资金掮客犯罪的若干思考

2013-01-29薛松余晟

浙江警察学院学报 2013年2期

关键词：掮客刑法典高利

□薛松，余晟

（1.浙江省公安厅，浙江杭州 310009）（2.浙江警察学院，浙江杭州 310053）

资金掮客犯罪的若干思考

□薛松1，余晟2

（1.浙江省公安厅，浙江杭州 310009）
（2.浙江警察学院，浙江杭州 310053）

资金掮客大肆套取、低息套取金融机构和民间资金，再进行高利转贷，主要存在三种表现形式：一是套取信贷资金赚取利差，二是吸纳民间资金赚取利差，三是通过外商直接投资赚取利差。对此，提出若干刑事对策：一是修订完善《放贷人条例》，以附属刑法形式明确“高利放贷罪”概念和构成要件；二是制定《刑法修正案》，以刑法典形式明确“高利放贷罪”罪状及法定刑；三是制定出台司法解释，先行运用“非法经营罪”兜底条款打击“高利放贷”行为。

资金掮客；金融；高利转贷；刑事对策

民间借贷作为正规金融有益和必要的补充，在一定程度上缓解了中小微企业和“三农”的资金困难，增强了社会主义市场经济运行的自我调整和适应能力，并在一定程度上填补了金融机构不愿涉足或供给不足所形成的资金缺口。但不可忽视的是，近年来一些资金掮客利用中小微企业融资困难以及民间借贷交易隐蔽、法律监管缺位等现状，通过实施各类经济犯罪甚至严重暴力犯罪牟取高额利差，成为民间借贷市场的灰色食利阶层，直接危害了我国金融秩序、市场信心以及社会治安稳定。

一、资金掮客的定义及其主要表现形式

掮客，根据《现代汉语词典》解释，是指替人介绍买卖，从中赚取佣金的人。［1］资金掮客，即专门放高利贷者，是重点食利环节，是高利率、高风险的推手。［2］近年来，资金掮客想法设法套取金融机构资金和民间低息资金，再进行高息转贷，直接造成我国民间借贷市场高利贷化、高风险化。特别是资金掮客往往同涉黑涉恶犯罪紧密联系，一旦收款受阻则不择手段逼迫债主，甚至实施暴力讨债、非法拘禁等严重暴力犯罪。

总结近年来浙江省相关司法实践，资金掮客危害活动主要存在四种表现形式。一是套取信贷资金赚取利差。资金掮客利用民营企业较难从银行等金融机构融资的情况，采取各种方式，套取金融机构信贷资金，骗取贷款、票据承兑、金融票证，或利用多张信用卡透支循环套现后高利放贷牟取暴利。在高额利差的驱动下，少数金融机构工作人员也利用工作便利参与其中。为此，中国银监会近期专门下发了《关于加强银行承兑汇票业务监管的通知》，要求银行业金融机构加强银行承兑汇票业务统一授信管理，科学核定客户票据业务规模，防止签发超过企业授信限额的票据，防范各种“倒票”违规行为。二是吸纳民间资金赚取利差。资金掮客通过金字塔体系结构以非法集资、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款等方式向不特定公众吸纳闲散资金后高利放贷，一旦资金链断裂，受损的便是金字塔底端的放贷人。从早期温州、台州“抬会”，到引起轩然风波的东阳“吴英案”，都不乏资金掮客参与其中。2012年7 月10日公布的《浙江法院民间借贷审判报告》显示，2011年，浙江省法院受理的民间借贷案件数量约占全国的15%。2008年至2011年，全省法院受理的民间借贷案件数量和标的额总体呈上升趋势。［3］三是通过外商直接投资赚取利差。资金掮客紧盯境内外以及人民币与外币的高额利差，以外商投资名义，通过提前注资、增资或虚假投资等方式引入境外资金；或以货物贸易名义，通过“低报进口价格、高报出口价格”方式，变相实现境外资金流入。［4］特别是随着放贷利益的迅速增长，资金掮客已经出现“职业化”和“团伙化”趋势，为追讨债务不惜实施暴力手段，衍生出故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等暴力犯罪活动，严重破坏了金融秩序、市场信心和治安稳定。

