论权利之救济——贯彻十八大精神，促进公民权利保护

沈德理

一、权利救济的一般理论

（一）权利救济的主要意义与含义

“有权利必有救济。”这句古老的法律格言，意在说明权利与救济之间存在着不可分割的关系。个人享有种种权利，侵犯这些权利是不道德的行为，甚至是违法的行为；权利受到法律保护，是现代文明社会一个独特的标志。

救济，含有补偿、补救之意，也是一种权利。救济是一种因权利受到不正当行为的伤害、危害、损失或损害以后产生的法定权利，即因为权利受到侵犯后而产生。所以，受侵犯的权利为第一权利，权利受侵犯以后产生的救济为第二权利。

救济权利的性质是因侵害方违反法定义务产生，要求未履行义务或不适当履行义务给予补救，是减轻性质的法定权利。救济权利具有纠正、矫正或改正已发生或是已造成伤害、危害、损失或损害的不正当行为，是当事人违反义务行为造成的一种后果。权利受到不正当行为伤害、危害、损失或损害给予救济权利，包括强制侵害人交货、给付赔偿、支付货款等救济方法。

美国是英美法系的发源地，英美法与大陆法有许多不同的特色，它们关于救济的概念，在我们看来非常隐晦难懂。用我们的话说，救济含有补偿、救济之意。所谓救济权，是指一种援助性权利，这种权利基于权利被侵犯或有危险存在而产生，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的后果为内容，以恢复与实现实体权利。救济可以由救济权人直接相对人主张，也可以依据诉讼程序，通过法院裁判来主张。

诉讼主张必然通过当事人起诉才能形成，而当事人起诉又必须涉及他的请求权问题。所谓救济性请求权，是指救济权人的权利被侵害或者有危险时，请求不法加害人为一定给付或者行为的权利。这种侵害或者危险是由相对人不法行为造成的，因此相对人负有为一定给付或者行为的义务，使侵害或者危险被排除或者被补救，使得救济权人的权利被恢复或者得到补偿。

不管救济制度在大陆法系与英美法系之间有何等的不同，但诉讼或者司法制度，对于权利的保护价值与功能都是相同的。就是通过消除侵害或者纠纷，制裁侵权行为，以实现保障权利上的责任。司法机构、法官的责任就是保障权利。为了那些受到国家权力侵害的个人权利提供救济，确保个人权利与国家权力取得平等的地位，使个人能够与国家机关平等交涉，以实现公民权利。

（二）权利救济的主要方式

在人类历史上，权利救济主要经历了以下一些方式：

1.私力救济，又称自力救济。它是指权利人不借助国家，以自己的力量来保护自己或保护他人权利的行为。私力救济盛行于古代，是人类社会最为原始和最为简化的救济方式。早在人类进入文明社会以后，伴随各种侵害或者纠纷的产生，就出现了私力救济行为。私力救济的特点表现在它与“复仇”原则相联系，带有传统的同态复仇和血亲复仇色彩。在古代的人们看来，它是最公正的。一些古代法典中有大量的同态复仇和血亲复仇的遗迹，比如古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》的不少条款就规定自由民特定情形下有权以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，对伤害他人的眼睛、折断他人的骨头、击落他人牙齿的，可分别实施伤其眼、断其骨、击落牙的救济方法。

我国社会上出现的“人质型讨债”，或者人质型惩罚负债的所谓“私力救济”的作法，是为现代法律所不允许的。

2.公助救济。它主要包括调解和仲裁两种方式。所谓调解是在第三者主持下解决权利争议或纠纷。所谓仲裁是为权利争议双方在争议发生前或者发生以后达成协议，自愿将权利争议交给第三者作出裁决，双方自行履行义务，执行裁决，解决争议，以实现救济。调解和仲裁的共性在于，二者都有第三者参与，由第三者居间劝导权利争议双方消除争议或者纠纷，提出权利解决的办法，或者对其作出裁决，由双方履行裁决规定的内容，以解决权利争议或者纠纷。

