论电子政务中的行政送达——以北京希优案为例

□丁 宁

（上海交通大学，上海200240）

论电子政务中的行政送达
——以北京希优案为例

□丁 宁

（上海交通大学，上海200240）

电子政务的实行不是简单地通过网络改变行政手段，而是要从根本上转变行政理念。最高法院确立了在相对人接受电子政务化的行政处理方式的前提下，行政机关可使用网络公告的方式进行送达的规则，并根据网络送达方式的特殊性发展出了新的审查规则。法院对北京希优案的判决思路中暗含了正当程序原则，并据此提出了符合法院最低限度公正的行政告知要求。

电子政务；行政送达；北京希优案；网络公告送达

一、问题的提出及其分析角度

随着信息时代的来临，以互联网为主导的电子信息技术已广泛应用于人们的生活和工作之中，新技术自然不可避免地影响了政府的行政方式。同时，行政现代化也要求政府行政要适应时代的发展，利用一切有利于提升行政现代化程度的技术手段。于是，电子政务应运而生。电子政务是指有关行政主体通过计算机文字处理、网络等技术和媒介，发布有关政府信息、处理行政事务的一系列法律规范所构成的基本程序制度。［1］（p50）其实质是，应用现代信息技术把政府传统的集中管理、分层结构的宝塔式运行模式转变为扁平化、高效互动式的数字化办公。电子政务并不等同于一般意义上的政府上网发布信息，它通过在网上建立全面电子化的虚拟政府，在统一、开放式的平台上实现政府不同机构之间、政府与公众之间的信息一体化沟通，一方面提高行政效率，增强政府接收公众反馈意见、传递信息的能力，另一方面加大行政透明度，使公众更方便快捷地了解政府。［2］由此可见，电子政务的实行并不是简单地通过网络改变行政手段，而是要从根本上转变行政理念。这是现代服务行政的必然要求。所以，这种新的政府运作模式不仅带来了新的行政方式，也给传统的行政观念带来了巨大冲击。

北京希优案就集中反映了新兴的行政方式所带来的争议：“本案系电子政务引发的新类型案件，原、被告双方对被诉具体行政行为是否符合法定程序的争议，实质上是基于对传统与现代政府行政方式的不同认识。”①上海市长宁区人民法院（2009）长行初字第43号行政判决书．北京希优案的争点之一是行政机关在电子行政过程中采用网络公告送达的方式送达行政决定是否合法。②另外两个争点是：重新评标改变了第一次评标的废标理由，是否违反《机电产品国际招标投标实施办法》第41条第3款的规定，重新评标的专家组成和招标文件是否符合相关法律规定。囿于主题，本文不作讨论。

行政行为的送达，是有关行政主体通过一定的方式将行政文书交付行政程序参与人，使其知晓行政文书内容的一系列法律规范所构成的行政程序制度。［3］（p54）行政送达是行政程序法中的重要内容，行政主体作出个别行政决定之后，应当以适当方式将行政决定送达行政相对人，以便行政相对人了解行政决定的内容，从而自觉地履行行政决定设定的义务，或者行使其确认的权利，或者在不服行政决定时有针对性地提起行政复议或行政诉讼。因此，行政决定以什么方式送达到行政相对人，既关系到行政决定能否生效，又涉及到行政相对人能否及时履行义务和行使行政救济等权利。［4］

