禁止反言原则在国际商事仲裁中的适用①

钟澄



禁止反言原则在国际商事仲裁中的适用①

钟澄*

英美法上禁止反言原则经过长期的司法实践，演化为多类不同的具体规则。在国际商事仲裁法律关系中，间接的禁止反言主要适用于法院和仲裁庭以当事人所提之诉已经经过适当的审理为由而拒绝行使管辖权的情形；衡平的禁止反言主要适用于将仲裁协议的效力扩张到非仲裁协议签字方的情形；允诺的禁止反言主要适用于禁止明知已经过往的仲裁程序存在瑕疵，经过法定或合理的期限却不提出异议的当事人在日后提出异议的情形。

禁止反言 商事仲裁 弃权

禁止反言原则是英美法上的重要原则，在大陆法系和英美法系互相交织的当今国际商事仲裁界，英美法的影响甚大。英美法系背景的仲裁员在审理案件时常常会引用自己法系的原则，禁止反言便是其中之一。本文将在厘清禁止反言原则种类和内涵的基础上，分析三种主要类型的禁止反言规则在国际商事中的具体适用，得出普遍的规律。

一、禁止反言概念及其分类

“禁止反言”这一法律用语由英语中的“estoppel”翻译而来。estoppel一词来自法文单词estoupe和英文单词stopped，其被称作禁止翻供或结论（conclusion），因为某人自己的行为或承诺等于使得自己不能再开口挑战自己确立的事实，即“自己封上了自己的嘴巴”。②在由英国最高大法官Hailsham主编的“Hailsbury’s Laws of England”一书中，③“estoppel”一词被解释为：不允许当事人否认已经阐述过的事实，无论该事实实际上真实与否。④

关于estoppel的翻译，国内学者主要有两种译法。一是禁止反言或禁反言，⑤二是禁止翻供。⑥笔者倾向于前者，即为禁反言或禁止反言。这本是翻译的问题，但前者的表述更恰当一些。根据前面的介绍，estoppel禁止的是当事人反悔自己的行为或表示，在中文中这种表示用“言”更加合适一些。在现代汉语中“言”的含义为“话、言论”，⑦而“供”的含义为“受审者的陈述”。⑧可见，使用“禁止反言”更能准确地表达estoppel的含义。

法律总是随着其要调整的社会关系的变化而不断发展。禁止反言原则也随着其调整对象的不断变化而衍生出多种类型。Dennning法官认为：英国法发展起来的禁止反言就像一座大房子有很多屋子。这些屋子分别被叫做estoppel per rem judicatam，issue estoppel，estoppel by deed，estoppel by representation，estoppel by conduct，estoppel by acquiescence，estoppel by election or waiver，estoppel by negligence，promiisory estoppel，proprietary estoppel等等。这些房子都在一个屋顶下，但是每个房间又都不相同，有着不同的作用。不能指望懂得了一个领域的禁止反言规则，就懂得了全部。⑨禁止反言在过去150年里在不同领域分立发展， 而现在是将它们修剪后进行统一的时候了。⑩虽然英美法学者试图发展统一的禁止反言规则，但是由于英美法系法官造法的特点，仍然存在着很大的障碍，只能从纷繁复杂的案例中寻找出一些共同的规律。⑪在此笔者只列举目前英美法实践中使用较多的几种禁止反言规则：

（一）禁止反言（estoppel）；表述的禁止反言（estoppel by representation）、协议的禁止反言（estoppel in pairs）、衡平的禁止反言（equitable estoppel）、允诺的禁止反言（promissory estoppel）

在Bryan A. Garner主编，法律出版社2004年出版的《牛津现代法律大辞典》中，这五个单词/词组被作为一个词条单列。⑫前三者与“现存的事实”有关，即当事人对现存事实的描述如果使得相对方对此产生信赖，就不得再否认自己的表述；而后两者与“将来的行为”有关，即如果当事人作出了允诺使得相对方对自己产生信赖，则日后不得否认自己的允诺，即不得自食其言。