公助救济的性质介于私力救济与公力救济之间。居间者虽然由国家法律赋予或确认其救济的能力，但它是通过劝导并在双方协商同意的前提下才能作出有约束力的裁决。这种裁决通常不具有国家强制力的性质，不得强制当事人执行其裁决。公助救济虽然得到国家和社会道德上的默认，但是权利侵害或纠纷的解决，主要依赖于居间者因为职位优势或在因为文化优势或者因为品德优势或者因为辈份优势以及由此受到当事人“信赖”与“尊重”来解决。

3.私力救济，是指由救济权人自己直接对相对人取得救济；公助救济则是指在居间人主持下取得救济；公力救济便是指依据诉讼程序，通过法院裁判取得救济，通常称为诉讼救济或司法救济。诉讼救济既表现了社会的进步，也表现了权利实现的有序性，是权利救济的理想方式和可靠途径。

公力救济具有国家强制力的性质，救济限于法定范围之内，超越法定范围必须要以国家强制力予以纠正。国家权力的运作，是为了保障合法权利的实现，协调权力之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护权利平衡，使权利的实现能保持合法性和正当性。

二、权利救济的主要途径：诉讼

（一）诉讼的一般理论

1.诉讼的含义。在权利救济方式中，公力救济是现代社会普遍采用的方式。权利救济就是由救济权人提起诉讼发起的。因此诉讼就成为权利救济所关注的重点问题。诉讼是一个古老的概念，在罗马曾经出现过诉讼形式很发达的辉煌时代，创立了“没有原告就没有法官”的原则。中国先秦和秦汉时期有过“狱讼”。据《周礼》记载：“狱以罪名相告者，讼以财货相告者”，用通俗的语言表示：“狱”为刑事诉讼，“讼”为民事诉讼。中国古代称“诉”为状子，“讼”为争辩是非曲直。诉与讼组合就是向官府递交状子，在官府官员主持下争辩是非曲直。状子如何递交官府？我国古代宫廷外设置一鼓，从晋代开始称为“登闻鼓”。宫廷以下各级官府外，也设置一鼓，称为“堂鼓”。此一设置意在为方便百姓伸冤，有冤可求“天道”，有冤者就去击鼓。通过“击鼓鸣冤”，将状子递交给官府，在官府官员主持下辨明是非曲直。

诉讼救济具有以下优点：

（1）诉讼救济是其他救济方式强有力的后盾，为其他救济方式发挥有效性作用提供了条件，其他救济方式离不开诉讼救济的援助。

（2）诉讼救济涉入的诉权，具有不同于一般权利的特点。第一，诉讼救济是法院或者法官依据法律规定和法律原则作出的，排除了依据道德规范或者习惯解决权利争议的软弱性。第二，诉讼救济是法院或者法官依据诉讼程序作出的，具有公正性。第三，诉讼救济与国家司法权相联系，它是由法院依据法律和当事人双方“正确”与“错误”标准作出的判决，又由国家权力或者暴力可以强制争议的当事人执行，具有彻底性和权威性。司法救济的重要意义在于，作为一种制度规则和程序适用的文明，它对原被告都具有正义的可期待性、平等的参与性和权利的对等性，正义认定的社会性、权威性。

（3）诉讼救济由法院、法官依法以权利的肯定，突出了权利的价值，弘扬了权利精神，又维护了法律的尊严和权威，为权利的实现创造了良好的法制环境。就法院、法官本身看，只有当公众可以向法院、法官寻求权利救济时候，司法权才能获得权威和公众的认同。同时，也只有公众有获得法院、法官的权利救济，才能成为司法权的权威和尊严的源泉。

2.诉讼救济方法。由于各国的经济、政治、文化以及历史习俗的不同，导致各国法律关于侵犯权利救济方法不尽相同，即使同一种救济方法，在不同的国家往往有不同的含义及适用条件。世界上常见的救济方法有以下几种：

（1）损害赔偿救济方法。损害赔偿，世界上各国法律都有规定，是侵犯权利获得救济的极为广泛使用的方法。既有违反合同构成的损害赔偿。也有侵权行为构成的损害赔偿。在英美国家，赔偿包括三种：①直接损害赔偿；②附带损害赔偿；③间接损害赔偿。既有补偿性损害赔偿，又有惩罚性损害赔偿。

