从刑诉法修改看刑事举证制度的完善

夏良田

从刑诉法修改看刑事举证制度的完善

夏良田

2012年3月14日新修订的刑事诉讼法对我国刑事举证责任制度进行了完善，明确提出了举证责任概念。依据“不得强迫任何人证实自己有罪”的精神，进一步明确控方承担举证责任，要求证据合法性的举证责任由控方承担，同时规定辩护律师不承担举证责任。新的刑事诉讼法对我国刑事举证责任制度进行的规定，不仅对澄清我国刑事举证责任理论上存在的模糊认识和消除司法实践中的混乱现象具有重要的理论意义，而且对于保障人权、促进我国刑事司法制度与国际接轨具有重要的现实意义。

刑事证明;举证责任;人权保障

刑事诉讼过程是运用证据查明案件事实并正确适用法律的过程。在运用证据证明案件事实的过程中，谁负责收集证据、提供证据对事实进行证明，举证责任的确定是否科学，对于案件的客观、公正处理具有极其重要的意义。在我国民事诉讼、行政诉讼中，对举证责任的规定比较明确。我国《民事诉讼法 (试行)》和现行《民事诉讼法》都规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”;我国《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但是，刑事举证责任往往被人们所忽视，我国1996年《刑事诉讼法》缺乏关于举证责任的明确规定，法律规定不明确不仅造成理论上的争论，同时也容易引起实践中的混乱。因此，2012年3月14日新修订的刑事诉讼法对刑事诉讼中的举证责任分担问题做了较为明确的规定，规定明确了刑事举证责任的主体、证明对象、后果等内容，对澄清我国刑事举证责任理论上的模糊认识和消除司法实践中的混乱具有积极意义。

一、控方举证责任进一步明确

在刑事诉讼中，明确控方的举证责任，有利于澄清举证责任理论上的模糊认识。在学术界，在民事诉讼中，举证责任的存在是没有疑义的，但是，刑事诉讼中是否存在举证责任就是一个曾经有争议的问题。不仅我国学界存在争议，外国学术界也不统一。以施米特 (Eb.Schmidt)，为代表的观点认为“刑事诉讼法条文中不但不存在主观举证责任规范，也不存在客观举证责任规范”。针对施米特的这一观点，汉斯·普维庭对其进行了批驳，认为，完全否认举证责任在刑事诉讼中的存在是毫无道理的，“因为谁都不否认刑事诉讼中真伪不明的存在和法官依据遇疑义时有利于被告，这条基本原则进行裁判的义务。”〔1〕“刑事诉讼中不存在主观举证责任，但存在客观举证责任。”〔2〕日本学者田中裕也认为，在“无罪推定原则下，因犯罪构成要件事实真伪不明产生的不利益归于检察官承担，所以，刑事诉讼只存在提供证据责任，而不适用举证责任。①田中裕.《举证责任》，载《法学教室》，总第91号，1988年。转引自陈刚《举证责任法研究》第107-108页。前苏联法学家切里佐夫认为，“举证责任应被了解为双方当事人对于自己所提出的各种主张有诉讼形式上的证明义务而在不发行这种义务时，则有遭受法院不利裁判的危险。从这个意义就可以看出，上述意义上的举证责任在苏维埃刑事诉讼中是不存在的”。②〔苏〕切里佐夫.《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研究译。1955年版第205页。转引自汪海燕，胡常龙著《刑事证据基本问题研究》法律出版社2002年版第95-96页。