在我国的法律理论中，送达似乎更多的是一种司法行为。送达理论的司法倾向使行政法学者们基本上忘记了这个理论在行政法学中的重要地位。［5］目前我国没有行政程序法，也没有关于行政送达程序方面的一般性立法，个别的规定是在《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚法》和《行政许可法》中。总的来说，行政送达的程序和方式，若在单行法上没有明确规定的，应当适用民事诉讼法上的规定。根据我国《民事诉讼法》的规定，法定的送达方式有直接送达、留置送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达。①参见《民事诉讼法》第78—84条．公告送达因对相对人的权利有着最为不利的影响，故成为最后一种被考虑的送达方式。《民事诉讼法》第84条也规定了公告送达的适用条件：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”在本案中，不存在受送达人下落不明的情况，行政机关也未优先选择其他送达方式而直接适用公告送达，况且还不是公告在传统的载体上，如公告栏、报纸等，而是采用的网络公告送达方式。基于以上种种不合法律规定，也有悖传统送达理论情形的存在，法院仍判决行政机关的行为合法。法院是持何种理由裁判的呢？同时，本案的判决结果也不同于以往类似的司法实践。本案并不是第一个因网络公告送达而产生争议的案件。笔者在北大法宝、法意上以“网上公告”、“网络公告”、“网上告知”为关键词进行全文检索、阅读，并阅读相关案例书籍，在比较案件事实和法律争点后，找到最为类似的案件是《中国行政审判指导案例》第21号案例，陈炯杰诉浙江省教育考试院案。陈炯杰案中教育考试院在网上发出发布公告，对浙江省高等教育自学考试中所认定的违规考生（包括原告）的处理意见予以公告，明确了考生对所认定的违规事实存在异议，可在公告之日起向浙江省教育考试院陈述和申辩，逾期未陈述申辩的，将依法作出正式处理决定。最高法院在对此案的评析中提到了正当程序原则，指出程序法定是行政活动的原则，即便法律没有明确的程序性规定，也应当遵循正当程序原则。虽然现有法律法规并没有对陈述申辩权的告知采取何种形式作具体规定，但是，公告送达一般是在不能直接送达情形下的后备性选择。被告无正当理由直接采用网上公告送达的方式，事实上剥夺了原告的陈述申辩权。［6］（p105－107）北京希优案是最高法院的公报案例，陈炯杰案是最高法院的指导性案例，两案的参照、指导效力都非常强，但两案中，同样的网络公告送达，法院为何态度不同。

对此，学理和司法实践都将“矛头”指向了本案，本案已成为判定网络公告送达是否或何时具有合法性的一个重要标尺。最高法院的裁判摘要确立了在相对人接受电子政务化的行政处理方式的前提下，行政机关可使用网络公告的方式进行送达的规则，并发展出了用事实推定的方法判定相对人是否知悉被送达的行政行为的审查方式。因二审法院几乎完全认可一审法院的裁判理由，故本文拟主要以一审判决为对象，对法院的判决思路进行中立客观的梳理，并结合我国的行政法学说来抽取本案的规范性意义。

二、法院判决思路梳理

本案案情概要如下：北京希优公司（原告，上诉人）作为投标人之一，不服评标机构的评标结果，两次向市商委（被告，被上诉人）提出书面质疑，并要求重新评标。市商委作出了重新评标的质疑处理决定，招标机构根据市商委的要求进行了重新评标。重新评标后的评审结论仍与原评审结论一致。市商委对重新评标进行了审核，作出了“同意专家复评意见，维持原评标结果”的决定，并对重新评标报告予以网上备案，招标网自动生成了中标公告。原告诉称被告在收到自己提出的质疑后，虽在网上进行了公告，但没有针对原告的质疑作出答复，程序上违法。上海市长宁区人民法院以（2009）长行初字第43号判决驳回。原告不服，向上海市第一中级人民法院上诉，上海市第一中级人民法院认可一审法院的裁判理由，以（2010）沪一中行终字第90号判决驳回。⑧该事实摘要并不完整，囿于文章主题，笔者只选取了与本文所讨论争点相关的部分案情．一、二审法院主要从是否符合法定程序、适用网络公告送达前以及能否实现送达程序的目的、是否侵害相对人的合法权益三个方面判定网络公告送达合法。下文笔者根据判决书对法院判决思路进行客观梳理。