（2）禁令救济方法。禁令是英美法系采用的一种特殊救济方法。禁令救济方法，是指由司法机关下达一种命令，禁止侵权行为的继续。美国的民事禁令救济方法名义上分为三种,临时禁令 (Templorary Restraining)、初步禁令(Prelimimry Injunction)和终局禁令(Permanent Injunction)。

（3）责令停止违法行为。责令停止违法行为，是我国常用的救济方法，虽然类似于德国法中的“请求停止行为”，日本法中的“请求停止或预防该侵害行为”，但是中国法中的责令停止违法行为有其特色。中国既在行政法上适用责令停止违法行为，又在民法上适用责令停止违法行为。这种救济方法的严重不足，表现在：对于侵权物品，对于作案工具、构成物等如何处理不明确。日本民法中的“请求停止”的规定是：①不正当行为的组成物的销毁；②不正当行为生成物的销毁；③不正当行为使用设备的销毁；④采用其他为禁止不正当行为所必要的措施。这种救济方法非常明确，权利救济很彻底。我国对此类侵权行为救济，只得根据《民法通则》规定，采用排除妨碍救济方法，有牵强附会之缺陷，救济很不彻底，制止侵权行为无力。

（4）罚款救济方法。对侵权行为规定行政罚款，是我国独特的救济方法，它与责令停止违法行为同时并用。罚款作为一种财产罚，有两种不同的法律规定，一种是违反行政义务的罚款，比如德、美等国法律规定的罚款就属于这一种；另一种是我国一些法律、法规规定，行政机关可以依据情节处以罚款。我国法律规定行政罚款严重缺陷是：①容易产生滥罚，导致腐败；②行政执法是在过于简单程序中实施的，失误往往比较完善程序中的司法要多；③对一些侵权救济，通过行政程序和通过司法程序的轨制，导致途径繁琐，既增加了受害人请求救济的复杂性，又增加了适用法律的成本。

（5）刑罚救济方法。这是对侵犯权利实行的一种刑事救济方法。我国刑法规定有主刑5种、附加刑3种具体救济方法。

（二）权利救济的重要保障

1.司法公正。司法公正，分为实体的公正和程序的公正。实体的公正，是指裁判在认定事实和适用法律方面都是正确的，包括对于诉讼当事人的合法权益提供充分的保障，并对违法犯罪者给予应有的惩罚和制裁。在司法实践中，司法公正包括两方面，一是在司法审判活动中，司法审判人员在裁判过程中，严格依法裁判；二是在准确认定事实的基础上，进行正确的裁判。司法公正是补救有效保障人的权利的关键，也是司法所追求的根本目标。法院所追求的价值是司法公正，而追求公正是追求真理，追求至善。正如西方法谚所说的那样，“正义如果有声音的话，裁决才是正义的声音。”所以，整个法院的活动最终都是为了产生司法的公正性。

2.司法公正的必备条件。1966年由联合国主持制定的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法庭和裁判面前一律平等。”确定在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的，独立的和无偏倚的法庭进行，“合格的、独立的和无偏倚的法庭是司法救济的首要问题，也是司法公正的必备条件。”

（1）合格的法庭。按照《公民权利和政治权利国际公约》的规定，合格的法庭，不仅是指依法设立并有法定权限的法院，还包括法院必须由具备相当专业资格的法官所组成，法官必须合格。西方的司法独立，是指法官的独立，而不是我国所指的法院的独立，我国今后也将从法院独立审判逐步过渡到法官独立审判。具备相当专业资格的法官，是保障司法公正的先决条件。正是由于法院和法官的重要地位，所以美国当代法理学家德沃金说：“法院是法律帝国的首都，而法官是帝国的王侯。”一个合格的法官应当是执法如山、刚正不阿的典范，又是一个既富有法律知识和具有显著法学素养的法律家。美国法学家费兰克认为，一个理想的法官应当是“一个堂堂正正的仲裁者，他能够就案件的特定情况、运用聪明的裁量，努力使当事人获得公平的判决”。

德国学者耶林把法官定义为正义之神。他说：“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一手握着剑，用它维护法。剑如果不举天秤，就是赤裸裸的暴力；天秤如果不举剑，就意味着赖弱无力。两者是相辅相成的，只有在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位。”［1］