新中国成立后，我国刑事诉讼指导思想、诉讼理念、诉讼制度和诉讼结构等都是照搬前苏联的刑事诉讼模式。在客观真实认识论基础的前提下，充分肯定了查明案件事实真相的可能性。再加上我国当时法制不健全，忽视程序性行为，重实体、轻程序，在司法实践中对一些暂时不能查清的案件采取“疑罪从轻”，“疑罪从挂”的方式进行处理，事实上是“回避甚至否定案件事实真伪不明现象在诉讼实践中的存在。从而，消除了在我国确立类似于大陆国家案件事实真伪不明责任的基础”，“使得英美国家‘证明不充分的责任’在我国无法成立”。〔3〕在我国刑事诉讼法1996年修订前，我国有的学者也认为，我国刑事诉讼的性质及形式不同于历史上和当今世界各国的任何一种刑事诉讼制度和形式，因此不可盲目地套用举证责任这一“模糊不清的概念”。〔4〕实质上是否定举证责任在我国刑事诉讼中的存在。关于刑事举证责任的有无，我国学术界的争论源于法律规定的不严谨。尽管从我国1996年《刑事诉讼法》第150条和第162条的规定中可以看到举证责任方面的内容，但是，由于缺乏关于举证责任的明确规定，在刑事诉讼中，举证责任的分担规定是不明确的;新修订的《刑事诉讼法》第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该规定明确了刑事举证责任的主体，公诉案件中被告人有罪的举证责任由作为公诉方的人民检察院承担。作为刑事自诉案件，自诉人是诉讼的发动者，按照“谁主张、谁举证”，肯定者有承担举证责任的义务，否定者不负举证责任的基本举证责任分配原则和“无罪推定”原则的要求，刑事自诉案件中，举证责任由发起诉讼的原告承担。同时，根据我国刑事诉讼法“反诉适用自诉的规定”，如果刑事自诉案件的被告人提起反诉，则提起反诉的被告人从某种意义上讲 (就反诉事实而言)实际上属于控方的诉讼地位，但这并不意味着自诉人的举证责任转移到了被告人身上，自诉人仍然应对其起诉的事实承担举证责任，因为，此时反诉人成了反诉的控告人。被告人提出反诉后，他的被告人身份依然存在。在提起反诉之后，本诉被告人便获得了“双重身份”。因此，在此情况下，作为反诉人仍然应承担其所主张的关于反诉事实的举证责任。对于自诉人主张的控诉事实仍然应当由自诉人承担举证责任。新修订的《刑事诉讼法》第49条明确规定刑事案件举证责任并确定其分配原则是我国刑事诉讼法举证责任制度的重大进步。

二、证据合法性的举证责任由控方承担

明确证据合法性的举证责任由控方承担有利于遏制刑讯逼供的发生。在司法实践中，刑讯逼供在我国或多或少存在，当辩护人或者刑事被告人提出自己遭受刑讯逼供，屈打成招，提出非法证据排除申请时，审判者往往以辩方“未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”为由不予采纳。以杜培武案件为例，该案中，昆明市中级法院所作的 (1998)昆刑初字第394号刑事判决书中写到，“本案控辩双方争执的焦点及指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定”，但“在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立”。在上诉过程中，杜培武以其“原有罪供述是在被刑讯逼供下说的假供”等为由提出上诉，云南省高院(1999)云高刑一终字第295号刑事判决书则认为，上诉人及其辩护人“未能提供证实其观点的相关证据”，因此，“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”。一、二审法院均以辩方“未能提供证实其观点的相关证据”为由，拒绝采纳辩方的辩护观点。司法实践中，类似情况并不鲜见。笔者作为兼职律师，在代理的刑事案件中，也往往会收到类似笔法的判决书或者裁定书。实践的乱象源于法律规定的不严谨。在1996年《刑事诉讼法》中，并无证据合法性的举证责任由谁承担的规定，因此，对于掌握了司法话语主动权的裁判机关，作出上述判决表述也仿佛并无不妥。但是，司法机关的上述做法毫无疑问地将证据合法性的举证责任转嫁给了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人承担，而犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人收集证据，调查取证的能力、手段有限，实际上是根本无法承担证据合法性的举证责任的，对辩方当事人和律师而言，这不仅是强人所难，而且从另外方面看，也不利于从制度上遏制刑讯逼供等非法取证行为。针对这一情况，新修订的《刑事诉讼法》增加的第56、57、58条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这些新的规定明确要求证据合法性的举证责任由控方承担，不仅有利于遏制刑讯逼供行为，有利于保护人权，而且更加符合司法公平正义精神。