在前三者中，目前多数情况下只用“禁止反言”表示。而在后两者中，允诺的禁止反言已经逐渐代替了衡平的禁止反言，成为主要的用法。它是指如果一方向他方作出了某项意欲令他方信赖的承诺，表明他不会严格执行他自己享有的法律权利，而对方又确实信赖了，那么法律就可能禁止该方事后再反悔，企图推翻他先前的承诺或表示。这种导致禁止反言的承诺或表示，既可以是明示的，也可以是默示的。“相比而言，默示承诺引致禁止翻供的情形较之明示承诺引致的似乎还要多，毕竟更多时候当事方是由于一些具体的行为而非明确的承诺，而有意或无意地放弃了自己应有的严格法律权利的。”⑬简单来说，衡平的禁止反言产生在先，而允诺性禁止反言是在其基础上根据衡平法产生的一项重要理论。该理论起源于英国法院的一个判例，⑭它的产生很大程度上也是针对普通法下对约因问题的严格要求而引起的某些不公道情况的。在普通法下，法院是不愿意执行一个缺乏约因的单纯承诺的，法院只会执行一些有约因的承诺，就是双方讨价还价的交易。但是，有时一个单纯的承诺如果得不到法院执行，对承诺方毫无约束力，也会产生不公道的后果。在现在的实践中，两者的区别已经不大，“现在衡平的禁止反言已经得到了新的含义并等同于允诺的禁止反言”。⑮如果说还有什么区别，就是promissory estoppel在英国和香港都被普遍认为是只能用作抗辩事由，不能直接用作诉因，即所谓的“只能用作盾不能用作矛”（can be only used as a shield but not a sword）。⑯

（二）间接的禁止反言（collateral estoppel）

间接的禁止反言与一事不再理（issue preclusion/issue estoppel），既判力原则（res judicata）和禁止申诉（claim preclusion）等用语含义相似。它们都是指已经起诉过并作出判决的事项，当事人不得再起诉。因为先前的判决对当事人是有约束力的。另外，与间接的禁止反言相对的是直接的禁止反言（direct estoppel）。两者的区别在于前者指当事人在判决后不得以不同的诉因就同一事实进行诉讼，而后者指当事人在判决后不得以相同的诉因就同一事实就行诉讼。在英美法实践中，后者通常在证据法中被适用。⑰

（三）其他类型的禁止反言

除了以上提到的几种传统的禁止反言外，还有一种比较重要的禁止反言规则即财产性禁止反言（proprietary estoppel）。其指的是基于自己拥有或将拥有对某项财产的所有权的错误信赖而对之进行改良或提供服务，此时如该财产事实上的所有权人对此致损信赖以言语或行为积极鼓励，或是旁观默许之，则法律推定禁反言声称方在该财产上具有可强制执行的利益或为其创设之。⑱由于该术语主要用于财产法，与本书内容关系不大，因此不赘述。此外，还存在着以下几种禁止反言：习惯导致的禁止反言（estoppel by convention），指当事方过往的一些习惯上的做法，可以构成令对方相信该方无意坚持其原有的权利的表示，从而使该方被禁止翻供，暂时甚至最终失去其原有的权利；⑲专利领域的转让人禁止反言（assignor estoppel），在于阻止让与人在转让专利权后挑战专利的有效性。标识禁止反言（marking estoppel），在于阻止在产品上打上专利码的当事人否认其产品是根据该专利生产。⑳总的来看这些禁止反言规则都由表述的禁止反言或允诺的禁止反言演变而来，适用于各个部门法中，都是建立在保护相对人信赖的理念之上。

二、禁止反言在国际商事仲裁中的适用

以上分析了禁止反言的定义及其规则种类，接下来将介绍和分析前述几种主要的禁止反言具体规则在国际商事仲裁中的具体适用。

（一）间接的禁止反言的适用

间接的禁止反言主要适用于法院和仲裁庭以当事人所提之诉已经经过适当的审理为由而拒绝行使管辖权的情形。Denning法官认为：“英国法院之所以有这种定案原则的做法完全是基于其本身法律中有关弃权和禁止反言的理论。……一方当事人若已经在外国法院起诉，表明他已愿意并承诺接受该外国法院对案子的司法管辖和判决。而被诉方也是基于他这种表示才会投入精力、财产去进行应诉。法院也是基于他这种意愿才会提供审理案子的司法服务。若待判决后该方又将同一事项拿到别处法院起诉，无疑是对他先前承诺的翻悔。而已为此案付出花费的被告若还须为新提的诉讼重新投入，显然有失公道。因此起诉方先前的诉讼行为已构成弃权和禁止反言，不能再去重新诉讼。”[21]