二、对资金掮客定罪的几种情况

资金掮客的上述行为具有较大的社会危害性，因此，我国现有刑法体系已经将其中绝大部分行为规定为犯罪。目前，我国理论界和实务界认识比较统一的资金掮客经济犯罪有5个。一是擅自设立金融机构罪。针对资金掮客未经国家有关主管部门批准，擅自设立银行等金融机构（包括信用社、信托投资公司、财务公司、融资租赁公司、典当行等资金掮客常用形式），或者设立未冠以类似名称的机构，但实际上从事或者变相从事吸存、放贷等金融业务活动的行为，可以根据《刑法》第174条规定的“擅自设立金融机构罪”予以打击。二是高利转贷罪。针对资金掮客不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，套取银行等金融机构信贷资金，并以高于银行等金融机构贷款同期利率转贷他人，只要符合最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23条规定，就可以根据《刑法》第175条规定予以打击。［5］三是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。针对资金掮客以欺骗的手段获取金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等方式筹集放贷资金的行为，只要达到相关司法解释确定的起刑点，就可以根据《刑法修正案（六）》第10条规定予以打击。四是非法吸收公众存款罪。针对资金掮客未经国家主管部门批准，以承诺定期还本付息方式，向社会不特定对象筹集放贷资金的行为，且符合相关司法解释规定的起刑点的，可以根据《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款罪”定罪处罚。五是非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于资金掮客违反国家规定，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现并转贷获利的，可以按照《刑法》第225条规定的“非法经营罪”予以定罪处罚。

综上所述，我国现行刑法体系基本能覆盖资金掮客筹集放贷资金所涉经济犯罪及其追讨债务中衍生的传统暴力犯罪。但对于高利放贷行为本身缺乏必要惩治手段，很难有效打击资金掮客利用自有资金、境外资金以及向特定对象募集的资金进行高利放贷行为。我们可以清楚地看到，高利放贷行为正是衍生或诱发前述犯罪行为的根本利益驱动。高利放贷行为不仅仅影响用贷企业正常生产经营活动，还严重破坏金融管理秩序甚至威胁国家金融安全，事实上，历次世界金融危机包括3年前的美国次贷危机中，过高利率都是幕后重要推手。特别是在当前我国实体经济已经步入微利时代的情况下，高利放贷行为尽管在表面上暂时解决了中小微企业融资困难，却在事实上造成了企业过重的融资负担，严重阻碍市场主体转型升级和市场经济健康持续稳定发展。正如马克思在《资本论》中曾指出的：“高利贷不改变生产方式，而是像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行。”［6］因此，制定完善惩治资金掮客高利放贷行为的相关法律已经成为当前法学界和实务界的迫切任务。

三、资金掮客犯罪的刑事对策

目前，我国金融犯罪立法实际采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。即根据金融犯罪法定犯的要求，由有关金融法律法规对金融犯罪作出相应的规定，并提出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；根据刑法刑事责任统一性的要求，由刑法典具体规定金融犯罪的罪状和法定刑。［7］这种立法模式兼顾了刑法体系的统一性和协调性，制定完善资金掮客高利放贷行为的刑事政策，也应当遵循这一模式。

（一）修订完善《放贷人条例》，以附属刑法形式明确“高利放贷罪”概念和构成要件。近年来，我国相关主管部门一直致力于推动民间借贷市场的阳光化立法，引导和规范民间融资有序发展。2008年11月，由中国人民银行（以下简称央行）起草并提交国务院法制办的《放贷人条例》，即是一次重大的金融突破。［8］一旦全国人大审议通过《放贷人条例》，不仅有助于完善小额贷款的法律环境，还有助于打破我国长期以来商业银行等正规金融机构垄断市场的格局，促进金融市场的多层次发展。但我们也遗憾地发现，尽管央行在拟制《放贷人条例》的过程中一直将我国香港地区《放债人条例》作为重要参阅资料，却没有参照《放债人条例》严格设定的高利放贷界限，并明确超出相应界限应当承担的刑事责任。作为民间金融高度活跃的香港，长期存在依靠高利放贷牟取暴利的资金掮客，对金融秩序和社会治安造成极大负面影响。为此，香港《放债人条例》第24条明确规定，收取年息60%以上的实际利率即属犯罪行为，任何人犯本条所订罪行，（a）一经循简易程序定罪，可处罚款港币50万元及监禁2年；（b）一经循公诉程序定罪，可处罚款港币500万元及监禁10年（由1994年第82号第33条修订）。特别是比较1994年前的文本，修订后的条款大幅提高最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。［9］这也充分体现了香港立法当局对高利放贷危害性的认识不断加深。因此，笔者建议国家相关部门组织力量专门调研论证我国正常民间借贷利率区间，并在《放贷人条例》中列出专门条款明确高利放贷入罪利率上限，并规定“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，以附属刑法形式明确“高利放贷罪”概念和构成要件。

