行政诉讼停止执行原则的建构路径＊——《行政诉讼法》当确定诉讼停止执行原则<br/>

行政诉讼停止执行原则的建构路径＊——《行政诉讼法》当确定诉讼停止执行原则

2013-01-16徐肖东

湖州师范学院学报 2013年2期

徐肖东

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

我国行政诉讼法目前采取“诉讼不停止执行”原则①《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”，原则之例外则被认为是一种临时性救济②参见何海波著：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第401页。对于“诉讼停止执行”，很多学者将其认定为暂时法律保护的方式。参见何忠凯：《论行政诉讼中的暂时法律保护制度》，载《行政法学研究》2009年第3期，第104－110页；张超：《论行政诉讼暂时权益保护制度构建》，载《国家行政学院学报》2008年第1期，第56－59页；王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会科学》2005年第1期，第16－20页。笔者认为，无论称之为“临时性救济”，还是“暂时法律保护”，都是建立在目前“行政诉讼不停止执行”原则之例外的基础之上的，笔者认为在中国现实的法治语境中不宜视其为临时性救济，而应将其定位于诉讼制度的固有组成部分。。而对当前我国行政诉讼制度之所以采取“行政诉讼不停止执行”原则的问题却见仁见智。从现有的法规范分析可知，诉讼不停止执行原则之原则地位已渐式微。由于《行政强制法》对执行模式的“单轨制”与“双轨制”的划分标准仍未给予澄清，更是极大动摇了诉讼不停止执行原则在适用上的合理根基。此外，诉讼时间与原告期望间的不可契合性，又时常导致原告胜诉却只能对着判决书发出相见恨晚的感慨。因此，有必要厘清行政诉讼不停止执行之适用范围，并重构行政诉讼制度关于是否停止执行的相关理论。笔者认为当前应构建行政诉讼停止执行原则，并视诉讼停止执行为为行政诉讼的固有组成部分，而将不停止执行视为保护公益与行政相关人的提前救济。

一、厘清：诉讼（不）停止执行原则的范围

研究诉讼（不）停止执行原则的适用范围，需要从行政行为的分类角度入手，即哪些行为是可采诉讼（不）停止执行原则的，在此称之为“大范围”；其次，（不）停止执行原则适用于行政行为效力的哪个阶段，亦是适用范围所面临的一个问题，在此称之为“小范围”。基于“大范围”与“小范围”这对内外层面的范畴，正确厘清（不）停止执行原则的适用范围便有了“利器”。

（一）分类视角下的适用范围

根据我国当下行政法学理论上的主流观点，我国对“行政行为”概念是采最广泛意义上的理解方式的。凡行政机关公法上的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为，行政法律行为还是事实行为，行政实体行为还是行政程序法上的行为，都属于行政行为的范畴。［1］（P114）相关概念的关系如图1所示：

对于行政诉讼的执行问题，可落脚于具体行政行为这一概念。根据我国主流的行政行为划分规则，具体行政行为可分为事实行为与行政法律行为。对于事实行为而言，其行为结果已经实现，诚如台湾学者李震山教授所述：“事实行为之概念相当歧义，但该行为特征之一，即为产生事实上的结果，且非以直接发生法律效果为目的。”［2］（P238）故而不存在执行的问题。因此，诉讼（不）停止执行原则适用之“大范围”的探讨应定位于行政法律行为。

“行政法律行为是行政主体在行政管理过程中作出的含有设定、变更或终止行政法律关系以及确认某种法律关系存在与否的表意行为。”［3］（P13）那么，是否所有的表意行为都适用诉讼（不）停止执行原则？显然，该表意行为所指向的内容必须借助于一定外力加以实现。如不需要借助外力加以实现，自然不适用诉讼（不）停止执行原则，如行政许可。