在Epis S.A.；Roche Diagnostics GmbH v Medibar Ltd.案中，[22]原告和被告（以色列公司）于1994年签订合同，共同研发一种药物。合同中的仲裁条款规定争议在苏黎世商会仲裁院解决。后双方发生争议，被告提起了仲裁，仲裁庭先后作出了两份裁决。第一份裁决确认了两名原告的违约责任，第二份裁决确立了原告欠被告的总额，并要求被告支付仲裁费用。仲裁过程中，由于被告增加了索赔额，仲裁员大幅度增加了仲裁费用。被告向苏黎世商会申请减少每小时的费用并获得许可。后由于仲裁庭要求被告支付的仲裁费超过了被告所得的赔偿，被告拒绝支付。两原告因此向以色列耶路撒冷地方法院申请执行仲裁庭关于仲裁费的裁决。被告则提出了仲裁庭的判决有违公平公正原则。法院经过审查发现被告已向瑞士法院提出了这项抗辩，但是被驳回，由此以色列法院根据一事不再理（issue estoppel）原则驳回了被告的抗辩。

在Sphere Drake Insurance Limited v The Lincoln National Life Insurance Company, Fort Wayne Health and Casualty Insurance Company案[23]中，Stirling是英国的再保险经纪公司，其向EIU和原告（英国公司）的保险经纪人发出了112份再保险合同。其中有四份是与第一被告签订的，合同中规定“与再保险有效的一切争议，无论在保险业务开始前后，都交由仲裁解决”。后原告拒付大部分合同，认为其无效，因为EIU超出了其代理权限，且Stirling知道其无代理权。随后双方分别在英国和美国开始了法院和仲裁程序。2003年7月8日，英国法院作出判决，认为合同无效，因为Stirling和EIU合谋欺诈。随后第一被告以原告为被申请人在英国向国际保险法协会下属再保险和保险仲裁协会提起了仲裁。2005年11月2日，仲裁庭作出一致决定，认为英国判决使得第一被告无权对EIU的代理权问题提出再次请求。根据该判决，合同无效，无须开庭审理。原告向美国法院申请执行该裁决，法院给予了执行。对于第一被告提出的仲裁员无权以英国判决来作为证据，并不进行开庭审理，法院认为当事人并没有明确约定仲裁庭不能开庭审理，且英国法上的间接的禁止反言在此处适用，仲裁庭根据间接的禁止反言原则作出决定并无不妥。

从上面的案例中可以看出，间接的禁止反言不但阻止当事人就已经在另一法院结案的同一诉因或同一事实向法院再次起诉，也阻止当事人就已经在法院结案的同一诉因或同一事实向仲裁庭仲裁。其原理是当事人既然已经寻求了一次救济，就应认为其已经承认了该判决或裁决对其的效力，不得再反悔。另外，也有学者从《纽约公约》的角度理解间接禁止反言，认为如将公约纳入传统的间接的禁止反言框架中适用可以确保仲裁裁决的排他效力。[24]

（二）衡平的禁止反言的适用

美国法院在多起案件中依据衡平的禁止反言认为非仲裁协议签字方应受仲裁协议的约束。这一问题上可以分为两种情况。

第一种情况是非签字方在签字方对自己起诉时要求与其进行仲裁。在MS Dealer Service Corp. v Franklin案[25]中，被告购买一辆汽车，含有仲裁条款的订单中并入了服务合同，原告为服务商，但其上没有被告签字。后被告在阿拉巴马州北区地方法院起诉销售商和原告，原告则要求强制仲裁。法院认为其是非仲裁条款签字方因而驳回了其请求。原告上诉，第十一巡回上诉法院认为衡平的禁止反言理论赋予非签字方要求仲裁的权利需符合两项要件：一是作为签字方的原告依据包含仲裁条款的合同起诉没有签订仲裁条款的被告。二是原告提起的申诉是因为被告和至少一名签字方之间的密切关系和共谋的行为所致。如果非签字方不参加仲裁，在两个签字方之间进行的仲裁就没有意义，联邦支持仲裁的政策也不能有效实施。本案中符合这两项要件，因此原告可以要求与被告进行仲裁。

