国家赔偿能否继续与错案追究挂钩

□孙文桢，党 娜

（⒈武汉工程大学，湖北武汉430205；⒉武警湖北总队第一支队，湖北武汉430050）

国家赔偿能否继续与错案追究挂钩

□孙文桢1，党 娜2

（⒈武汉工程大学，湖北武汉430205；⒉武警湖北总队第一支队，湖北武汉430050）

国家赔偿能否继续与错案追究挂钩，这对于现行《国家赔偿法》的顺利实施有着重要意义。有权威学者认为旧《国家赔偿法》之所以实施得不够理想，一个主要原因就在于国家赔偿与错案追究挂起了钩。但是，自侵权两分法的角度考察这个问题，则会发现权威学者的这个观点并不完全正确。在国家赔偿和错案追究的关系问题上，正确的做法是：有关公职人员无过错的，不应挂钩；有过错的，必须挂钩。

国家赔偿；侵权；错案追究；侵权的两分法

一、国家赔偿与错案追究能否继续挂钩

2012年4月5日，河南省高级人民法院下发了《河南省高级人民法院错案责任终身追究办法（试行）》，决定在河南试行错案责任终身追究制度。河南省高院的这个规定在社会上引起了强烈的反响。同时，因为错案必然引发国家赔偿，所以，作为法学研究者，就应该思考这样一个问题：国家赔偿能否继续与错案追究挂钩。

关于这个问题，曾有国家赔偿法领域的权威学者发表过看法。在谈到旧《国家赔偿法》①本文将2010年4月29日修正后的《国家赔偿法》称为“现行《国家赔偿法》”，而将此前的《国家赔偿法》称为“旧《国家赔偿法》”。实施效果不理想的原因时，马怀德教授认为，这其中的一个主要原因就在于将国家赔偿与错案追究挂起了钩，国家赔偿变成了责任追究；“这样，只要发生赔偿，就存在追究造成错案的责任人的责任问题。没有人愿意承担责任，只有想办法不赔偿。”②详见马怀德教授2006年5月19日在西北政法大学所作的题为“《国家赔偿法》的修改与完善”的演讲，http：／／msfxy．nwupl．cn／news＿view．asp？newsid＝159。此外，马怀德教授近些年来多次在相关场合，尤其是《国家赔偿法》修正案通过前后，表达过同样的观点，而该观点也有不少的赞同者。参见：《专家称国家赔偿不等于追究错案责任》，http：／／news．qq．com／a／2010－04－27／000261．htm。

现行《国家赔偿法》并未涉及国家赔偿与错案追究的关系，所以，如果权威学者的这个说法是对的，那么，国家赔偿与错案追究挂钩的做法也将会继续对现行《国家赔偿法》产生消极影响，从而严重影响该法的实施效果。那么，权威学者的这个说法到底对不对，换言之，国家赔偿究竟能否继续与错案追究挂钩。

本文只从侵权两分法的角度对权威学者的这个说法作一分析。需要特别说明的是，之所以从侵权的视角对国家赔偿问题进行探讨，是因为不管是按照民法理论上职务侵权的原理，还是按照《民法通则》第121条的规定，导致国家赔偿的原因皆可概括为侵权。

二、侵权的两分法：侵权行为和侵权事件

根据民事法律事实的分类理论，按照是否以责任承担者的意志为转移，“侵权”可以两分为“侵权行为”和“侵权事件”，前者属于行为范畴，而且是不法事实行为范畴，后者则属于事件范畴。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在这两个法条里，“由于（因）过错侵害……的”规定的就是侵权行为，因为由主客观的辩证统一法则所决定，内在心态的过错必然要通过外在行为的不法而表现出来。作为这种规定的具体化，《民法通则》第117条至第120条这四条规定了侵害物权、侵害知识产权和侵害人格权三类侵权行为，而《侵权责任法》在其第6条之后也对诸多侵权行为作了规定。

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”按照学界的普遍观点，这两个法条规定的是无过错责任原则，对应于特殊侵权行为。但实际上，所谓的“特殊侵权行为”并不全属于行为，其中有的属于不以责任承担者的意志为转移的法律事实，即事件。同时，鉴于这类事件均给他人权益造成了侵害，故而属于侵权事件。《民法通则》第123条规定的高度危险作业致人损害和第127条规定的“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”就包含了侵权事件，《侵权责任法》第65条和第69条规定的侵权中也包含了侵权事件。之所以说这四个法条中包含了侵权事件，是因为这四个法条均包含了这样的情形：侵权的发生不以责任承担者的意志为转移。此外，根据《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条的规定，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害时，监护人即使尽到了监护责任，也要承担一定的民事责任。在这种情形下，被监护人侵害他人的行为对监护人而言即属于事件，而不属于行为，因为被监护人的侵害行为之是否发生并不以监护人的意志为转移。