（二）行政行为效力理论下的适用范围

众所周知，上述的“外力”自然指向行政相对人的自我履行力，和行政强制执行力。而对外力的这种分类，想必需结合行政行为效力理论加以分析。依通论，行政行为的效力一般包括公定力、确定力、拘束力和执行力。行政法律行为无论合法与否，都具有公定力。“它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。”［4］（P240）这便是公定力的对世性。在行政行为具有公定力的同时，行政行为的实质确定力产生，而行政行为的形式确定力则将在复议或诉讼期限（争议期限）届满后产生。因此，形式确定力与诉讼（不）停止执行原则存在着一定的关联，有必要再做探讨。而因行政行为的拘束力所要求的是行为人的行为应当与具体行政行为相一致，所以只要行政主体和行政相对人不违背具体行政行为为一定行为即可。

至于执行力，首先当理清的是这里的执行力与强制执行力之间的关系。有学者认为，执行力就是强制执行力。［5］（P61）这样的理解显然是对具体行政行为效力的一种误解，执行力作为实现具体行政行为内容的效力，理应包括自行履行力和强制执行力。［6］（P244－246）其次，对诉讼（不）停止执行原则所指向的“执行”，则应定位于强制执行力。因为，一个行政行为既然已经进入诉讼程序，行政相对人必然是以不履行的意思作为其支撑的。此时，自行履行力即已停止。再其次，当行政行为处于哪个效力阶段时适用诉讼（不）停止执行的问题。以行政处罚为例，我国《治安管理处罚法》第107条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”根据该规定，被处罚人如果提起了行政诉讼，也提出了暂缓执行的申请，但无条件提供担保人和保证金，那么，他自然将接受该处罚决定的执行。如果其未在指定的期限内接受执行，强制执行力便产生，并将发挥作用。结合公定力理论分析，图示如下（见图2）：

A 点时，该拘留决定产生公定力、拘束力、实质确定力和自我履行力。C 点时，法院受理，该行政决定进入行政诉讼。被处罚人如果不具有申请暂缓执行的条件，那么他将继续为即将到来的拘留执行的最后期限所担忧，因为从C点到D 点，依旧是自我履行的期限，而到D 点才产生强制执行力。如果诉讼（不）停止执行原则之执行包括自我履行力，显然从C 点到D 点，被处罚人不履行也便自然成了停止执行。如果在D 点后采不停止执行，就会在诉讼阶段出现停止与不停止的双重执行样式，显然不符合应然与实然的规定。所以，行政行为处于强制执行力产生之后（包括之时）才适用诉讼（不）停止执行原则。

以上内容的表述，除了论证诉讼（不）停止执行原则的适应外，其实也是对“我国行政诉讼法学研究的重心在于诉讼不停止执行原则及背后的行政行为效力理论”［7］（P374）的简单概括及厘清。

二、反思：对不停止执行原则相关问题的质疑

在明确了诉讼（不）停止执行原则适用于处于强制执行力产生之后（包括之时）的行政法律行为后，笔者认为有必要对该原则的相关问题进行反思，即在这一范围内适用是否存在规范层面、实践层面的问题。

（一）立法现状对不停止执行原则的拷问

我国《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”因此，诉讼（不）停止执行原则的讨论，须建立在行政机关自行强制与申请强制两种模式的基础之上。对于申请人民法院强制执行的，我国《行政强制法》第53条规定，“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”①该条规定的“3个月”已取代了我国《〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第88条规定的“180日”。因此，对于诉讼（不）停止执行原则的适用而言，应当考虑处于法定期限内的具体行政行为是否处于诉讼状态。只有处于诉讼状态的行政行为，才符合本文论证的需要。根据《行诉解释》第94条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”因此，无特殊原因，该行政行为始终是不能被强制执行的，此时不适用诉讼不停止执行原则。