在Avado Brands, Inc. v KPMG LLP et al.案[26]中，被告作为一家会计公司，发明了一种避税方法。这一方法由被告和Deutsche Bank AG和Deutsche Bank Securities, Inc.（DBSI）一起实施。被告主要负责提供会计和税务的咨询服务。其他被告负责投资咨询以及外汇贸易和法律服务。原告与DBSI于1998年7月15日于签订了客服协议，准备使用这一方法。客服协议中包含仲裁条款，约定争议按照国家证券从业者协会规则进行仲裁。2002年，美国国内预算署认为通过投资战略的损失不能用作免税目的，结果投资者面临着补交税额、利息和罚金的责任。2005年4月20日，原告因避税方法失败在佐治亚州福特郡起诉了被告。2005年5月20日，被告申请将案件移至佐治亚州南区地方法院亚特兰大分庭，并提出应将案件交由仲裁解决。法院认为案件应移交仲裁。对于原告提出的被告不是仲裁协议当事人的抗辩，法官认为，第十一巡回上诉法院没有相关先例，因此可以遵循第十五巡回上诉法院在Beriser案[27]中确立的标准。这样，客服协议中的仲裁条款可以在原告和其他协议非签字方之间实施。正如被告所言，原告对其发起的诉讼是基于客服协议的。而DBSI又是Deutsche Bank AG的代理人，与被告之间有着密切的联系和共谋的行为，特别是被告和Deutsche Bank AG进行了一系列的策划并试图欺诈原告。这些计划违背了佐治亚州法律。毫无疑问原告的要求是基于Deutsche Bank AG和被告间的共同行为，因此根据衡平的禁止反言，没有在合同上签字的被告也应参加仲裁。而原告的诉求也是基于合同，符合援引衡平的禁止反言的第二项条件。在另一起针对本案被告的案件[28]中，宾夕法尼亚州中区地方法院也作出了相同的判决，准许被告强制仲裁。

在Celanese Corporation；Celanese （Nanjing） Chemical Co., Ltd. v The BOC Group plc案[29]中，2002年，被告（英国公司）和Celanese AG（德国公司）谈判在中国南京建造一家生产乙酸的工厂。第二原告（中国公司）是该德国公司的全资子公司，被设立用来负责建造和经营该工厂。而BOC南京公司作为被告的一家全资子公司，将负责建造工业用气工厂来向第二原告提供生产乙酸所必须的工业用气。2004年5月21日，被告、BOC南京公司、Celanese AG和第二原告签订了“一氧化碳和其他气体工业协议”，该协议适用纽约法，并含有ICC仲裁条款。但仲裁条款中“当事人”表述中未写明包括Celanese AG和被告。后当事人之间产生争议。2006年6月30日，第一原告（Celanese AG的美国分公司）和第二原告在在德州达拉斯郡起诉被告，理由是其侵犯了未来的商业关系，不正当竞争，违法保密义务，欺诈和侵犯合同利益。2006年8月14日，被告将案件移至德州北区法院达拉斯分庭。同日，被告和BOC南京公司提起了针对Celanese AG和两原告的仲裁程序。被告随后又在德州北区法院达拉斯分庭起诉要求强制执行和原告的仲裁，而原告则要求在法院解决争议。法院拒绝了被告的申请强制仲裁的要求，认为其不得根据衡平的禁止反言主张强制原告与其仲裁，因为不符合两个要件。首先原告诉称的是被告的侵权行为，这与被告在合约下的义务不同。其次，被告与BOC南京公司也没有私谋关系。

第二种情况是签字方在非签字方起诉自己时要求与其进行仲裁。在International Paper Co. v Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH案[30]中，1991年4月1日，原告（美国公司）通过经销商购买了被告（德国公司）生产的工业用锯。而经销商和被告的订单中有仲裁条款。货物交付后即发生质量问题。由于经销商破产，原告于1993年6月9日起诉被告，被告则要求与其仲裁，并在日内瓦提起了ICC仲裁。裁决作出后对被告有利，被告向南卡罗来纳州地方法院申请执行被认可。在上诉中，第四巡回上诉法院认为“当事人已经一贯主张同一合同的其他条款应被执行以使他获利。换言之，当他从合同获得直接利益时，他不能宣称自己没有签署书面合同而排除执行合同的仲裁条款。”

在Best Concrete Mix Corp.；Dame Realty LLC v Lloyd’s of London Underwriters；Lloyd’s of London；VIP Marine Services, Inc；Julian Trifan; Tilcon New York, Inc.案[31]中，第一原告雇佣了第三被告在第二原告所有的地产上建造码头。第三被告同意购买为工程中的损失或事故购买保险，第一原告也购买了补充保险。第三被告联系了L（一家美国保险代理商），L联系了另一家英国保险代理商B公司，B又向O公司申请保险，O是第一被告和第二被告的代理人。后O向B签发了保险单，L也签发了保险单，确认了保险范围和第一原告的辅助保险地位。L签发的保单中明确规定第一、第二被告通过O和B提供保险，争议适用英国法在伦敦由两名仲裁员解决，由“被保险人”和第一、第二被告各指定一名。后第四被告起诉两名原告，要求赔偿其在建筑过程中受伤的损失。原告接着又起诉了五名被告，要求根据第一、二被告向第三被告签发的保单赔偿其损失。2004年6月1日，第一、第二被告申请将案件移至纽约州东区地方法院，并要求中止诉讼，将争议交由仲裁解决。地区法院同意了申请，并认为两原告不能提出异议，因为其主张了保险单下的权利。“原告认为保单不能构成《纽约公约》下的书面仲裁协议，因为他们不是签字方，法院不同意。虽然仲裁是协议性的，如果一方当事人没有同意仲裁，争议就不能交由仲裁解决。但这并不表明只有在仲裁文件上签字的人才有仲裁的义务。根据禁止反言原理，如果当事人持续地坚持从合同的其他条款中获益而否认仲裁条款的存在，其就禁止反言他从来没签订过协议……如果允许其这么做有违公平。在适用禁止反言时必须是非签字方直接从合同中获益，如果是从合同当事方的关系中获益则是间接的。”

