我国水资源安全法律对策研究

2012-12-21陈开琦

党政研究 2012年5期

陈开琦

我国水资源安全法律对策研究

陈开琦

水作为自然的元素、生命的依托，是人类文明进步的基础、国家生存发展的保障。水资源作为国家发展的战略性资源之一，其安全问题事关国家的未来和民族的兴衰。目前我国水资源安全法律保障制度严重落后于水资源发展现状，体系构建不够科学，水资源安全技术领域、管理制度领域运作机制不够完善，使得我国水资源安全不能得到法律保障。当前，我们要建构具有实践性和可操作性的水资源安全法律保障体系的框架模型，完善并加强现有水资源法律制度体系，从而保障我国水资源经济安全、生态安全、社会安全和战略安全的实现。

中国水资源;水资源安全;水资源法律保障体系;法律制度

工业革命以来，由于人为破坏、自然灾害、法制缺失等原因，水资源安全系数降低到历史最低值。近年来我国水资源安全事件频现:缺水、水污染、水生态退化。作为基础性的自然资源和战略性的经济资源，水资源是维系生态平衡和可持续发展的重要基础。水资源的安全，关乎国家安全、民族兴盛。作为国家生存与发展的基本保障条件，水资源安全的法律保护日益受到政府和学界的关注。因此，构建水资源安全法律保障体制是中国当下亟待解决并具有前瞻性的课题。

法制是破解目前我国水资源安全所面临的严峻问题的钥匙，现实之路在于，水资源安全应用技术法律保障制度与现有的法律制度的衔接和融合。但由于水资源安全法律问题是涉及自然、经济、社会、文化、法律等多方面的系统工程，故本文拟运用系统研究方法，找寻水资源各因子达到协调状态的方法论;同时拟结合美、日、法等国针对水资源安全问题的法律体制分析我国的水资源安全法制的不足，运用比较研究的方法，就水资源安全、水资源安全法律体制在实践中的操作性问题做一定的研究;另外，本文借鉴并结合我国水资源的具体数据，为创新我国的水资源安全法律保障体制的建构提供数据支撑和现实依据。

一、水资源安全的概念

如果要对“水资源”安全进行研究，就应先对“水资源”和“水资源安全”概念进行界定分析，藉此翻开水资源安全研究领域的冰山一角。

(一)“水资源”的概念探析

首提“水资源”一词是1894年美国地质调查局设立的水资源处 (WRD)，但由于多种原因，关于水资源的定义及内涵迄今为止尚未统一。英国的《不列颠百科全书》对水资源的定义是:整个自然界中各种形态的水包括气态水、液态水和固态水的总量。《中华人民共和国水法》对水资源的定义是:本法所称水资源，包括地表水和地下水。《中国资源科学百科全书》指出:水资源是指可供人类直接利用、能不断更新的天然淡水，主要指陆地上的地表水和地下水。笔者使用的水资源的概念，指在一定技术经济条件下可以被人类利用的淡水的水量、水质。而符合定义的真正可以利用的淡水资源在数量上只占地球系统中水量的0.003%，大约只有47万亿m3，相对于现代人类工业化社会的复杂和庞大的需求而言，其数量是极其有限的。

(二)“水资源安全”的概念探析

学界至今没有统一的关于“水资源安全”的概念表述。比较常见的看法有以下几种:一种认为“供水安全就是水资源安全”;另一种认为“水安全指的是在现在或将来，由于自然的水文循环波动或人类对水循环平衡的不合理的改变，或是二者的耦合，使得人类赖以生存的区域水状况发生对人类不利的演进，并正在或将要对人类社会的各个方面发生不利的影响，表现为干旱、洪涝、水量短缺、水质污染、水环境破坏等等方面，并由此可能引发粮食减产、社会不稳、经济下滑及地区冲突等等”;还有人认为“水资源安全是指对一个国家来说，该国拥有主权的、或实际占有的、或可得到的各种水资源，其在数量和质量上能够保障该国经济当前的需要、参与国际竞争的需要，以及可持续发展的需要”等等〔1〕。笔者认为，把水资源安全分为广义的水资源安全和狭义的水资源安全，可以更好地把握水资源安全的内涵。

