是《法律适用法》第18条立法者将法院地法这个连接点去掉的考虑。从这个角度来说，这种选择可能不无道理。但是，我们应该注意，在《仲裁法解释》第16条中，几个层级的连接点是有先后顺序的，法院地法的适用只是在前面两个连接点都落空的情况下才得到适用，它更多的是起到一个补缺的作用。

既然《法律适用法》第18条没有规定法院地法作为补充性连接点，那么在《法律适用法》第18条的适用中，将面临一个问题，即当事人没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或仲裁机构时，仲裁协议的准据法该如何选择？《法律适用法》第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”在此情况下，法官是否应该根据第2条第2款的规定适用与该仲裁协议有最密切联系的法律呢？

2. 关于仲裁机构所在地法的适用

将仲裁机构所在地作为仲裁协议法律适用的连接点，应该是我国《法律适用法》的一项中国特色，没有哪个其他国家的法律或司法实践中有此做法。这种做法似乎可以理解为，《法律适用法》第18条的立法者为了适应我国《仲裁法》中要求仲裁协议应载明仲裁机构这一制度，而在冲突规范上做此调整。

在实践中，正因为我国《仲裁法》对仲裁机构的强调，我国当事人签订的国际仲裁协议仅约定仲裁机构却不约定仲裁地的情况很常见。将仲裁地作为仲裁协议法律适用的第二连接点的做法在其他国家可能能够解决大部分问题，但是其在我国能起到的作用却相对有限。立法者将仲裁机构所在地作为仲裁地的替代性连接点，可以消除该国际通行做法在中国受到的限制。从这个角度来说，这种处理方法是合理的。

但是从另一个角度来看，这种处理方法却并不值得提倡。从长远来看，其并不有利于我国仲裁法的发展和我国涉外仲裁制度与国际的接轨。在现在的国际仲裁实践中，当事人约定的仲裁机构所在地和仲裁地经常位于不同的国家。当事人对仲裁地进行约定的时候往往希望以后该仲裁的有关事项能够受到仲裁地法律的支配。而根据《法律适用法》第18条的规定，如果当事人约定的仲裁机构所在地和仲裁地中有一个是位于中国的情况下，我国法院可能比较容易就选择适用中国法。那么，例如在当事人选择位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）在香港进行仲裁的情况下，我国法院可能也会倾向于适用中国法。而中国法的适用恰恰违背了当事人选择香港为仲裁地希望适用香港法的初衷。由此，可能以后当事人选择中国的仲裁机构进行国际仲裁的时候就会慎重了。因此该规定其实也并不利于我国的仲裁机构走出国门参与国际竞争。

综上，关于《法律适用法》第18条将来的具体实施，首先，在当事人既未选择仲裁协议适用的法律，也未就仲裁机构或仲裁地进行约定的情况下，建议法官根据该法第2条第2款的规定，运用最密切联系原则来选择应适用的法律，而争议事项的准据法（特别是主合同的准据法）或者法院地法我国法律都值得重点考虑适用；⑯在当事人对仲裁机构和仲裁地都进行了约定的情况下，还是应该优先考虑仲裁地法律的适用，这也比较符合国际一般做法和当事人的预期。

Issues on Choice of Law on Arbitration Agreement：Assessment of Article 18 of Chinese Statute of Choice of Law on Foreign-Related Civil Relations

Xiao Fang

The generally accepted approach of choice of law on arbitration agreement is the combination of party autonomy and application of the law of the jurisdiction where the arbitration is seated. The relative provisions in the New York Convention will only be applied in the event that Chinese courts are applied to recognize and enforce foreign arbitral awards covered by the Convention. In practice, Chinese courts changed their position to the issue of choice of law on arbitration agreement from total negligence to draft of conflict rules on it. While the provision of Article 18 of 2010 Chinese Statute of Choice of Law on Foreign-Related Civil Relations generally deserves praise, we should still reflect on the application of the lex fori and the law where is located the arbitration institution chosen by the parties.

arbitration agreement, New York Convention, Statute on Choice of Law

*中央财经大学法学院讲师，法学博士。

① Sutton, Kendall & Gill,Sweet & Maxwell, 1997, p. 72.

② Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, pp. 198-209.

③ 参见我国1994年《仲裁法》第19条、2005《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第9条和第10条的有关规定。

④ Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, pp. 209-212.

⑤ Xiao Fang, “Law Applicable to Arbitration Clauses in China”,, Vol.11, 2009, pp. 297-304.

⑥ 黄亚英： “论《纽约公约》与仲裁协议的法律适用”，载《法律科学》2009年第2期，第165页。

⑦ 例如，李海：“论涉外仲裁协议的准据法”，载《仲裁与法律通讯》1995年第5期；刘晓红：“论国际商事仲裁协议的法律适用”，载《法学》2004年第4期，第102页。

⑧ 黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第73页。

⑨ 参见1958年《纽约公约》第5条第1款；1961年《欧洲公约》第6条；1975年《美洲公约》第5条。

⑩ 刘晓红：“论国际商事仲裁协议的法律适用 ”，载《法学》2004年第4期，第98、99页。

⑪ Redfern & Hunter,, Kluwer International, 2004, pp. 172-173.

⑫ Gaillard & Savage,, The Hague, 1999, p. 239.

⑬ 最高人民法院答复海南省高级人民法院法经（1996）449号函。参见朱建林编著：《国际商事案例评析》，中信出版社2002年版，第377页。

⑭ 最高人民法院经济审判庭：《经济审判指导与参考(1999年第1卷)》，法律出版社1999年版，第17页。

⑮ 最高人民法院答复湖北省高级人民法院法经（1999）143号函。

⑯ 《中华人民共和国国际私法示范法》第151条就曾规定：“仲裁协议的效力，除当事人的行为能力外，适用当事人选择的法律；当事人未作出选择的，适用仲裁地法或者裁决作出地法；当事人未作出选择，且仲裁地或者裁决作出地未确定的，适用争议事项的准据法，特别是主合同的准据法或者中华人民共和国法律。” 参见中国国际私法学会：《中国华人民共和国国际私法示范法（第六稿）》，法律出版社2000年版，第33 、175页。

（责任编辑：吴婷）