（一）是否符合法定程序

关于是否符合法定程序，法院从正反两个角度审视了该问题。首先，“《机电产品国际招标投标实施办法》（以下简称《13号令》）第6条已明确规定，机电产品国际招标应当在招标网上完成评审专家抽取、评标结果公示、质疑处理等招标业务的相关程序，①《机电产品国际招标投标实施办法》第6条：“商务部指定专门的招标网站（以下简称“招标网”）为机电产品国际招标业务提供网络服务。机电产品国际招标应当在招标网上完成招标项目建档、招标文件备案、招标公告发布、评审专家抽取、评标结果公示、质疑处理等招标业务的相关程序。”且本案所涉的《机电产品采购国际竞争性招标文件》也明确规定，机电产品国际招标在招标网上进行招标项目建档，招标公告发布、评标结果公示、质疑处理等招标程序……”。②上海市长宁区人民法院（2009）长行初字第43号行政判决书．本案中，市商委在指定的网站上完成了质疑处理的相关程序，在审核重新评标报告后作出了同意决定，随后对该报告进行了网上备案。法院认为市商委的做法符合法律规定的程序。从另一角度看，法院认为：“《13号令》也没有规定以网络方式作出行政决定的，还要另外向相对人送达书面的处理决定书。”③上海市长宁区人民法院（2009）长行初字第43号行政判决书．换言之，不存在相关法律条款要求行政机关在进行网络公告的同时还须通过其他方式向相对人进行送达，因此行政机关没有其他的送达义务。

（二）适用网络公告送达的前提

一审法院指出：“投标人必须于投标截止期前在招标网上成功注册。因此，原告希优公司对于机电产品国际招标、质疑处理采用网络化方式是明知的。原告选择本涉案投标项目，就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式。”④上海市长宁区人民法院（2009）长行初字第43号行政判决书．从以上内容可以推导出，相对人明知并接受电子政务化行政处理方式，是适用网络公告送达的前提条件。法院的证成思路是：推定原告在招标网（商务部唯一指定的专门的招标网站）上已完成了注册，而市商委所有的招投标工作都会在这一网站上进行，故原告对于市商委通过招标网发布相关信息是明知的，即上诉人完全具有获知相关信息的可能性，进而推定被送达的行政决定可以“到达”相对人，相对人可以知悉被送达的行政决定。

（三）能否实现送达程序的目的，是否侵害相对人的合法权益

法院针对这一争点又审查了通过该送达方式能否实现送达程序的目的——确保行政相对人能够通过法定途径及时得知行政行为的内容。二审法院指出：“上诉人希优公司通过查看招标网上公布的上述内容即已知道被上诉人经过重新评标作出了维持原评标结果的决定。”⑤上海市第一中级人民法院（2010）沪一中行终字第90号行政判决书．法院认为，市商委虽然未向原告直接告知质疑处理意见，但通过其对重新评标报告核准进行网上备案后自动形成的最终中标人的中标公告，原告仍可得知市商委作出了维持原评标结果的审核决定内容。也就是说，行政机关程序上通过发布公告已公开了作出的行政决定，内容上也可通过简单推理得知该行政决定的内容。⑥根据《13号令》第50条，质疑处理结果根据情况可分为维持原评标结果、变更中标人和招标无效三种，本案最终形成的中标结果公告还是原中标人，故当然排除后两种质疑处理结果．所以，行政机关已适当履行了送达的义务，可以达到送达的目的，相对人的合法权益并没有受到损害。对此，法院还从效率方面论证了网络这一载体的优越性：“行政处理决定的载体可以有多种，可以采用电子方式也可以采用书面方式。行政机关作出行政决定后，可以通过计算机等自动设备将其转化成有文字的纸制品送达行政相对人，也可以通过网络以电子行政决定书的形式通知相对人，相对人也可以通过打印机将该行政决定打印在纸制品上，但是电子政务的初衷在于提高行政效率、节约行政成本，如果都以纸质记载文字为形式要件，则不能发挥计算机技术在提高行政效率上的优势。”⑦上海市长宁区人民法院（2009）长行初字第43号行政判决书．

综上所述，法院认为本案中市商委在电子政务中采用网络公告送达的方式符合法定程序，这一行政方式是相对人事先明知并接受的，而且通过该方式也可以实现送达程序的目的，相对人的合法权益并未受到损害，故判定合法。