分析这两种类型的案件，之所以赋予签字方和非签字方要求与对方仲裁的权利，理由在于对方的主张是基于含有仲裁条款的合同提出的。其从合同中受益，就应当受合同中仲裁条款的约束。而这里之所以适用“衡平的禁止反言”而不是“允诺的禁止反言”，是因为当事人要求与对方进行仲裁是“矛”而非“盾”。

（三）允诺的禁止反言的适用

允诺的禁止反言在国际商事仲裁中主要适用于当事人明知已经过往的仲裁程序存在瑕疵，经过法定或合理的期限却不提出异议，从而视为对有瑕疵仲裁程序的默认，不得再日后再提出异议。目前，该规则已经成为了大多数国家仲裁法中“异议权放弃规则”。[32]如果说衡平的禁止反言适用于使第三人受仲裁协议约束的原因是因为第三人根据仲裁协议获益，得到了对价因此不得反悔。那么弃权规则中的被判弃权的当事人并没有从其行为（承诺）中获得什么对价，而其相对当事人如果认为其弃权也是在进行抗辩。因此可以认为在所有类型的禁止反言中允诺的禁止反言是与弃权关系最为密切的，理由正是前文中提到的允诺的禁止反言不用对价。接下来将讨论允诺的禁止反言与弃权规则的联系。

1、允诺的禁止反言与弃权规则的区别

允诺的禁止反言和弃权规则都是基于衡平法的公平原则（equitable doctrine）而产生的，在一些英文论文中会出现estoppel by waiver这样的用语，有学者指出这样的用法会导致一些误解，“在很多时候这一词组被用来描述的情况只是指禁止反言而非弃权的场合”，[33]“它们被错误地认为是同义词”。[34]

根据《布莱克法律词典》的解释，禁止反言可以作为一项抗辩原则，即一方如果通过其虚假的语言或行为诱使另一方按照其语言或行为行事，结果使后者在一定程度上受损，则该前者不能从中获得不公平的利益。该原则建立在欺诈的原则之上，其有五个要素：（1）有虚假的陈述或隐瞒了事实；（2）作出虚假陈述的一方知道其陈述虚假或因其过失没有发现其陈述的虚假性；（3）接受陈述的一方相信了其陈述；（4）作出陈述的一方准备按其所陈述的行事，或按照其意图一方按其陈述行事是正当的；（5）要求对方应被禁止反言的一方如不如此要求则会遭受实质性的损失。[35]而国际商事仲裁中的弃权规则的适用要件主要有三点：（1）当事人知道自己权利的存在；（2）当事人没有按照法定的要求去行使自己的权利或作出了与行使该权利相悖的行为；（3）根据法定的规则当事人不得再行使该项权利。

由此可以看出，允诺的禁止反言和弃权规则适用时还是有所区别的：

首先，从整体上来说弃权规则侧重于从弃权人的角度，根据其行为进行判断，至于相对人的行为并不重要。而禁止反言侧重于关注被禁止反言人的相对人，即信赖方的地位和利益；

其次，弃权规则适用的前提是弃权人知道自己权利的存在。而禁止反言人对自己权利的知道并不是禁止反言适用的必要要件；

再次，适用禁止反言时要求禁止反言人存在虚假陈述或事实隐瞒。弃权规则要求的则是弃权人的行为不符合法律要求；

复次，适用禁止反言时要求如不禁止一方反言，则相对方会受到损害。弃权规则如前所述只有美国法院在适用放弃仲裁权利规则时对此进行考虑，其他仲裁庭、法院在判案时，其他弃权规则在适用时均无需对此进行考虑；