为了更好地理解“侵权行为”和“侵权事件”的区分，我们有必要对侵权法上的广义行为理论进行反思。在传统侵权法理论中，从《阿奎利亚法》开始，行为就一直是侵权责任的因果关系要件中致害原因的唯一属性。无论是法国的三要件说还是德国的四要件说，始终都坚持了这一基本思路，并无他指。狭义的行为，指发端于人类思想之身体动静，即“行为须本于吾人之意思活动为之，苟非本于吾人之意思活动，不问其外部强制或内部强制，均非真正的行为。”［1］（p122）简言之，行为就是动作加意志，或者说就是意志支配下的动作。你在睡梦中扬起手来碰了你配偶的眼睛，这只是动作，而非行为，因为没有意志进行支配。广义的行为，除此之外还包括行为主体支配、管领下的物所发出的动作，［2］（p162）而学者常将所谓的“特殊侵权行为”归入此广义的行为。实际上，此等“特殊侵权行为”系由罗马法上的“准私犯”演变而来，而“准私犯”一语的“准”字，则以其“参考”、“比照”等诸如此类的含义清楚地表明了“准私犯”并非真正的私犯，从而所谓的“特殊侵权行为”实际上也就并非真正的侵权行为。正如前述，它们属于事件范畴。因此，在侵权法领域，“行为”这一概念由于侵权法本身的发展需要，已经扩展到了事件领域。换言之，在侵权事件领域，侵权法选择了以行为而非事件作为立法构造的基本模型。正是由于这种选择，“侵权行为”和“侵权事件”这两个概念才长期地被混淆在一起而未做区分。

三、国家侵权的两分法及其具体操作

既然侵权可以两分为侵权行为和侵权事件，则国家侵权也可以分为国家侵权行为和国家侵权事件两大类型，前者指国家不法侵害社会成员私权的行为，包括作为和不作为；后者则指与国家有关的侵害社会成员私权的事件，如公有设施致人损害。

在国家侵权行为致社会成员私权受害的情形下，发生侵权责任，包括赔偿责任。常见的国家侵权行为有滥用职权、枉法裁判、挟私报复、违法许可、违法处罚、错拘、错捕、错判以及不履行法定职责等等。既然发生侵权责任，则必然存在过错，因为按照侵权两分法的内在逻辑，过错原则是民事责任的唯一归责原则。①民事责任的承担方式不限于财产损害的赔偿，还包括精神损害的赔偿；不限于直接损失的赔偿，还包括间接损失的赔偿；不限于作为所导致的赔偿，还包括不作为所导致的赔偿。据此，学者们所指出的国家赔偿范围太狭窄的问题可以得到解决。

《国家赔偿法》在赔偿范围和赔偿标准上有着某种程度的“有限责任”色彩。民法作为私权的保护法，对民事责任的规制，乃以无限责任为原则，以有限责任为例外。有限责任既为例外，就需要明文予以规定，而规定有限责任，无不是为了对某种行为实施鼓励。例如：为了鼓励社会成员投资，遂有股东的有限责任；为了鼓励远洋运输，遂有海商法上的海事赔偿责任限制。由是观之，如果在国家赔偿领域采有限责任，则无异于鼓励国家侵害社会成员的私权，而这种鼓励显然与主权在民、人民共和国、为人民谋幸福、人民公仆、服务社会等诸如此类的思想和理念背道而驰，当属绝对禁止之列。

在国家侵权事件致社会成员私权受害的情形下，由于不存在违反法定义务的行为，不存在过错，因而就不存在责任。但是，对此情形下社会成员私权所受的侵害，国家不给予补偿显失公平，故法律应当对国家课以补偿债务。近几年来各地发生的公有设施致人损害，如桥梁坍塌致人伤亡，即属于典型的国家侵权事件。国家侵权事件所导致的债务与民事责任无关，因此也就不存在归责原则，更遑论无过错归责、推定过错归责甚至所谓的“违法归责”之类。国家侵权事件导致债务，这属于法定之债，需要法律以明文予以规定，如《民法通则》第126条就以明文对建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的民事责任（其实是一种非民事责任性质的债务）作了规定。

