当今中国刑罚权动态的原因考察

□薛静丽

（济南大学，山东济南250022）

当今中国刑罚权动态的原因考察

□薛静丽

（济南大学，山东济南250022）

宽严相济刑事政策的提出、恢复性司法及社区矫正的推行，体现了我国刑罚的轻缓化趋势和刑罚权动态的趋于理性，而社会背景的影响、国家治理和社会控制的转型以及刑事法角色的转变，是促使当今中国刑罚权动态转变的重要因素。认真分析和考量这些影响因子，有助于从社会的视角审视和规制我国刑罚权的运行。

刑罚权；国家治理；社会控制

刑事政策的变化，刑事立法、刑事司法以及刑事执行的发展，都是国家刑罚权动态的折射。在这些变化的背后，无不镌刻着时代的烙印。国家对社会的治理和控制更讲究策略和技巧，更在乎每一个体内心的服从。刑事法律不仅仅是社会秩序的调控工具，更是人权防卫的坚实后盾。而如何服务于构建社会主义和谐社会，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，已成为我国刑法及刑事政策的重心。基于此，当今中国刑罚权的触角在逐步呈现出内缩的趋向。宽严相济刑事政策的提出以及恢复性司法和社区矫正的推行，体现了刑罚轻缓化趋势和刑罚权动态的趋于理性。在这个过程中，刑罚的功能和有限性被重新认识，刑罚权的运行轨道也逐步向法治靠拢。

一、和谐社会的时代背景

党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，指明社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。将构建社会主义和谐社会置于社会全面发展的重大战略高度，表明了现阶段全党工作重点的调整。

“和谐社会”是中华民族数千年来追求的理想社会状态。追根溯源，虽然各朝各代的情况有异，所采取的刑事政策也同中有别，但典型的中国古代伦理社会，在对“和谐”、“大同”和“仁政”等社会目标的追逐上是一致的。《礼记·礼运》指出，“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废、疾者皆有所养。”这种理念反映了古代中国人对和谐社会的一种追求和希翼，也向我们展示了“和谐社会”应该是怎样的美好前景。“和为贵”和“贵和”的思想是中国传统文化最核心的价值取向。中华先民对“和”的理解是知情意的统一。儒家倡导推己及人、由近至远的思维模式，主张格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下之八德。儒家主张，对于人与自然的关系，要洞明“和实生物”之道；个人修身养性，要讲究“心平气和”之工；与人交往，要恪守“和而不同”之法；应对潮流，要坚持“和而不流”之则；治理国家，要追求“政通人和”之理；与国交往，要坚持“求同存异”之规，最后的终极关怀乃是“天人合一、宇宙和谐”。［1］我国在建设和谐社会的过程中，始终高度重视和弘扬这一优良的历史传统。

和谐不仅是一种暂时的、静态的稳定协调状态，更是一种在不断追求和平、合作过程中动态的对立统一。和谐社会应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会。构建和谐社会作为我国当前及今后一个时期的重大战略任务，决定着刑事立法的走向和刑事政策的根本内容，也是法律与政策制定实施和发展变化的动力源泉。刑罚的轻缓化理念和宽严相济刑事政策的推行，正是对建立和谐社会的积极回应。“和谐社会刑罚文明是法治社会的重要标志，慎刑是和谐社会的法治之道。刑罚权是国家处罚犯罪的权力，它具有暴力性和工具性特征。历史证明，刑罚权如果不被制约和限制，必然异化成国家对包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民进行暴虐的工具，因此国家刑罚权能否受到有效的制约，如何审慎地运用刑罚，换言之如何在当今社会既保证有效地打击犯罪、保护人权、保障社会秩序，又适度地对犯罪分子进行惩罚，体现对犯罪分子的人道与宽容，”［2］是和谐社会建设必不可少的环节之一。

二、国家治理和社会控制的转型

（一）治理理论的兴起和国家治理的转型

治理理论的主要创始人之一罗西瑙将治理定义为一系列活动领域里的管理机制，它们虽未得到正式授权，却能有效发挥作用。与统治不同，治理指的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也无须依靠国家的强制力量来实现。［3］全球治理委员会于1995年发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，对治理作出了如下界定：“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。它有四个特征：治理不是一整套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动。”［4］可见，“治理理论”逐渐成为如何更好地管理国家和公共事务的一种新的理论。