最后，适用禁止反言的结果是相对人有权依赖禁止反言人的陈述或行事。而弃权规则适用的结果是弃权人丧失权利。

2、允诺的禁止反言与弃权规则的联系

（1）理论上的联系

虽然通过比较可以发现弃权规则和禁止反言在适用上有着不同的要件，但两者还是存在紧密的联系，以至于经常被一起使用。杨良宜教授在谈到国际商事仲裁中的弃权规则时认为，弃权规则虽然以允诺的禁止反言为其普通法上的基础，但由于弃权规则已经被写入了法律条文，因此其适用的标准与禁止反言在普通法上的适用并不完全相同，如被判弃权者的“陈述”会“诱导”对方受到“损害”等。[36]

而在谈到英国合同法中的实体弃权规则时认为，杨良宜教授也认为“允诺的禁止反言是弃权规则在英美法上的基础，其效用就在于当某人作出某种表示（representation）、行为（conduct）或承诺（promise）后，法律就不再准予他反悔推翻原来所作的这些表示、行为或承诺”。[37]其实，两者的逻辑就在于当事人因为明示或者默示放弃了某项权利，如果日后再欲行使自己的该项权利，则根据禁止反言原则其不得再行使自己的权利。[38]禁止反言“与放弃权利并无必然关系，被禁止翻供的一方并不一定是本身有什么权利放弃了”，“只要他做了某项事情，法律上就不容许其反悔了”。不过“毕竟在禁止翻供的情形中，多数仍是起因于弃权行为”。“从结果上看，弃权及禁止翻供都会在一定程度上改变合约中当事人的权利、义务，这反映在弃权方失去了他原有的一些合约权利，而对方的合约义务则可能相对减轻了”。而这种权利、义务的改变与修改合约引起的合约权利、义务改变的区别“就在于前者是基于衡平法下公平的理由，而后者则是基于普通法的一般合约理论。”[39]这一点同样可以用来理解国际商事仲裁中的弃权规则和禁止反言的关系：弃权是对一项权利的抛弃，而禁止反言是对当事人对自己弃权后果的确认，防止当事人否认自己的弃权行为。之所以二者经常在一起使用，是因为在很多情况下禁止反言所禁止的是当事人对自己弃权行为的反悔。

总之，允诺的禁止反言是弃权规则的理论基础，而弃权规则是允诺的禁止反言的具体适用，即当事人默示地放弃了权利之后就不得再提起，同时一方当事人适用弃权规则来否认对方主张的权利，如仲裁权、对仲裁程序的异议权和对仲裁裁决的挑战权，实际上是在进行抗辩，即用作“盾”而非“矛”。

（2）禁止反言对弃权规则立法的作用

由于禁止反言的古老历史，其经常被用来解释和补充弃权规则。国际商会国际仲裁院在1998年最近一次修订其仲裁规则时便指出，第33条是新加入的，其受到了其他仲裁规则，如《LCIA规则》，《UNCITRAL仲裁规则》和《UNCITRAL示范法》的影响，它表达一种被普遍接受的规则，如弃权、禁止反言、任何人的行为不能与其先前的行为相抵触（venire contra factum proprium）。当事人不允许在其知道不符规则的事实后不提出异议而在很长时间后再提出申诉。[40]

在国际商事仲裁法趋同化的背景下，除了英美法系国家外，许多大陆法系学者也接受了英美法中禁止反言的适用。如Gerhard Wagner教授就认为《德国民事诉讼法》1027条丧失异议权条款就是一条“禁止反言规则”（estoppel rule）。[41]Berg教授在谈到《纽约公约》第2条中要求的仲裁协议书面形式与当事人不在仲裁程序中对仲裁协议无效提出异议之间的关系时，认为可以有三种方法来进行处理：第一种方法是如意大利和德国法院所做的那样，坚持《纽约公约》第2条对仲裁协议形式要件的严格要求。这样就不能适用禁止反言；第二种方法是认为虽然《纽约公约》中没有规定禁止反言的问题，但是可以依据国内法来对当事人的行为进行规制。但这可能因为各国国内法的不一致而导致公约项下裁决的执行不统一；第三种方法是将禁止反言看作是和诚实信用原则一样的原则，其超越第2条关于仲裁协议形式要件的要求。这样《纽约公约》仍然适用，但与第2种方法不同，其不依赖与国内法的规定。如果当事人在仲裁程序中不提出异议而等到执行时再提出就是有违仲裁协议的行为是与诚实信用原则相违背的，因此禁止该当事人反言在执行程序中对仲裁裁决提出异议。而Berg教授也认为第三种方法最佳，可以避免有的国内法未对此进行规定，以及适用国内法带来的不统一问题，并顺延现代仲裁法的发展趋势，毕竟现代仲裁法的趋势是接受禁止反言原则。[42]