三、判决的规范性意义

判例一直是被我国法律界否定的概念，多数学者都从判例与判例法等同的立场，将判例与指导性案例相区别。其实，现实的成文法律制度在其运行过程之中，是否客观地存在着与判例具有同样功能的案例，其在客观上起着怎样的作用（客观作用，与通过建立制度、期待该制度发挥的作用，即主观作用相对）应是法学理论界所关心的问题。［7］本文也是遵循这一案例研究规则，旨在抽取出本案中可为今后同类案件所适用的规则。在总结出本案的规范性意义之前，为了该规范性意义的准确适用性，笔者做以下背景性的限定。由于本案该争点的出现是双方基于对电子政务包括电子行政行为的不同认识，故该案的规范性意义仅限于网络送达领域，或同网络送达有相同特点的送达领域，传统的送达程序并不受此案影响。

（一）“法定程序”

自从《行政诉讼法》第54条将“违反法定程序”作为“撤销或部分撤销”行政行为的法定理由之一，关于何为“法定程序”的讨论就从未终止过。学界对这一问题的争论焦点集中在“法”的范围如何确定上，从而形成了法律、法规规定说，法律、法规和规章规定说，法律、法规、规章和宪法规定说，重要程序说等学说。［8］

从本案中可以看出，《13号令》是国务院商务部的部门规章，①于2004年9月23日经由中华人民共和国商务部第十一次部长办公会修订通过．故法院认为的“法定程序”包括规章规定的程序。同时，从法院在审查网络公告送达是否符合明文规定的程序要求外，还考虑了该方式能否达到送达程序的目的，是否会侵害相对人的合法权益这一判决思路观察还可发现，法院的判断过程暗含了正当程序的思想。同时，从最高法院对该案的评析中也能看出正当程序原则的运用。最高法院在评析关于送达方式的合理性问题时指出：“根据本案的相关法律规定，在法院合法性审查范围内，行政机关仅通过网络公示形式履行质疑处理告知送达的行政程序并无不当。但是，从合理性角度考虑，目前我国大量的行政决定仍通过直接送达的方式告知相对人。……行政机关在网络公示的同时，通过口头或书面形式直接向提出质疑的相对人进行告知，则更符合我国的实际情况，更具合理性。”［9］（p172）

经过一系列案件，②如田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案、张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案、宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司诉彭淑华案等．法官运用正当程序原则的意识不断增强。［10］凡是不违背制定法的明文规定，就属于行政机关的自由裁量范围，不属于违反法定程序，这种思想现已越来越多地受到司法实践的挑战。正当性日益纳入法官的审查范围，这对程序法的发展乃至整个法治的发展，都将产生不可估量的正面力量。当然，我们也必须承认，要在我国真正确立正当程序原则，还有漫长的道路要走。

（二）适用网络公告送达的条件

在本案中，一审法院也形成了网络公告送达的适用条件，即相对人接受电子政务化的行政处理方式。换言之，相对人接受电子政务化的行政处理方式使得网络公告送达方式获得合法性。这是本案最大的规范性意义所在。

从陈炯杰案和本案的关系来看，二者具有承继关系，且本案发展和充实了正当程序原则中的“正当理由”理论，即行政机关拥有何种正当理由时可直接采用网上公告送达的方式。比较这两个案例可以看出，陈炯杰案中相对人事先并不知晓行政机关将在网上公布信息，而本案中希优公司对行政机关在网上完成相关程序是明知的。通过以上对比可发现，本案裁判摘要中所称的“相对人接受……”不是以相对人内心是否肯定、认可这样一种行政处理方式为依据来判断的，而是从事实上判断其是否事先明了这种行政方式，若事先知晓行政机关将采用该种方式，则可认定为“接受”。

本案也给我们提出了关于网络公告送达合法性基础的问题，到底是因为有法律规范规定了网上程序，还是因为相对人的接受赋予了其合法性？换言之，当只有法律规定或相对人的接受时，会不会得出不同的结果？解读本案的法院判决理由，从行文顺序和逻辑分析上可以发现，法院还是倾向于将明文的法律规定作为网络公告送达的合法性基础，相对人接受这一行政方式是该法律规定的必然结果。所以在这两个因素中，法律规定是处于基础性的、决定性的地位。