治理一词的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序，满足公众的需要。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。从政治学的角度看，治理是指政治管理的过程，它包括政治权威的规范基础、处理政治事务的方式和对公共资源的管理。它特别地关注在一个限定的领域内维持社会秩序所需要的政治权威的作用和对行政权力的运用。而“统治”是指领导或控制的方式或行为，它强调的是某种权力的概念。这种权力的特点是单方面的、不平等的和不对称的，即赋予某人将其意愿凌驾于目的对象的权力。有学者对统治与治理做了如下界分：“统治与治理是两种完全不同的政治逻辑。前者，崇尚赢家通吃。在权力观念上，主张独占制度；在权力关系上，实行排斥方式；在权力运作上，进行首长独断；在权力举措上，强占道德高地；在权力影响上，动机决定一切；在权力存在形式上，拒绝外部监督。后者，在权力观念上，主张分享制度；在权力关系上，实行相互协商；在权力运作上，进行科学决策；在权力举措上，坚决面向现实；在权力影响上，后果大于一切；在权力存在形式上，内外监督并举。因此，统治的逻辑是一种简单逻辑，一种与大型复杂社会不相容的逻辑。而治理逻辑则是一种复杂逻辑，是与大型复杂社会内在呼应的逻辑。”［5］

治理逐渐开始成为国家改革的原动力，它针对社会生活的各个层面和所有领域倡导一种新型的决策模式和行动方式：层出不穷的社会问题以及各种不同权力（利）的共存要求相关主体不断寻求灵活性更强的合作方式。在治理的政治话语背后存在着这种意识：“通过消除对立和冲突使得现存社会秩序趋于平稳的愿望；集体选择逐渐成为一种技术策略而不再是政治问题；国家的日益平庸化使其成为众多主体之一而非唯一；信任社会组织自我调控的可能性；某些游戏规则有可能达成集体一致等。”［6］可见，治理包含了很多不同的层面，它倡导的是建构一个各方都能认同的、平缓的、具有自我调控能力的社会。治理推动了具体的改革过程。但是，治理不会导致也不意味着权力的失效，更不意味着忽视相关各方的权利和利益。在治理盛行的新时代，国家实际上是处于一种各方利益紧密关联和体制结构相互依赖的大背景下，这种状况促使国家在面对社会问题时，需要更加谨慎地思索其行动方式和组织原则。杰索普指出，面对一个多元权威并存的治理体系，国家首先要承担起元治理的角色，因为国家既是更广泛社会中的一个组成部分，也是保证该社会的机构制度完整和社会凝聚力的责任承担者。［7］国家担任元治理角色，必须平衡地方、国家、地区、全球各层次的治理，并相应地协调它们的行动。

历史上，我国对复杂社会问题的解决历来重视组织的力量。中国历来是一个“登记”社会，一个以家庭或单位为单元，通过户籍登记和档案管理而组织起来的体制。这种体制依赖于相互之间的控制进行治理，其实就是以控制为主导的组织化调控。相对而言，当时的治理资源是很贫弱的，所以对国家治理资源的有效整合和积极动员尤为重要。社会问题的综合治理不仅仅是一个政策口号，更切实地成为一种国家运作的治理机制。

综合治理模式作为我国转型期的基本治理方式，是我国治理方式演进过程中特定阶段的特定产物，是有效解决我国转型时期严峻社会问题的基本方略。社会综合治理方式体现了我国国家治理的本质特征依然是执政党主导和组织化调控，是执政党主导的组织化调控模式的延续。同时不可忽视的是，在这种模式不断发展的过程中，在重新建构治理体系的历程中，制度的力量和作用越来越大。稳步生成的制度化调控模式加强了我国国家治理的法治化和程序化。国家权力的内部运作更强调法治的方法和手段，各种责任制度和协调制度极大地提升了公权力运作的规范化和程序化。综合治理模式的出现推动了国家治理由组织化调控转向制度化调控，制度建设与创新、组织建设与创新一并彰显了国家治理体系的日益现代化，制度建设更是成为我国国家建设的重中之重。［8］（p170－175）