广义的水资源安全是指国家利益不因洪涝灾害、干旱缺水、水质污染、水环境破坏等造成严重损失;水资源的自然循环过程和系统不受破坏或严重威胁;水资源能够满足国民经济和社会可持续发展需要的状态。广义的水资源安全体现的是水资源与国民经济和社会的关系，说明水资源安全问题事关国家利益的得失和国民经济与社会可持续发展的大局，是一种可持续发展理念的安全观。

所谓狭义的水资源安全，是指在不超出水资源承载能力和水环境承载能力的条件下，水资源的供给能够在保证质和量的基础上满足人类生存、社会进步与经济发展，维系良好生态环境的需求。狭义的水资源安全体现了供水安全的前提是人与自然的和谐相处，它包含了以下三层含义。第一，水资源安全意味着有清洁、充足的水资源可以满足人民的生存需要，满足社会进步与经济发展，维系良好生态环境的需求。第二，水资源安全要求对水资源的开发利用必须是在水资源承载能力以内，超出水资源承载能力提供的水资源哪怕是满足了需求也是不安全的。第三，水资源安全意味着人类的生活和生产劳动以及对水资源的开发利用所产生的水污染不能超出水环境承载能力。在本文论述中，笔者侧重从狭义的水资源安全角度对本问题予以探析。

二、我国水资源的现状与特点

(一)我国水资源的现状

新中国成立以来特别是改革开放以来，水资源开发、利用、配置、节约、保护和管理工作成绩显著，为经济社会发展、人民安居乐业做出了突出贡献。但必须清醒地看到，人多水少、水资源时空分布不均是我国的基本国情和水情，水资源短缺、粗放利用、水污染严重、水生态恶化等问题十分突出，已成为制约经济社会可持续发展的瓶颈。

1980年后，根据新中国1956—1979年的水文气象资料，国家水利电力部水文局主持进行了对全国水资源量第一次评价。截至2002年，根据当年水资源公报，全国水资源总量为28261亿m3，比常年多2.9%。全国水总量占降水总量的45.1%，平均每km2产水量为29.8万m3。①参见中华人民共和国水利部历年的《我国水资源公报》。我国人均水资源量只有2100立方米，仅为世界人均水平的28%。水资源供需矛盾突出，全国年平均缺水量500多亿立方米。与此同时，水资源过度开发问题突出，不少地方水资源开发已经远远超出水资源承载能力，引发了一系列生态与环境问题。水资源利用方式比较粗放，用水浪费严重，现状单方水GDP产出仅为世界平均水平的1/3;万元工业增加值用水量高达120立方米 (以2000年不变价计，下同)，是发达国家的3—4倍;农田灌溉水有效利用系数仅为0.50，与世界先进水平0.70-0.80有较大差距。水体污染严重，水功能区水质达标率仅为46%。随着工业化、城镇化深入发展，水资源需求将在较长一段时期内持续增长，水资源供需矛盾将更加尖锐，我国水资源面临的形势将更为严峻。②参见中华人民共和国水利部《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》有关情况介绍 (2012年2月16日)。

(二)我国水资源的基本特点

认识水资源的特点，促进其与环境、人口、经济的协调发展，是解决21世纪我国水问题的关键。

1.水资源总量丰富，人均地均拥有水资源量偏少

我国河川径流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美国和印尼等，约占全球河川径流量的5.8%。平均径流深度为284mm，为世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美国和加拿大，居世界第7位。我国水资源总量丰富，但人均地均水资源数量有限。我国水资源按耕地面积与人口数平均，每公顷耕地占有水资源量为28320m3，仅为世界平均的80%。目前我国人口已达到14亿，平均每人年占有的水资源量仅为2240m3，不到世界平均值的1/4，在世界银行连续统计的153个国家中居第88位，约相当美国每人平均占有量的1/6、巴西的1/19、加拿大的1/ 58。水资源总量仅是我国1/5的日本，人均水资源占有量却是我国的2倍。而从按人口和耕地平均拥有的水资源量来计算，我国的情况也不容乐观，因此水资源是我国十分珍贵的资源。