从这里也可以看出，诚实信用原则和禁止反言原则是从正反两面来规定当事人在仲裁程序中的行为。当事人应本着诚信原则行事，对仲裁程序中的不当行为及时提出异议。如果其不提出，甚至作为策略不提出，则违背了诚信原则。对方当事人因此可以根据禁止反言来要求法院或仲裁庭确认其已经默示合理的情形。

（3）禁止反言与弃权规则同样的司法效果

在弃权规则被定入成文法中之前，英美国家的法官就多适用禁止反言来达到适用弃权规则的同样的效果。在Legumbres S.A.C.I.F.I.A. v Central de Cooperativas de Productores do rio Grande do sul ltda.案[43]中，原告作为卖方卖给被告一批阿根廷大豆。合同规定争议应根据FOSFA规则仲裁，各方有30天的时间指定仲裁员，如果被申请人不指定，则申请人可以申请FOSFA为其指定仲裁员。后原告认为被告迟延开出信用证，提起了仲裁程序。1982年11月16日，原告给被告发出电报提醒其指定仲裁员最后期限是11月17日，随后立即接到被告回电，称其指定Scott先生为仲裁员。此时原告已经指定了Wood先生为仲裁员。Wood试图与Scott取得联系开始仲裁，但是Scott不知道自己已经被被告指定为仲裁员。几个月后，两位仲裁员会面，Wood先生向Scott先生出具了被告11月16日的电报，此时Scott才肯定自己被指定为了仲裁员。1983年6月16日，Scott写信给被告要求授权，被告没有回应。之后仲裁裁决作出，法院给予了执行。被告不服提起上诉，认为Scott并没有得到授权，仲裁裁决无效。上诉法院法官认为：首先，很明显被告已经于11月16日指定了Scott为仲裁员。其次，根据禁止反言原则，被告告诉原告其已经指定了Scott为仲裁员，原告也信赖其所言行使，这样被告就不能再反言说Scott先生没有自己的授权。

在Oakland Metal Company v D. Benaim & Co., Ltd.案[44]中，法官也认为，如果一个人被指定为仲裁员，并有效地告知了对方‘这个人是我们指定的符合资格的仲裁员’，这样仲裁继续进行，仲裁裁决也作出，那么根据禁反言原则，指定这个仲裁员的当事人就不能再提出他自己指定的仲裁员不符合资格要求。”

三、结论

通过以上的分析，可以得出以下结论：

（一）禁止反言原则作为英美法上的重要原则，在英美法系国家爱的司法实践中已经根据不同的案件演化为不同的具体规则。在国际商事仲裁程序中，经常被适用的为间接的禁止反言、衡平的禁止反言和允诺的禁止反言；

（二）间接的禁止反言主要适用于法院和仲裁庭以当事人所提之诉已经经过适当的审理为由而拒绝行使管辖权的情形；衡平的禁止反言主要适用于将仲裁协议的效力扩张到非仲裁协议签字方的情形；允诺的禁止反言主要适用于禁止明知已经过往的仲裁程序存在瑕疵，经过法定或合理的期限却不提出异议的当事人在日后提出异议的情形。

（三）当案件仲裁地在英美法系国家、案件适用英美法或仲裁员为英美法背景时，都可能适用禁止反言原则。当事人及其代理律师对该原则适用的把握将有利于对案件的处理。

The Application of Estoppel in International Commercial Arbitration

Zhong Cheng

Estoppel is an important principle in common law which has developed to several different rules. In the legal relationship of international commercial arbitration, Collateral estoppel is applied to the recognition of the finality of arbitral awards and judgments by courts and arbitration institutions to each other; equitable estoppel is applied to the expansion of arbitration agreements made by American courts; promissory estoppel is adopted in waiver rules of arbitration rules and arbitration laws.

Estoppel, Commercial arbitration, Waiver

*中国人民大学法学博士，深圳市房地产评估发展中心助理研究员。

① 本文考察的是禁止发言原则在国际商事仲裁法律关系中的适用，不包括其在仲裁案件实体法中的适用。

② Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary（8th ed.）, THOMSON WEST，2004, pp.589-590.

③ 据Hailsham自己称，本书不仅是作为一本词典，更是作为一本百科全书，旨在让人们更方便的了解英国法律的各个方面。Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, 4th, Vol.1, ButterWorths, 1973, p.13.