在当下中国，虽然组织仍是社会调控体系的必要支撑，但已不再具有核心的地位，国家治理体系开始了一些必要的适应性调整，集中体现在权力组织网络的构成要素和构成结构开始转变，原有的动员体系开始弱化，社会与单位调控体系开始蜕变，社会秩序的建构和维持迫切需要的是以普适的、抽象的国家法律和制度来实现“抽象化的国家治理”，并且通过“规训”的方式来塑造现代性的主体和统治人心，实现社会秩序与人心秩序的有机连接。以“规训”为主导的制度化调控将逐渐代替以控制为主导的组织化调控。但是，“任何一个成熟的现代治理体系一定包括价值、制度、组织与机制四种要素。现代社会是一个高度组织化的社会，即使在制度化调控模式完全确立后，各种传统的组织遗产和新兴的组织资源也在现代治理体系中承担重要的社会功能。”［9］（p181）在当今我国国家治理体系中，组织化调控起到的是补充和辅助的作用，以法治为核心的制度化调控将成为核心的国家治理工具。至此，国家治理的目光也从具体的个人开始转向便于治理的类型化的个人，而作为治理对象的人民也开始发生了转变。“人民不再是被动的驯顺的群羊，等待牧人来安排自己的命运，而是积极主动的主体，一个把握自己命运的主体，一个自主行动并为此承担责任的主体，一种生而自由并为种种天赋权利所包围的法律主体。‘为权利而斗争’成为塑造现代主体的一种重要的自我技术。”［10］（p186）

（二）二元社会结构的初现和社会控制的转型

二元社会结构的初现端倪带来了我国国家治理和社会控制的初步转型。传统中国社会是典型的大一统一元社会结构。社会被国家所淹没，整个社会充斥着泛政治化的气息，国家权力几乎控制了社会的方方面面，甚至延伸到了个人和家庭，导致民间力量从根本上缺失独立生存的空间。直到中国改革开放进程的启动，国家与社会高度一体化的状态才慢慢开始转变。随着经济的复苏和市场经济体制的确立，具有相对独立空间和自主运行规则的民间社会终于出现，二元社会结构开启了新的航程。而随着二元社会结构的发展，刑罚权思想和制度以及犯罪控制模式也有了根本的转变。在一元结构社会中，刑罚权理念奉行的是“国家至上”和“国家权力无限”，刑事法律保护的重点是国家利益，而惩治犯罪主要依靠国家对于刑罚的适用，这种犯罪控制模式被称之为“国家本位模式”。在二元结构社会中，国家对社会的控制范围和控制力度开始缩减，“国家本位”的犯罪控制模式带来的问题越来越多，不仅低效而且有人权保障不力的批判。在此背景下，必须提高犯罪控制的效率和加强对个人权利的关注，其根本出路就在于改变刑法的运行模式，即刑罚权需要国家让出一部分还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家——社会（个人）”双本位过渡，加强国家力量和社会力量在犯罪控制方面的协同合作。［11］（p409－410）在一定意义上，社会控制机制的转型是社会转型的标志。改革开放以前，在强有力的国家控制下，我国的犯罪率之低是举世闻名的，但并不是安全感最好的社会。因为牺牲的是个人的权利与自由以及经济的繁荣与社会的进步。在国家权力的严格控制下所形成的社会秩序不是理想的社会秩序。在改革开放和计划经济向市场经济转轨时期，由于以往赖以依存的社会控制资源逐渐减少，而在一定程度上出现了社会失控状态。在这个转型期，犯罪问题也就成为一个最为严重的社会问题。为了应对高发的犯罪态势，确保经济体制改革的顺利进行和社会秩序的稳定，严打成为了应对犯罪的方式。“通过严打在短时间内有效地压制犯罪，为改革争取时间。从这个意义上来说，在上个世纪80年代开始的严打，是在当时历史条件下的一种无奈的选择，也是一种必然的选择。从实际情况来看，严打也确实起到了压制犯罪发展态势的作用。”［12］