2.水资源时空分布极不均匀

我国水资源的地区分布很不均匀，北方贫乏，南方较丰富，相差悬殊。长江及其以南地区的流域面积占全国总面积的36.5%，拥有的水资源占全国80.9%;西北内陆地区及额尔齐斯河流域面积占全国的63.5%，拥有的水资源量仅占全国的4.6%。据水利部水资源调查评价估算，我国各省、自治区和直辖市的水资源量，最多的是西藏、四川、云南和广西等省区，每年拥有的水资源量均在1800亿m3以上，宁夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肃等省市区，每年拥有的水资源量均在280亿m3以下，宁夏最低，年水资源量仅10亿m3。

3.水资源与人口、耕地、矿产资源和生产力布局极不适应

我国水资源空间上分布的不平衡性与人口、耕地和矿产资源分布上的差异，构成了水资源与人口、耕地、矿产资源、生产力布局和安全环境需求不匹配的基本特点。

一是水资源与人口分布不相协调。1993年国际人口行动提出“持续水—人口和可更新水的供给前景”报告:区域人均水资源低于3000m3为轻度缺水;人均水资源低于2000m3为中度缺水;人均水资源低于1760m3为用水紧张;人均水资源低于1000m3为重度缺水;人均水资源低于500m3为极度缺水。按此标准，我国北方地区人均水资源量仅941m3，总体上面临重度缺水的局面。我国目前有16个省 (区、市)人均水资源量 (不包括过境水)低于严重缺水线，有6个省、区(宁夏、河北、山东、河南、山西、江苏)人均水资源量低于500m3。

二是水资源与矿产资源分布不相协调。我国矿产资源现已查明的潜在价值:北方片占59%，南方片占 41%;每百元拥有水量:北方片为16m3，而南方为94m3，华北地区仅为西南地区的1/10。水能资源可开发利用量也很不平衡，长江片占全国的53%、西南诸河片占全国的26%、黄河片与珠江片各约占全国的6%。若按传统的行政大区划分，则西南地区的水能可开发量为全国的68%、中南地区为16%、西北地区为10%。

三是水资源与生产力布局不相协调。按三大经济地带1997年情况分析，我国东、中、西经济地带的GDP比例为4:2:1，而水资源的构成为1: 1:2。可见，我国水资源与生产力布局不相协调。

四是水资源与耕地资源分布不相协调。我国耕地和灌溉面积大部分分布在北方，分别占全国的65%和59%，但其水资源总量占全国却不到20%。南方地区耕地亩均水资源量为3271m3，北方地区只有421m3，前者是后者的7.8倍。而约有2亿亩可耕后备荒地，又主要集中在水资源量相对不足的北方地区。

五是水资源时空分布与安全环境需求不相协调。我国国土辽阔，降水和蒸发在不同地域变化较大，安全环境空间特征差异明显，单位面积水资源产水量严重不平衡。此外，我国降雨集中在夏秋季节，易形成洪水灾害，而枯水期和枯水年又易形成干旱灾害。这种水资源时空间分布易对安全环境产生不利影响。〔2〕

三、水资源安全保护问题的国内外研究现状

(一)国外对水资源安全保护方面的研究和实践

二战后，国外许多学者已对水资源安全保护的技术和制度等问题开始了探究。Falkenmark首提水资源压力指数，作为衡量水资源稀缺程度以及安全程度的重要指标，为水资源安全保护的度量和保障体系建设提供了一个权威的国际参考标准;2002年英国不列颠安全与水文研究所的研究人员Sullivan等研究提出了水贫困指数 (WPI)，由资源 (R)、途径 (A)、利用 (C)、能力 (U)和环境 (E)五部分组成，保证取值在O—100之间的等权数学表达形式为:WPI=(R+A+C+U +E)/5;美国学者Aaron T.Wolf对国际河流水资源冲突与合作的关系进行了研究，主张建构一定地区范围内的资源测度指标体系和安全防范预警系统。〔3〕