（2）独立的法庭。司法公正的根本保障在于司法独立。我国法律规定的司法独立，是指人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，由于在我国司法独立包括了人民法院依法独立行使审判权和人民检察院依法独立行使检察权，因而司法独立包括了审判独立和检察独立。1983年6月经联合国经济社会会议授权，由26个国家和地区的代表参加的在加拿大蒙特利尔召开世界司法独立大会第一次会议上通过的《关于司法独立最低标准的规则》的规定，司法独立的最低标准包括四个方面。

（3）无偏倚的法庭。所谓无偏倚的法庭，是指要求法院处于一种超脱和中立的地位，因为只有这样，才能保证公正的审理和判决。司法权是一种被动权力，而且一般要针对个案而行使。也就是说，法院通常不主动干涉某种行为，也不能主动发动某种诉讼，而必须由当事人和检察机关发动诉讼，法院才“能受理案件并解决权利纠纷”。因此，法院行使司法权通常采取不告不理的态度。对于权利争议通常采取事后解决的办法，而不适用采取防患于未然的措施。

（三）诉讼法对保障权利实现的重要性

为了保护权利，应坚持程序法相对独立，程序正义优于实体正义，程序法以强化保护权利的实现，其理由是：

1.在动态执法环境中，实体法只有依附于程序法，才能得以“生存”，这是由程序法所具有的“保障功能”决定的。如果具有“保障功能”的程序法自己都得不到保障，那么如何“保障”实体法的正确适用？既然程序法是实体法的有力保障，那么当程序法与实体法在实施过程中发生矛盾，程序法就应当优先于实体法，以保护权利的实现。

2.从古至今，如何实现司法公正？是人们千百年来苦苦追求的目标。现代意义上的社会进步，司法民主与法制的完善性，主要体现在程序上；程序法是否优先，它是体现一个国家和社会民主法治程度的标志，是体现公民权利受到保障的标志。

3.重实体轻程序，导致程序虚设，带来一系列严重损害公民权利的后果。比如法院违反程序“久拖不决”，会议“审而不判”等，必然使法庭审判失去产生裁判结果的能力，被当事人的诉讼权利就失去了任何意义，律师辩护权利就等于虚设。所有涉及的权利得不到保障。

4.诉讼是国家向百姓约束法官不在法外施法和滥用权力，进行依法办理的承诺。如果不受程序约束的法官违反程序裁判，不仅侵犯了公民权利，又伤国害国。在司法活动中，诉讼程序优先，就是国家依法治国的形象优先。

5.司法活动不同于一般活动，其特点是通过规范化的程序实现实体权利。国家在追究行为人法律责任时，必须注重体现出国家法治形象在老百姓中的公信力，从而形成全社会信法、守法、依法办事的社会风尚，使社会得到长治久安。如果适法机关违反法定程序，任意侵犯公民权利，就会损害国家本身讲法守法和依法办理的形象，从而丧失民心，产生深远的恶劣后果。

程序法与实体法同等重要。经验告诉我们，依法治国、依法行政，就在于是否严格执法，在于程序法能否真正实施。

最后，权利救济之有效莫过于宪法救济，任何法律权利（权力）只能通过宪法救济机制才能进入真正的运行过程。宪法救济，又称宪法诉讼，或称司法审查，它是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效以及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法实施，保护公民和法人的合法权利。由于司法审查制度的采用深刻而广泛地影响着社会生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而是属于整个国家的政治制度的范畴。

经过改革开放以来三十余年的努力，我国的民事法律、行政法律和刑事法律体系建设已经比较完善了，但法治化体系建设还是路遥遥。闻名全国的孙志纲事件发生后，收容遣送制度的很快废除，或许可以视为我国宪法救济的一个初步的有益的尝试。

［1］陈光中.司法、司法机关的中国式解读[EB/OL].中国律师网，2009-12-25.

[2]坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进，为全面建成小康社会而奋斗[N].人民日报,2012-11-18.

[3]程燎原,王人博.权利及其救济[M].济南：山东人民出版社，1993.

[4]林吉.权利的法哲学[M].济南：山东人民出版社，1999.

[5]陈舜.权利及其维护[M].北京：中国政法大学出版社，1999.