随着社会的发展和对严打的利弊分析，我国的社会控制除了重视国家的力量之外，也开始重视社会力量在犯罪控制中的作用。宽严相济刑事政策的提出和恢复性司法、社区矫正的推行无不体现了社会的参与。“社会控制”最早由美国社会学家罗斯提出，他在《社会控制》一书里指出，社会控制是一种由某种社会组织实施的、有意识的、有目的的社会统治系统。社会控制作为一种优于自然秩序的“人工秩序”，是通过舆论、法律、信仰、社会暗示、宗教、个人理想、社会价值观、伦理法则等多种手段来实施的；由于社会是不断变迁的，社会控制也必然要随之变迁。［13］唐纳德·布莱克通过研究得出的结论是，在各种社会控制方式之间，尤其是正式的社会控制与非正式的社会控制之间存在着反比关系。并且，正式的社会控制与国家法律存在正比关系，而非正式的社会控制与国家法律存在反比关系。也就是说，国家法律多的地方，正式的社会控制就多；国家法律少的地方非正式的社会控制就多。［14］（p35－36）

实际上，通过自律所实现的社会控制是最有效的对人的行为进行控制的方法，这种控制方式也被称为内部社会控制机制。［15］在纠纷发生以后，当事人之间存在依靠个人力量进行相互控制的现象并具有一定的共性。如果在法律的范围内对这种力量进行适当引导，则更容易化解对立双方的矛盾，达到纠纷解决的目的。实现社会控制和建构社会秩序需要国家、社会与个人力量的共同努力。我国正在进行政府推进型的法治建设，社会和个人的力量对于社会控制的重要意义不容忽视。

三、刑事法角色的转变

国家治理和社会控制的转型导致刑事法的角色也在转变，转变之一表现为刑事法的理念从统治到治理的转变。自上世纪90年代以后，随着市场经济的不断发展，全能主义国家开始逐步解体，国家的治理目标逐渐从政治的治理转向了经济的治理。在这个过程中，以统治为理念的刑事法律在遏制犯罪和维护社会秩序方面的能力每况愈下，刑罚乃至以此为代表的法制治理方式逐渐被采纳。在这种情况下，将刑事法律作为一种社会治理的工具的理论和实践在我国开始出现，其中最为典型的代表就是社会治安综合治理理论的提出和实践的展开。最近提出的宽严相济刑事政策实际上也是从专政统治的理念向治理的理念转变的结果。［16］（p22）在这个意义上，中国的法制建设并不是像西方那样与市民社会的兴起联系在一起，而是与国家治理目标的转移和治理策略的转型联系在一起的。

作为治理工具的刑事法律与作为统治工具的刑事法律相比有了比较大的转变。作为统治工具时，刑事法律将惩罚的目光关注到了每一个具体个体的灵魂，而且这种关注类似于福柯所分析的欧洲基督教中的“牧领权”式的治理：国家管理人民如同牧羊人管理牧羊一样，要熟知每一只羊的特征或脾性，掌握关于每一只羊的个体化知识，牧羊人不仅要知道群羊的状况，而且要洞悉每一只羊灵魂中发生的东西。［17］（p118－121）而作为治理工具时的刑事法律，惩罚目光关注的不再是每一个具体的人，而是一些类型化了的人，是一些能够承担刑事责任的公民，是一些具备主体意志能够为自己的行为承担责任的“刑法人”或者一些对社会产生巨大危害性的“犯罪人”。由此，国家对人民的治理也从个体化的灵魂治理转变为类型化的治理。虽然如此，仍不可否认我国刑事法律统治工具的属性仍根深蒂固，其向治理工具的转变并非短时间内可以完成。但无论传统的影响多么强大，随着我国市场经济的进一步发展和市民社会自主性的不断加强，刑事法律从统治工具向治理工具转变的趋势不能改变，在以后很长一段时间内，我国刑事法律一定会循着从统治到治理这一理路不断发展。