在制度研究方面，美国的ChalesW.Howe以科罗拉多河为例，研究了水权市场的优缺点;Renato Gazmuri Schleyer和Lyon对可交易的水权和水权领域划分进行了水资源安全保护问题深入研究; Bonnei G.Colby等通过分析水权市场、水权、水的转让的特点，揭示了地区水商品贸易的非均匀性以及水商品转让的特殊性;Nir Beeker等用对策论的方法对中东几个国家在水资源优化配置过程中几种不同水权转让的条件进行了研究;美国的Stanley Crow ford通过研究该国法律机制在水资源有效配置中的作用，指出通过法律机制的运作，水的经济价值能够得以体现。

发达国家在水资源安全保护的实践中，为了保障水资源安全保护技术的落实，都把法制建设作为水资源安全保护的基础和前提，努力建构完善的水资源综合管理法律体系。20世纪70年代德国提出的预警原则概念，用于处理一系列大尺度的环境问题，如酸雨、欧洲北海污染、全球气候变化等，并成为德国环境法的一个基本原则; 1984年预警原则被引入第1届北海保护国际会议，并写入第2、3届北海保护国际会议的宣言，使其在欧洲付诸实施;1992年联合国环境与发展大会将其写入《里约宣言》的第十五条: “为了保护环境，各国应根据本国的能力广泛应用预警方法。当存在严重或不可逆危害的威胁时，不得以缺乏充分的科学证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施以防止环境退化。”2000年欧盟委员会发布了《委员会关于预警原则的公报》，以指导各成员国和国际社会应用预警原则。

(二)国内对水资源安全保护领域的研究

上世纪末，我国相关学者对水资源安全保护问题展开了探讨。在水资源安全保护的应用技术研究领域，国内研究者从经济与水的关系角度研究拓展了经济、安全环境与水的相互关系。

洪阳认为，由于人类活动的影响，改变了水文循环平衡、降低水质，引发了水安全问题，进而引发一系列的经济、社会和环境安全问题;郑通汉主张建立水资源安全保护预警系统，保障水资源安全;夏军对于水资源安全保护的度量—水资源承载力进行了详细论述，从“水—安全—社会经济”多学科基础问题到可持续发展问题等不同层次、不同学科的研究范围，进行了有益的学科交叉融合和方法创新;贾绍凤等从“压力一状态一响应”模型的理念出发，提出了水资源压力指数与水资源安全保护评价的指标体系;韩宇平和阮本清从水供需矛盾、安全环境、粮食安全、饮用水安全、控制灾害、水价值和水资源管理的角度构建水安全评价指标体系，并且引用多层次多目标决策和模糊优选理论，建立了区域水安全评价的模糊优选模型;张翔等运用国外反映水行业发展的监测指数—水贫穷指数 (WPI)，结合我国实际情况，在指数计算依据方面进行了一些改进，等等。上述研究成果推动了我国水资源研究的深入开展，但这些研究在实施中所需要的法律保障制度还不够完善。

法学界对该领域的研究也取得了一些有价值的研究成果:蔡守秋主张水资源的开发应进行安全保护，加强和改进流域水资源管理，协调部门和地区之间水资源开发、利用与保护、防污之间关系。吕忠梅以环境权的民法保护为桥梁，对环境权的私权进行研究，坚持安全人类中心主义和可持续发展原则。陈德敏在完善我国水资源保障方面，主张建立健全我国水资源安全保护国际法制的建设，制定维护水资源法律，完善水资源保障体系，建立水资源安全保护公益公诉制度，以保护公民的水资源安全保护权。孙佑海、汪劲等主张保护环境要着重提升行政执行力，从制度的完善和执行上，解决执法成本高、违法成本低的问题，防止立法中的部门利益和地方保护主义。王灿发主张建立环境信息公开制度，授予环境执法部门一定的强制执行权，通过地方立法带动建立新的环境法律制度。王曦主张在尊重安全学规律的基础上将安全价值纳入刑法保护范围。对于我国跨边界河流水资源的管理，秦天宝主张实施多目标的水资源统一管理和综合水资源规划，以保障水资源安全，等等。上述学者在环境资源安全领域有着重要的理论贡献，但对水安全技术保障的法律法规的研究还存在不足。因此，从理论和实践两个方面深入探讨水资源安全保护法律制度体系的建构和完善将是今后研究的重点和趋势。