通过以上论述可知，“起诉不停止执行”实际上只适用于行政机关自行强制执行的情形，而有自行强制执行权的行政机关却较少。因此，现有原则，虽以“原则”称之，却已经发生了严重的动摇。正如有学者所述，“由于在现行模式下，行政机关自力执行所占的比重极小，因而上述原则已处于被‘搁置’的状态。”［6］（P353）另一个值得关注的问题是，对于哪些行政机关具备自行强制执行权，哪些不具备的划分标准。由《〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定，在法律、法规有明文授权条件下，行政机关可以自己实施行政强制执行。对此，有学者专门做过统计，从1949年起至2009年这60年中，中国共有63件法律、142件行政法规赋予行政机关拥有自行强制执行权。［8］（P322）从中可知，享有强制执行权的主体有：公安机关、海关部门、工商管理机关等。从这些机关的共有特点可知，它们都是在计划经济时代扮演过重要角色的部门。这样的权力赋予是不符合立法的民主性与科学性的。

那么，面对立法现状中暴露出的质疑，有必要去追问制定这一原则的背景。诚如，参与起草工作的主持人之一顾昂然先生所道：“为什么采取不停止执行原则呢，行政机关作出的具体行政，是代表政府为了维护国家和社会的公共利益而行使的，如果当事人一起诉，在还没有确定其违法时就停止执行，那么法律秩序就处于不稳定的状态，影响行政管理的有效进行，国家和社会公共利益可能会受到损害。如果法院审理结果，决定这个具体行政行为违法了，怎么办，法院可以判决撤销，同时对造成损失的，应当予以赔偿。”［9］（P101）由此可见，诉讼不停止执行原则确定的考虑因素主要是国家和社会的公共利益。也有学者认为，我国确立诉讼不停止执行原则的考虑因素有：（1）行政行为效力理论；（2）对公共利益的影响程度；（3）公民合法权益的保障；（4）行政行为的类型；（5）域外制度以及实践。［10］（P889－898）显然这些考虑因素不足以回应立法现状中所反映的诉讼不停止执行原则的处境。

（二）“单轨制”与“双轨制”的较量

如上已论及的申请法院强制执行与行政机关自行强制执行，和诉讼不停止执行原则的论述息息相关。对于行政强制执行，到底采“单轨制”，还是“双轨制”，笔者认为，这也是诉讼（不）停止执行原则存在的基础之一。因为，如果采“双轨制”，那么哪些行政主体享有自行强制执行权便将成为该原则是否存在合理性的基础；如果采“单轨制”，则有必要论证哪一原则（停止还是不停止）更适合“即保障行政相对人，又符合公共利益”的均衡。

纵观现行的诉讼不停止执行原则，在回应现行的“双轨制”执行模式时已显得疲惫不堪。加之，对《行政强制法》的制定过程的了解，行政强制执行模式的选择一直困扰着学术界。［11－12］（P15）笔者出于对现行执行模式的质疑，而有必要对“单轨制”与“双轨制”模式下的诉讼（不）停止原则进行比较。考虑到上文已对“双规制”模式下的原则做了反思，因而此处只对“单轨制”模式进行探讨。如果继续现行的诉讼不停止执行原则，按照“单轨制”模式，只要不符合《行政诉讼法》第44条规定的停止执行的情形（即使有也未必能停止执行），行政相对人将有可能面对诉讼判决的一纸空文。

“双轨制”执行模式，如果采诉讼停止执行原则，将产生一个划分标准的合理性质疑，且这种合理性的论证与安排将是一个系统性的大工程，性价比较低。因此，与其在缺乏合理性论证的“双轨制”间徘徊，倒不如以“单轨制”作为执行模式的主力军，并采诉讼停止执行原则，如有例外可由行政机关向法院提出不停止执行的申请。