实际上，从刑法的角度看，法治在中国并非社会的产物，而毋宁是国家的产物，是国家在特定历史条件下由于政治目标的转变而导致治理策略以及与此相匹配的治理技术的转型。法律技术的发展和变化无疑在推动国家治理技术的理性化，法治作为一种独特的权力机制和话语结构，实际上就是现代国家的治理术。法治的兴起固然意味着对权力的约束，但更重要的是使得国家权力的行使方式发生了变化，即由粗糙的权力变成了精致的权力，赤裸裸的权力变成了隐蔽的权力，粗暴的权力变成柔弱的权力。［18］（p8－9）对应这种权力行使方式的转变，从治理的角度出发，刑事法律也不能只体现其僵硬、冷酷的一面，而应该做一些必要的改变。首先，应当开放其封闭的系统，允许社会力量在刑事法律体系内发挥作用，实现刑事法律体系内的主体多元；其次，刑事法律应当改变其从上到下的运作方向，强调国家机关、犯罪者、被害人和社会的互动；再次，刑事法律还应当改变其单一强制的特征，运用合作、协商和自愿等方式以实现其治理目标。［19］

刑事法角色的转变之二表现为刑事法从压制性制裁到恢复性制裁的转变。压制性制裁和恢复性制裁是法国社会学家埃米尔·涂尔干在《社会分工论》中论述的重点术语。涂尔干把社会分成两种：机械团结的社会和有机团结的社会。机械团结的社会是集体意识十分盛行的社会，违法犯罪被视为对集体意识的侵犯，所以对犯罪的反应就比较强烈而体现为压制性制裁，它建立在带来痛苦和损失的基础上，重在惩罚。法律相应地表现为压制性法。有机团结的社会是建立在社会分工基础上的社会，个人通过社会分工和他人关联，细密的社会分工是维系社会团结的基础。［20］（p33－35，73－77）在这种社会里，“违背规范的行为已经不再敏感地触及到共同的社会精神，甚至常常都触及不到特殊群体的精神。所以，违法也只能引起极其微弱的反抗情绪。我们所要求的只是所有职能通过一种常规形式共同进行工作。如果规矩被弄乱了，把它恢复过来就可以了。”［21］（p88－89）所以，建立在恢复损失或事物原状的基础上，重在协商的恢复性制裁和恢复性法就是对付犯罪的必要形式了。可见，法律和制裁由压制性法、压制性制裁向恢复性法、恢复性制裁的转变，是随着社会由机械团结向有机团结的转变而转变的。

法律是表现社会团结的主要形式，而社会团结的惟一趋向只能是有机团结。无论是机械团结的社会还是有机团结的社会，刑法都是作为维系社会团结的最为严厉的手段存在的。在机械团结的社会，刑法通过对集体意识的维护来维系社会团结；在有机团结的社会，刑法则主要经由对社会分工及其存在条件的维护来维系和实现社会团结，并对集体意识和公民道德具有一定的维护作用。在机械团结的社会，刑法的压制性特征明显，是集体意识的集中体现；在有机团结的社会，刑法的宽容性显现，对于严重侵害集体意识、职业伦理或公民道德的行为，能够以一种谦抑性的风格进行介入。［22］当今中国对刑罚运用的节制、对国家刑权力的“规训”使刑罚权的动态呈现出理性的曙光。正如同涂尔干所说：“文明正在逐步朝着理性化和逻辑化方向发展的趋势已经成了非常明显的事实……既然集体意识朝着更理性的方向发展，它的强制性色彩也就会越来越少，也不再阻碍个人的自由变化和自由发展了。”［23］（p246－247）

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（责任编辑：王秀艳）

The Research of Cause of Dynamic of Penalty Power in China Today

Xue Jingli

Some progressive logos and systems indicated the tendency of penalty reprieve and the rationality of power of penalty such as criminal policy of temper justice with mercy，restorative justice and community corrections．These factors prompt the running of power of penalty more cautious including effect of social background，transformation of state governance and social control and the change of role of criminal law．With analyzing and exploring these factors seriously，we can scan and regulate the running of power of penalty in out country．

power of penalty；state governance；social control

D924．12

A

1007－8207（2012）09－0114－05

2012－06－20

薛静丽（1975—），女，河南南乐人，济南大学法学院讲师，法学博士，研究方向为刑法学、犯罪学。

本文系济南大学博士基金项目“刑罚权的动态研究”的阶段性成果，项目编号：B1209。