四、我国水资源安全保护存在的问题

(一)水资源安全技术领域的不足

1.抵御洪涝灾害的技术手段地区发展不平衡

受季风气候影响，我国洪涝灾害严重。目前七大江河的防洪设施能力有了较大的提高，防洪工程体系已具较大规模，防洪形势得到了一定程度上的改观，但是洪涝灾害对我国的威胁依然很大。我国东中西部的不同地区之间，因为经济发展程度的差异，以及自然气候的不同，导致各地区对于洪涝灾害的技术抵御水平参差不齐，东南数省在此领域有领先的水平，技术手段丰富，物资准备充分。西南地区在防洪涝方面，改进的空间很大，相关的技术改进和完善有极大的空间。

2.应对水污染、水流失等问题的技术性对策不足

目前我国水土流失面积356万平方公里，占国土面积的37%，每年流失的土壤总量达50亿吨。严重的水土流失，不仅导致土地退化、生态恶化，而且造成河道、湖泊泥沙淤积，加剧了江河下游地区的洪涝灾害。地下水超采严重，大量湖泊萎缩，滩涂消失，天然湿地干涸，水源涵养能力和调节能力下降，水生态失衡呈加重趋势。我国大量未经处理的工业废水和城镇生活污水直接排入水体，江河湖海遭受严重污染。但各地在具体治理水污染、水流失方面，采取的技术性手段大多雷同，且大部分依循旧有思维，对于污水的处理，往往因为同GDP等因素的冲突而被漠视。相关的技术性手段的不足，直接导致了污染局势的日益严重。

3.调水工程、海水淡化及节水等技术性措施的局限性

南水北调工程对生态和社会环境有较大影响，且成本居高，到2050年规划调水总规模为445亿m3，但同时期我国北方需水可达820亿m3，全国水资源的供需缺口大约在2000--2500亿m3，故南水北调只能暂时缓解北方地区的水资源危机(主要是饮用水危机)，并不能从根本上解决日益增长的水资源需求与有限的水供给之间的矛盾。海水淡化的成本在短期内难以降低，且依然会带来环境污染问题，虽然海水淡化技术的进步可以缓解部分地区水资源的使用紧张状况，但是它不能从根本上解决目前我国出现的水资源危机问题;节水技术在不同地区的推广也充满障碍，单纯依靠节水技术的提高，把节水简单地理解为少用水或者限制用水都难以从根本上解决水资源问题。

4.水资源保护手段单一

我国的水资源保护是在水环境受到污染的特定历史条件下开始并顺势发展起来的。就专门的水资源保护部门而言，工作基本上是围绕水污染防治进行的，水资源保护即水污染防治的思想根深蒂固〔4〕。这种单纯的水资源保护意识造成了目前很多地方水资源保护手段的单一化，过多地重视技术手段，通过污水处理、兴建工程等科学技术手段来保护水资源，而忽视了水资源保护的经济手段、行政手段、法律手段以及社会手段。长期以来，单一化的水资源保护手段不仅使水资源的污染防治没有取得应有的效果，也使水资源开发、利用、管理等水资源保护其他方面的工作在很大程度上受到了阻碍，制约了我国水资源保护工作的顺利开展。

(二)水资源管理制度领域的不足

1.政府缺位造成水资源产权模糊、水资源配置混乱

我国水资源属国家所有，《宪法》第九条规定: “矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有。”但没有指出一个具体部门代表国家行使所有权，负责分配使用权，其结果是实质上的地方所有。对于用水户能否拥有水权、如何取得水权、水权拥有者的权利和义务等没有法律的明确规定。由于长期以来水资源产权主体模糊，不承认产权的多重属性，不承认产权的分离，水权无法畅通流动，水资源的价值无从体现。

2.市场缺失造成水资源滥用

在长期计划体制及其之后的一个相当长时期内，主要通过行政手段来配置水资源，市场机制不能或无法发挥作用。由于有利于其价值实现的制度安排的不足，国家养水，福利供水，水资源价格严重扭曲，根本无法反映成本，过低的水价不仅起不到调节供求的杠杆作用，还造成生态环境的破坏，进一步加剧了水资源供需矛盾。而水资源的公共物品性质，决定了使用者不能被排斥在对物品的消费之外，水资源的开发和利用争相“搭便车”，区域、局部和微观用水主体在水资源开发利用中的短视计划倾向十分明显，从而使水资源开发的无效性问题异常突出， “公地悲剧”普遍存在。