（三）实然层面之困境：现有的停止执行难以实现救济

“对争议行政行为作出终局裁判，往往需要经历较长时期。一方面，原行政行为如不因复议或诉讼而停止执行，则可能导致不能回复原状或其他难以弥补之损害的发生，无法达到权利救济。”“另一方面，行政行为和公益的实现密切相关，如不能立即实现，则有损害公共利益之虞。”［13］（P101）也就是说，诉讼时间与原告期望间存在着很大的不可契合性。对此，我国《行政诉讼法》第44条规定了诉讼不停止执行原则，停止执行为例外。停止执行的情况共三类：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。是否停止执行是要根据法院对双方的利益进行衡量后，作出判断的。“一般来说，行政处罚行为停止执行对社会公共利益的损害较小，法院较有可能裁定停止执行；而房屋拆迁裁决涉及的公共利益问题比较复杂，法院较难停止执行。”［14］（P405）有学者，专门根据房屋拆迁中的强拆问题，对诉讼不停止执行原则进行了研究。认为在拆迁实践中，行政相对人权益难以得到保护的很大原因在于，我国《行政诉讼法》第44条规定的执行停止条款太过粗陋。［7］（P380）并认为“现实的需要使得我们有必要借鉴域外先进的法律制度，明确《行政诉讼法》第44条例外条款中的‘停止执行’的适用范围及效力”。

但从现实的层面看，原告无论是否申请停止执行，政府始终可作出行政强制拆迁决定并予以强制实现，而法院审理后认定拆迁裁决违法只能是对司法公信力的一种减损。因此，现有的停止执行难以确保对相对人的权益救济。虽然2010年《国有土地上征收与补偿条例》将原有的“行政强拆”，以“司法强拆”代替①参见《国有土地上征收与补偿条例》第28条第1款：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”，但拆迁所引起的紧张关系却一直难以退去。正如姜明安教授所述，“司法强拆”取代“行政强拆”确实是一种进步，但必须以相应机制的建立和完善为前提。否则，就会牺牲司法的公正和权威，最终摧毁人们对司法和法治的信仰。［15］（P6）他所提及的制度前提包括裁执分离、司法独立裁决和诉讼停止执行。因此，诉讼停止执行当为原则，仅明确《行政诉讼法》第44条“诉讼不停止执行原则”之例外不足以形成一种共识以保障行政相对人的合法权益。

结合我国法治现状，可采取德国的诉讼停止执行模式，当然不以强调这是一种临时性救济，而应视其为行政诉讼的固有组成部分。这样在行政程序法治滞后、法治观念不强的我国，更有利于保障行政相对人的权益，维护公共利益。

三、重构：停止执行原则的提出及建构路径

我国《行政诉讼法》修改，理应将诉讼停止执行原则纳入参事议程。在《行政诉讼法》修改建议稿（人大版）中，学者们认为行政诉讼中应以停止执行为原则，不停止执行为例外。［16］（P19）此外，应松年教授组织起草的《行政诉讼法》修订专家建议稿中，也将原规定修改成了停止执行为原则。可见，停止执行原则已成为当下学术界所热切期盼的一项制度，立法者当慧眼以对。

（一）停止执行原则确立之前提——“单轨制”执行模式

基于上文论述，笔者认为要建构诉讼停止执行原则，有必要确定“单轨制”的执行模式，即所有的强制执行都由行政机关执行。［6］（P361）之所以认为停止执行要以“单轨制”执行模式作为前提，原因如下：第一，有利于提高法院司法的独立性，维护司法权威。如果按原有“双轨制”的执行模式，行政机关申请法院强制执行，相对人又同时起诉，那么法院将面临执行或不执行之选择的尴尬境地。现实中，行政机关会绞尽脑汁、不遗余力地要求法院强制执行，而法院的地位不足以抗衡之，因此法院的独立性和权威性不得不缺失。如果采“单轨制”的执行模式，只有相对人起诉，那么法院只要在立案后及时将起诉状副本发送给被告，按诉讼停止执行原则，行政机关不得不停止执行，除非行政机关提出不停止执行申请且法院裁定准许。第二，有利于责任的追究，保护行政相对人的合法权益。如果按原有的双规制模式，那么当法院错误（或迫于压力）执行了某行政法律行为时，在司法与行政并不那么清晰的情况下，责任向谁追究，是法院还是行政机关？即使是共同承担责任，显然在操作上也会面临难题。以上两点原因，只是基于诉讼停止执行原则建构的前提所做的表述，其他原因还包括行政效率与维护行政相对人合法权益并重等［17］（P46）。