三、不得强迫任何人证实自己有罪

明确规定了被告不承担举证责任，消除了被告应当承担举证责任的误解。在以前，由于法律规定不明确，刑事诉讼中被告是否应当承担举证责任一直是一个学术界争议不休的问题。否定观点认为，刑事诉讼实行严格的单边举证责任原则，即由要求追究被告人刑事责任的控方承担举证责任。“在刑事诉讼中被告人不承担举证责任。”〔5〕肯定观点认为，举证责任的前提是提出事实主张，一方提出事实主张，并对特定事实主张进行证明，在证明不能时承担不利的法律后果——事实主张不被采信，这便涉及到举证责任的分担问题。科学分担举证责任不能不考察作为证明对象的事实主张，这些事实主张包含多方面的内容，既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，量刑情节等实体性事实主张;也有关于非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避，诉讼期限等程序性事实主张。刑事证明对象的这种多样性特征决定了在一般性分担规则外还须有特殊的分担规则存在。即可能存在被告在刑事诉讼中承担一定举证责任的情况。被告的举证责任不是证明自己有罪的责任，而是证明其犯罪的某些要素不存在的责任。在某些情况下，“根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的 (从而影响定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明，或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。”〔6〕即被告方在特定情况下也要承担举证责任。①参见翁晓斌，龙宗智.《罪错推定与举证责任倒置》，载《人民检察》1999年第4期。李玉萍.《试论刑事诉讼中被告人的举证责任》，载《人民检察》2001年第6期。张建，段宝平.《论刑事诉讼中的举证责任倒置》，载《中国刑事法杂志》，1998年第5期。

反对自我归罪原则作为一种进步的司法理念已成为国际社会的一种共识并被作为一条刑事诉讼国际准则在国际公约中得到确认。与反对自我归罪原则相联系的是沉默权和无罪推定两个概念。沉默权和无罪推定原则都要求:证明被控诉的人有罪的责任在控诉一方，被控诉的人不负举证责任;联合国《公民权利和政治权利公约》第14条中明确规定，“任何人不得被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”《少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第7条也有沉默权的规定。意大利古典刑事学派创始人贝卡利亚也曾指出:“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。”〔7〕一些国家也先后将无罪推定原则纳入本国的立法中予以肯定。二次世界大战后，无罪推定原则又逐渐过渡为一项国际原则。《世界人权宣言》第11条第1款规定:“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪。” 《公民权利和政治权利国际公约》第14条中也明确规定，“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”以上这些规定表明，虽然看起来被告人似乎有罪，但在证明有罪之前被告人应当是被推定为无罪。

新修订的《刑事诉讼法》将1996年《刑事诉讼法》第43条改为第50条，修改为: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”修改增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容。明确规定了在刑事案件中，控诉方有证明犯罪事实的责任，被告人不承担举证责任。这一规定有利于克服刑事案件的证明活动中举证责任不明确的现状，有利于我国刑事司法制度与刑事诉讼国际准则接轨，顺应了国际刑事司法潮流，有利于树立正确的司法理念，确立和贯彻无罪推定原则，进一步保护人权，对于推动我国现行的司法制度改革和对司法实践都具有重要意义。

四、辩护律师不承担举证责任

明确辩护律师不承担举证责任，但是应当积极收集相关资料为当事人辩护。辩护制度改革是我国刑事诉讼法修改的一个重要内容和亮点。1996年《刑事诉讼法》第35条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”新修订的《刑事诉讼法》将原《刑事诉讼法》第35条修改为:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”删除了原《刑事诉讼法》第35条中的“证明”二字。这一修改是与我国《律师法》的修改相一致和对应的。2007年修改前的原《律师法》第28条规定，辩护人“应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，新修订的《律师法》第31条规定律师担任辩护人的职责是“应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。删除了原《律师法》第28条中的“证明”二字。