（二）适时制定《刑法修正案》，以刑法典形式明确“高利放贷罪”罪状及法定刑。我国现行刑法体系将刑法典作为规定金融犯罪的基本立法模式，由刑法典统一规定包括金融犯罪在内的各种犯罪的罪状和法定刑，为维护我国刑法体系统一性和协调性，应当在附属刑法形式明确高利放贷行为入罪的基础上，适时研究出台相应的《刑法修正案》，进一步明确“高利放贷罪”的罪状及法定刑。从域外立法经验来看，由刑法典统一规定金融犯罪的罪状和法定刑是金融成熟国家和地区的立法选择。意大利《刑法典》第644条规定，除第643条规定的情况外，以任何形式要求他人向自己或其他人给付或者许诺给付高利贷性质的利息或其他好处，作为对钱款或其他利益借贷报偿的，处2年至10年有期徒刑和5000至30000欧元罚金。丹麦《刑法典》第282条规定，利用他人严重经济和身体方面之困难、无知、无责任能力或者对行为人之依赖情状，以图在合同中得到或规定适当回报之外给付、无正当理由给付的，构成高利贷罪，从重处以不超过六年之监禁。瑞典《刑法典》在“诈欺和其他不诚实罪”章第5条规定，依据合同或其他法律交易，意图获取与对价明显不成比例或不给付对价的利益，利用他人困境、愚钝、思虑不周或对行为人的依赖的，以高利剥削罪处罚金或2年以下监禁。芬兰《刑法典》第36章“欺诈与其他不诚实行为”第6条规定，凡利用他人在合同或其他交易中造成的财务上的或其他方面的困境，依赖地位、缺乏了解和无知，而为本人或其他人取得或要求完全与酬劳不成比例的经济利益的，以高利贷罪论处。［10］我国台湾地区《刑法》第344条也规定，乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品，而取得与原本不相当之重利者，构成重利罪。而早在1990年，我国大陆刑法学者就明确设计了相应的罪行规范。［11］据此，建议在《放贷人条例》等金融法律法规明确“高利放贷罪”概念和构成要件的基础上，对现行《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中增设“高利放贷罪”，具体法条拟制为：“违反国家规定，以牟利为目的高利放贷的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者可以单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处或者可以单处罚金。”

（三）制定出台司法解释，先行运用“非法经营罪”兜底条款打击“高利放贷”行为。社会发展的无限性与成文法的局限性以及立法者指挥的有限性之间始终存在冲突，特别是针对发展迅猛的金融犯罪活动，各国刑法广泛使用“兜底条款”强化法益保护。我国现行《刑法》第225条第四款规定非法经营罪包括“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，虽然刑法界对这一兜底条款的存改废存在不同意见，但鉴于我国仍处在经济转型期，随着经济形势的变化，国家对经营活动的管理政策和具体措施也会随之不断调整，而刑法和附属刑法相对稳定，且制定更改存在一定滞后性，故有必要通过司法解释尽早填补相关法律空白。1997年《刑法》颁布实施以来，我国先后出台了《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等八项司法解释，明确相关危害行为达到一定情节后适用非法经营罪，产生了较好的法律效果和社会效果。事实上，不少地区政法机关已经按非法经营罪论处高利放贷行为，并获得最高司法机关的认可。这一判例始于最高人民法院就武汉市公安局侦办涂汉江发放高利贷案给公安部经侦局的复函，复函根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因而认定高利放贷行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。［12］但最高司法机关至今没有明示高利放贷行为构成非法经营罪的具体罪状，给运用非法经营罪惩治高利放贷行为造成了一定困难。因此，笔者建议最高司法机关尽快制定出台相关司法解释，明确“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动”达到何种程度构成非法经营罪。

［1］中国社科院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.北京：商务印书馆，2000.

［2］方列.远离资金掮客以免受骗［N］.新华每日电讯，2011.10.10.

［3］袁定波、陈东升.浙江民间借贷受案量占全国15%［N］.法制日报，2012.7.12.

［4］范薇、祖国伟、赵伟.对流入中国市场境外资金的初步研究［J］.经济纵横，2008（5）.

［5］刘宪权.金融犯罪刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，2010.

［6］马克思.资本论第3卷［M］.北京：人民出版社，2004.

［7］刘宪权.金融犯罪刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，2010.

［8］李有星、罗栩.论《放贷人条例》制定的难点及其解决［J］.政治与法律，2011.

［9］岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议［J］.中国法学，2011（5）.

［10］龚振军.民间高利贷入罪的合理性及路径探讨［J］.政治与法律，2012（5）.

［11］陈兴良.论发放高利贷罪及其刑事责任［J］.政法学刊，1990（2）.

［12］刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性［J］.法学，2011（9）.