（二）对质疑停止执行原则而提出的相关回应

回应一：可能造成当事人滥诉。对于此问题，首先应明确相对人起诉是需要诉讼成本的。行政相对人起诉并非不存在败诉的风险，如果是为拖延执行而起诉，行政行为的执行只是暂时停止而已。其次，对比因行政事实行为而提起的诉讼，目前尚无当事人滥诉现象。由此可见，在更高门槛的诉讼中，存在滥诉的可能性将更小。

回应二：可能产生难以弥补的后果。本文所主张的是“诉讼停止执行为原则，不停止执行为例外”。如果我们给以行政机关相应的行政强制措施权，那么难以弥补的损失便可得到有效控制；其次，即便因公共利益的考量，需要执行，行政机关也可向法院提出申请自行执行。因此，只要有相应制度的衔接，难以弥补的后果只会是过客。

（三）对现有规范的整合

要建构行政诉讼停止执行原则，在规范整合上其实并不难。《行政诉讼法》修改意见稿（人大版）对于诉讼停止执行原则的整合，笔者认为是符合当前我国行政诉讼停止执行需要的。该建议稿第81条规定：“诉讼期间，停止所争议行政行为的执行。但有下列情形之一的，人民法院可以裁定不停止执行，并告知当事人：（一）原告同意执行的；（二）经被告或有利害关系的第三人申请并经人民法院审查，认为停止执行会对国家或社会重大公共利益或第三人利益造成不可弥补的损失的，或者人民法院在审理过程中发现停止执行会对国家或社会重大公共利益或第三人利益造成不可弥补的损失的；（三）规范性文件已经生效的；（四）法律、法规规定不停止执行的。”［16］（P41）

除了上述所说的整合容易外，该条的可行性也很充分。其在契合行政诉讼法对权益保障的功能定位的同时，也对公共利益给予了应有关照。

行政诉讼停止执行原则的建构虽为行政诉讼法学研究中的一颗老树，但其依旧常青，在行政诉讼法修改被置于议事日程后，更是嫩芽新开，希望在《行政诉讼法》修改中给予必要的支持。笔者虽未能提出多有创举性的意见或想法，但终以解开困扰我们多久的种种谜团为写作根基，希冀通过这样的努力来进一步确定行政诉讼停止执行原则之正当时，并使其成为我国行政诉讼在保障当事人权益上的固有组成部分，而非简单的临时性救济。

［1］章剑生.现代行政法基本理论［M］.北京：法律出版社，2008.

［2］李震山.行政法导论（修订7版）［M］.台湾：三民书局，2007.

［3］闫尔宝.行政行为的性质界定与实务［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］姜明安.行政法与行政诉讼法（第三版）［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

［5］赵详生.评复议期间具体行政行为不停止执行原则［J］.行政法学研究，1994（3）.

［6］杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京：北京大学出版社，2004.

［7］周佑勇，顾大松.强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微兼议行政诉讼不停止执行原则的精细化修改之路［J］.中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集，2007.

［8］胡建淼.行政法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2010.

［9］顾昂然.新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度［M］.北京：法律出版社，1996.

［10］江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务（第二版）（下卷）［M］.北京：北京大学出版社，2011.

［11］湛中乐.略论中国大陆地区之行政执行制度［J］.中国法律，2012（2）.

［12］杨建顺.司法裁判、裁执分离与征收补偿——《国有土地上房屋征收与补偿条例》的权力博弈论［J］.法律适用，2012（6）.