④ Lord Hailsham of St. Marylebone, Halsbury’s Laws of England, 4th, Vol.16, ButterWorths, London, 1973, p.1008。

⑤ 如张文彬：“论普通法上的禁止反言原则”，载《荆州师范学院学报(社会科学版)》2001年第4期，第48-54页。

⑥ 如戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第392页；[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安，丁健译，法律出版社1995年版，第45页。此外杨良宜教授在其多部著作中都采用了“禁止翻供”的说法。见：杨良宜著：《国际货物买卖》，中国政法大学出版社1999年版；杨良宜著：《装卸时间与滞期费》，大连海事大学2000年版；杨良宜，杨大明，莫世杰著：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版；杨良宜著：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版；杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年；杨良宜著：《合约的解释》，法律出版社2009年版；杨良宜著：《英美证据法》，法律出版社2006年版。

⑦《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第377页。

⑧《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第237页。

⑨ McIlkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980] 1 QB 283。

⑩ Amalgamated Investment and Property Co. Ltd. (In Liquidation) v Texas Commerce。 International Bank Ltd.[1982] 1 QB 84。

⑪ Elizabeth Cooke, The Modern Law of Estoppel, OXFORD University Press, 2000, p.4。

⑫ Bryan A. Garner, A Dictionary of Modern Legal Usage, 2ed , Law Press, 2003, p.328。

⑬ 杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第406页。

⑭ Central London Property Trust Ltd. v High Trees House Ltd. [1947] KB 130。

⑮《香港简明英汉双解法律词典》，lexisNexis2005年版，第321页。

⑯ Stephen Hall, Law of Contract in Hong Kong Cases and Commentary (2nd. ed.), LexisNexis, 2008, p.263。

⑰Cross and Tapper, Cross on Evidence (7th ed.), Oxford University Press, 1990, pp.74-93.

⑱ Martin Dixon, “Proprietary Estoppel and Formalities in Land Law and the Land Registration Act 2002:A Theory of Unconscionability”, available at http://www.estoppel.co.uk/, 2010年1月1日访问。

⑲ 杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第400页。

⑳ Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., THOMSON WEST, 2004, p.590.

[21] Fidelitas Shipping Company Limited v V/O Exportcleb, [1965] 1 Lloyd’s Rep.223

[22] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.31(2006), Kluwer Law International, 2006, pp.786-790.

[23] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32(2007), Kluwer Law International, 2007, pp.857-870.

[24] Sabrina M. Sudol, “The U.N. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Issue Preclusion: A Traditional Collateral Estoppel Determination”, University of Pittsburgh Law Review, summer, 2004, p.931.

[25] 177 F.3d 942, 947(11th Cir. 1999)。

[26] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32( 2007), Kluwer Law International, 2007, pp.688-697.

[27] Beiser v Weyler, 284 F.3d 665 (5th Cir. 2002)。

[28] Peter & Deborah Amato, et al. v. KPMG LLP, et al.，433 F. Supp. 2 Ser. 460.

[29] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.32(2007), Kluwer Law International, 2007, pp.912-922.

[30] 206 F.3d 411（4th.2000）。

[31] Albert Jan van den Berg(ed.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol.31(2006), Kluwer Law International, 2006, pp.1422-1428.

[32] 钟澄：“论国际商事仲裁中‘异议权放弃条款’的适用”，载《河北法学》2009年第7期。

[33] Bryan A. Garner, A Dictionary of Modern Legal Usage,(2nd ed.) , Law Press, China, p.169。

[34] Thomas N. Carlton Estate, Inc. v Keller, 52 So. 2d 131, (Fla. 1951)。

[35] 有学者认为除了这5点要素外，双方当事人之间还必须在陈述发生时存在法律关系。Sean Wilken, The Law of Waiver, Variation and Estoppel, Oxford Universiry Press, 2002, pp.105-108。

[36] 杨良宜，杨大明，莫世杰著：《国际法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第482页。

[37] 杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第393页。

[38] 杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第393页。

[39] 杨良宜著：《国际商务游戏规则——英国合约法》，中国政法大学出版社2000年版，第394页。

[40] Yves Derains, Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, 2005, p.379.

[41] Böckstiegel, Kröll, et al. (ed.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, Kluwer Law International, 2007, p.85.

[42] Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law International, 1981, pp.184-185.

[43] [1986] 1 Lloyd’s Rep. 401。

[44] [1953] 2 Lloyd’s Rep. 192。

（责任编辑：余蕊桢）