四、国家赔偿与错案追究应当区别对待

权威国家赔偿法学者反对国家赔偿与错案追究挂钩是有所指的，这就是实践层面上国家赔偿与错案追究挂钩的做法。本文认为这种挂钩的做法并非毫无道理。试想，对目前存在的滥用职权、枉法裁判、挟私报复、不履行法定职责等行为，难道不应当追究有关人员的法律责任吗？答案只能是，不仅必须追究，而且还必须认真严厉地追究。追究，对本人是个教育，对他人也是个警示；不追究，则无异于放纵违法，甚至会在客观上起到鼓励违法、鼓励犯罪的消极作用。

但问题在于，不应当将所有的国家赔偿都与错案追究挂起钩来，而是应当有所区别。那么，这其中的界限应当怎样把握呢？对此，自《国家赔偿法》颁行迄今，学界一直鲜见关注，而上文论述过的国家侵权的两分法则可以简便地解决这个问题。

首先，在国家侵权行为情形中，有两种过错。第一种，公职人员的过错。在滥用职权、枉法裁判、挟私报复、不履行法定职责等情形中，有关国家公职人员本人在主观上肯定存在着过错，这种过错或者是故意，或者是过失。第二种，国家的过错。在错拘、错捕、错判等情形中，尽管此等行为的实施在当时都有着充分的法律根据，但是依然存在着过错。不过，这时的过错并不是国家公职人员本人的过错，而是国家本身的过错，因为国家的法律立错了。在这里，我们再次看到了法和法律的区别：法是客观的存在，而法律则是国家意志的产物，而既然是意志的产物，就有一个主观是否符合客观的问题，就有一个对错的问题。

其次，对两种过错区别对待。国家赔偿应当继续与错案追究挂钩，但应当将“错案”限制在第一种过错情形。在这种情形下进行错案追究，才能真正实现错案追究的目的。在第二种过错情形下，要做的事情是修改法律，而不是追究公职人员的责任，因为这时候过错在国家，而不在公职人员，公职人员并无责任。如果在第二种过错情形下也要追究公职人员本来不存在的责任，结果就只能导致有关人员在以后的工作中畏首畏尾或互相推诿，而再也不敢大胆地履行职责。

最后，在国家侵权事件情形中，因为不存在公职人员的过错，所以也就没有“错案追究”适用的任何空间。当然，在此情形下，有关部门或人员应当依法承担赔偿责任（其实是一种非民事责任性质的债务），这一点毋庸质疑，但这显然已经不属于“错案追究”的范围了。

［1］胡长清．中国民法债编总论［M］．商务印书馆，1946．

［2］杨立新．侵权法论（第三版）［M］．人民法院出版社，2005．

（责任编辑：徐虹）

Is It Correct to Tie State Compensation to Wrongly－charged Cases Continuously

Sun Wenzhen，Dang Na

Authority thinks that State Compensation Law has not been carried out to our satisfaction because state compensation is tied to wrongly－charged case．However，judging from the viewpoint of tort dichotomy，the thought by authority is not correct completely．It＇s correct to deal with the relation between state compensation and wrongly－charged case in the way like this：without fault of the public officer，there is no reason to tie state compensation to wrongly－charged case；with fault of the public officer，there is reason to tie state compensation to wrongly－charged case．

state compensation；tort；wrongly－charged case；tort dichotomy

D922．11

A

1007－8207（2012）09－0055－03

2012－05－15

孙文桢（1966—），男，陕西富平人，武汉工程大学民商法研究所所长，法学博士，教授，硕士研究生导师，研究方向为民商法学和法理学；党娜（1984—），女，陕西富平人，武警湖北总队第一支队政治处宣传股股长，上尉。

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“21世纪中国民法典人本问题研究”的阶段性成果，项目编号：12YJA820064。

①虽然在民事责任归责原则问题上，除过错原则之外，尚有其他原则，但笔者认为，“其他原则”并非真正的归“责”原则，因为在这些“其他原则”下，产生的实际上不是“责任”而是“债务”。关于此问题，限于本文主题，笔者不拟在文中详述，而只想转述一下德国法儒耶林大师的话：“使人负损害赔偿的不是因为有损害而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧，一般地浅显明白。”