（三）由网络送达的特殊性发展出的审查规则

⒈网络送达的特殊性。根据本案及相关案例，笔者总结出了网络送达不同于传统送达的两个特殊性：一是判定相对人是否知悉被送达的行政决定内容的方式不同。传统的直接送达主要是指行政机关将行政法律文书当面交付给行政相对人并让其签收的送达行为。相对人在送达回证上签字、盖章后，则判定其已知悉行政决定的内容。而在网络送达中不存在相对人签收这一程序，要完成网络送达，不仅需要行政机关主动发布信息，还需要相对人主动查阅信息，即不同于传统的直接送达，网络送达的完成还需要相对人的积极作为。这是电子政务区别于传统政务的特点之一。电子政务因网络的虚拟性、开放性而成就各方主体间的平等性和自主性。电子政务从其技术解决方案的开发提供到政策、决策的制订、执行，从其招投标到其听证和行政救济，都体现了公众的参与和平等协商精神。电子政务更多地和很大程度上是一种双方的交互性行为。［11］那么通过网络完成的送达行为，该如何判断相对人是否已知悉行政决定的内容？是行政机关一发布信息就推定相对人获知了信息，还是以相对人实际浏览了该信息为标准？在本案中，法院选择了第一种方式。二是判定行政决定生效的时间不同。行政决定效力的发生时间一般为告知之时。告知之时，并不是指告诉之时，而是指受告知人即相对人知悉、知道之时。［12］（p181）行政决定生效后，相关的行政复议、诉讼的期限才开始起算。由于上文中所释，判定相对人是否知悉行政决定的方式不同于传统的直接送达，故判定行政决定生效的时间也有所不同。这一问题因在本案中未形成争议，故法院没有审查，但若该问题形成争议，如被告辩称原告的起诉期限已过，则将是个非常棘手的问题。何时是起诉期限的起算时间？是行政机关发布信息时，还是相对人实际浏览该信息时？或是相对人进行电子签章后？今后的司法实践也许会给出解答。

⒉用事实推定的方法判定相对人是否知悉被送达的行政行为。根据上文所述，网络送达相较于传统送达，最显著的特殊性就在于判定相对人是否知悉被送达的行政决定内容的方式不同。网络送达不存在相对人在送达回证上签收这一过程，故采用何种方式、标准判定相对人是否知悉成为该类案件中的关键问题。在本案中，法院的判决提示我们，应采用事实推定的方式来判定，即通过原告在招标网上的注册行为推定其对被告在网上发布信息的行政管理方式是明知的，进而推定原告能够知悉被告发布的质疑处理决定，且事实上原告也确实知晓这一行政决定（其在起诉期限内起诉）。这种推定不同于传统公告送达中的推定。传统的公告送达，自发出公告之日起60日，即视为送达。但网络公告送达不存在这一公告期间的规定，不是运用法律推定的方法，而是根据事实推定相对人是否受理被送达的行政决定。

（四）提出了宽松的行政告知要求

行政行为的送达程序与行政行为的告知制度有密切的联系。告知制度是指有关行政主体在实施行政行为的过程中，告知行政相对人相应行政行为的主要内容、理由和依据，相对人参与相应行政行为的权利和途径，以及其对行政行为不服而表示异议和寻求救济的途径、时限等一系列法律规范所构成的行政程序基本制度。［13］设立行政告知制度的本质目的是为了确保相对人参与到行政行为中，使其充分了解行政行为，从而提高相对人对行政行为的接受程度。学理上通常根据告知发生的不同时段将其分为事前告知、事中告知和事后告知。其中事后告知又和送达程序紧密相连，一般在行政决定作出后会形成相应的行政文书，该文书就需通过送达程序送至相对人手中，从而告知相对人行政机关的最终决定。因此，送达其实是行政告知制度的一种方式。特别是在本案，由于是在网上完成相关行政程序，告知和送达的界限更加不明显，所以该争点既涉及到送达的程序问题，也涉及到告知的内容问题。