以前曾有学者根据原《律师法》第28条和《刑事诉讼法》第35条的规定，误认为律师在刑事诉讼中应当承担举证责任。新修订的律师法和刑事诉讼法删除了原《律师法》和《刑事诉讼法》中的“证明”二字，就是为了避免误读，明确辩护律师不承担举证责任，举证责任只能由控方承担。

在诉讼过程中，辩护律师是基于犯罪嫌疑人或被告人的委托或者接受指派，为了维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益而参与到诉讼中执行辩护职能的人。因此，辩护律师有权就自己所承办的案件进行必要的调查，掌握一定的证据资料，在法庭辩论时，也有权提出证据，并运用掌握的证据材料进行辩护。尽管在诉讼过程中，辩护律师不应当承担举证责任，举证责任只能由控方承担。但是，辩护律师在行使辩护权的过程中并非无所作为，而是应当积极主动地根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。根据新修订的刑事诉讼法规定，律师应当注意在以下几个方面发挥主动作用:一是如果怀疑侦查办案人员有利用刑讯逼供等非法手段收集证据的，当事人如果申请排除以非法方法收集的证据时，律师应当主动寻找和提供相关线索或者材料;二是辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当主动及时告知公安机关、人民检察院;三是辩护律师在发现有利于当事人的证据线索时，应当积极主动申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，或者在征得证人或者其他有关单位和个人同意的前提下，或者经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意的情况下，积极主动向他们收集与本案有关的材料，并将这些资料提供给办案机关，维护当事人的合法权利;四是在对这类犯罪进行辩护时，辩护律师应当积极主动向当事人了解事实真相，协助收集相关证据线索，向办案机关进行说明，以达到有效为当事人辩护之目的。在一些特定的非法持有型犯罪中，基于立法上的推定，推定某种持有为非法，但此推定是可反驳的推定，要推翻该推定，被告或犯罪嫌疑人应对持有的物品来源和用途承担合法的说明责任，否则，根据我国刑事实体法的规定，将根据法律上的推定，由犯罪嫌疑人或被告人承担不利的责任。如我国刑法规定的“巨额财产来源不明罪”，应由犯罪嫌疑人或被告人就巨额财产来源的合法性承担说明责任;我国刑法规定的“非法持有型犯罪”，应由犯罪嫌疑人或被告人就所持有的国家绝密、机密文件、资料或者其他物品说明来源，拒不说明来源与用途的，则构成非法持有罪。

〔1〕〔2〕〔德〕汉斯·普维庭.现代举证责任问题〔M〕.吴越译.北京:法律出版社，2000.56，59.〔3〕汪海燕，胡常龙.刑事证据基本问题研究〔M〕.北京:法律出版社，2002.100.

〔4〕樊崇义.举证责任与被告人如实供述〔J〕.中国政法大学学报，1984，(2).

〔5〕叶自强.民事证据研究(第二版)〔M〕.北京:法律出版社，2002.221.

〔6〕卞建林，郭志媛.刑事证明主体新论〔J〕.中国刑事法杂志，2003，(1).

〔7〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风译.北京:中国大百科全书出版社，1993.40.

【责任编辑:刘 伟】

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① 1883年德国学者优理乌斯·格拉查 (Julius·Glasser)提出的举证责任概念的分层理论将举证责任的内容分为两部分，一部分是提出诉讼主张的当事人有责任和义务提供证据，通过证据进行论证，推进诉讼活动，它强调了提出证据这一“举”的行为，因此被称之为行为意义上的举证责任，又称形式的或主观的举证责任。另一部分是指当证明活动行为将结束时，如果案件的要件事实处于真伪不明的状态，此时，法官 (裁判者)既不得任意裁判，也不得拒绝裁判，此时，按照举证责任的分配原则，应当由证明不能并负有举证责任的一方当事人承担败诉的风险或负担。这一部分的责任主要体现在结果上，因此，称为结果责任，因其体现了举证责任的实质所在，因此又称为实质举证责任或客观的举证责任。在刑事诉讼中不仅存在主观证明，而且也存在客观举证责任。

夏良田，四川省社会科学院法学研究所研究员，博士，四川 成都 610072。