关于行政行为的告知制度，有学者指出，根据行政行为合法性的一般原理，行政行为告知的合法性要件为：一是行政行为告知必须由行政主体作出；二是被告知的行政行为必须依法定程序到达行政相对人；三是行政相对人已知悉被告知的行政行为。送达的行政文书的内容应包括行政行为作出的事实和法律依据、相对人陈述和辩解的机会以及相对人可选择的救济途径和时间期限等。［14］从以上内容可以看出，学理上对行政告知的内容和程序都有较为严格的要求，这对于保护相对人的陈述、申辩等权利无疑有着积极的影响。这也是程序制度的意义所在。但本案中，不存在关于告知内容的法律规定，法院即用自己心目中的正当程序标准来审查该程序的正当性。从正当程序的适用看，正当程序的要求与其说是“积极的”，不如说是“消极的”。法院并没有明确指出正当程序要求行政机关以何种程序行使权力，但确实指出如果程序不能满足“某种标准”，就是不可接受的。这一标准就是“最低限度的公正”，意指某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。［15］本案中，法院认为相对人通过浏览中标公告即可得知行政机关所做的行政决定，即在法院眼中，符合“最低限度的公正”要求的行政告知，其内容能够反映行政决定且不损害相对人的合法权益即可。相比学理中严格的规定，法院提出的宽松的要求能否满足“最低限度的公正”？这能否形成普适性的规则，是否具有形成规范性意义？笔者认为，本着行政法以人为本的服务精神，这样粗略、不完整甚至是隐晦的行政告知是不可取的，这不仅不利于行政机关的自律，也不利于对相对人合法权益的保护。但何为“最低限度的公正”？如何在公正与效率之间找到最佳的平衡点？都还需要进一步的探索。

电子文件的广泛应用、网上办公平台的搭建已成为当今时代行政方式的发展趋势，然而如何处理新技术与传统理论观念的矛盾，是理论界和实务界共同面临的难题。要从根本上解决这一问题，还有赖于全面的、系统的行政程序法的出台以及法官为形成普适的裁判规则在每一个案中所作的努力。只有当相关的行政程序原则、行政程序制度得以确实建立时，才能统一、快捷地解决司法实践中的行政程序争议，才能推动行政程序的不断发展和完善。

［1］［3］［13］姜明安．行政程序研究［M］．北京大学出版社，2006．

［2］张凤杰，潘文娣．电子政务及其对行政法的影响［J］．华东政法学院学报，2004，（02）：24．

［4］章剑生．论行政程序法上的行政公开原则［J］．浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（06）：105．

［5］田瑶．论行政行为的送达［J］．政法论坛，2011，（05）：182．

［6］中国行政审判指导案例（第1卷）［M］．中国法制出版社，2010．

［7］朱芒．行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析［J］．华东政法大学学报，2009，（01）：106．

［8］章剑生．违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）为例［J］．法学研究，2009，（02）：153－154．

［9］中国行政审判案例（第2卷）［M］．中国法制出版社，2010．

［10］何海波．司法判决中的正当程序原则［J］．法学研究，2009，（01）：142．

［11］张凤杰，潘文娣．电子政务及其对行政法的影响［J］．华东政法学院学报，2004，（02）：28．

［12］叶必丰．行政法与行政诉讼法［M］．高等教育出版社，2007．

［14］章剑生．论行政行为的告知［J］．法学，2001，（09）：17．

［15］王锡锌．正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察［J］．法学评论，2002（2）：28．

（责任编辑：王秀艳）

On Administrative Service in E－government Affairs——taking Beijing Xiyou case for example

Ding Ning

The implement of e－government affairs means not only changing administrative measures through network，but also fundamentally renovating the traditional notion of administration．Therefore，disputes over these newborn measures and notion of administration have taken place in judicial practices．Beijing Xiyou case is a guiding case directing at the legality of service by public announcement through network．The supreme judicial court established the rule that when counterparts accept the administrative measures in e－government affairs，administrative organs can serve decisions by public announcement through network．Also，the court developed a new rule according to the particularity of service through network．At the same time，the use of principle of due process can be founded in the court verdict，and the court put forward the requirements of administrative notification complying with the justice at minimum level．

e－government affairs；administrative service；Beijing Xiyou case；service by public announcement through network

D922．11

A

1007－8207（2012）09－0089－06

2012－06－20

丁宁（1989—），女，新疆库尔勒人，上海交通大学凯原法学院法学硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。