3.水资源管理机构的地位不明确

各种水事法律规范及历次机构调整的“三定”方案中也仅仅将各流域管理机构界定为“水利部在所在流域的派出机构”，其性质为“事业单位”。这并不足以阐明此类机构的法律地位。但是，根据《国务院行政机构改革和编制管理条例》，流域管理机构是“国务院组成部门管理的国家行政机构，主管特定的业务，行使行政管理职能”。两者显然不符，以至于流域管理机构的法律地位问题一直悬而未决，监督管理权限也就难免流于形式。实施管理过程阻力重重，难以发挥其应有的作用。

4.各部门之间职责分工不明确

一是水资源多头管理的现象比较普遍。我国对于水环境是按水体所属行政区进行管理的，同一流域可能由几个地区管辖，参与流域水环境资源保护监督管理有关工作的部门涉及环保、农业、渔业、交通、林业、建设、地矿等如此之多的部门，如果不协调各部门之间的关系，将会出现很多问题，这对水资源的保护是无益的。二是现有的流域管理机构无法承担流域综合管理的职责。我国的流域管理机构的定位基本是作为国务院各行政主管部门的派出机构 (如水利部等的流域管理机构)，职能单一，主要实行单项管理，不能根据流域和生态系统的整体性进行综合管理，也无法承担跨部门、跨区域的流域性问题的综合协调与管理任务。三是流域机构管理权限的设置根本无法与行政区域的管理权限相配合，不能很好地衔接。由于缺少利益相关方的参与，并且没有充分考虑地方利益，流域管理不能通过流域决策、综合规划等手段对地方、流域等进行指导。

5.水资源保护制度不完善

我国尚未真正建立起水权交易制度和水资源保护的公众参与制度。水权交易制度的不完善造成了水资源浪费的加重以及水资源配置效率的低下，不利于水资源的保护;而公众参与机制的缺位，经常使政府部门做出许多不当决策，给水资源污染防治开发、利用和管理带来了不可弥补的重大损失。同时，我国还缺乏针对具体水域的水资源保护制度，如流域水资源保护制度、农村饮用水资源保护制度等。水资源保护制度的不健全，使我国水资源危机不断加剧，已经成为制约经济持续、快速和健康发展的瓶颈。

6.水资源管理模式存在缺陷

管理体制不健全，管理权限不清。尽管《水法》规定了水资源管理模式，但在现实生活中，往往是地表水的开发利用归水利部，地下水归国土资源部，大汽水归国家气象局，水污染防治归环境保护部，城市和工业用水归建设部，农林牧渔业供水归农业部和林业局。多部门管理往往缺乏合作与协商，造成了部门间政策不协调，消弱了水政策以及相关法律法规的有效实施〔5〕。在实践中，流域行政管理机构与地方政府、环境部门的职责权限还是时有冲突，造成权力设置的重复或空白，只有分工没有协作，各部门的权力竞争造成对整体利益、长远利益的损害，尤其对流域水资源的保护十分不利。

(三)水资源法律保障领域的不足

1.水资源保护理念陈旧，对水资源保护的法律地位重视不够

由于长期受传统“经济利益优先”思想的影响，在水资源保护方面，很多地方都没有建立起可持续发展的指导思想，致使“有法不依、执法不严、合法不护、违法不究”、“以罚代法”等地方保护主义在很大程度上盛行〔6〕。“安全利益中心主义”和可持续发展理念的缺失使很多排污型企业将未经净化或处理的废水直接排入河流或湖泊，给人民群众的生命安全造成了极大的威胁。现行水法虽制定了水资源的安全保护制度，但仅仅把它作为实施水资源行政管理的一种手段，没有将其单独立法，未能使其取得比具体水资源管理法律制度更高的法律效力，导致安全保护条款未能发挥“基本依据”的作用。

2.相关法律衔接性较差

一是缺乏统筹考虑流域综合管理的法规，协调性不足。法律的制定和修订部门痕迹明显。不同法律所规定的管理体制存在差别，《环境保护法》等法律法规没有流域管理体制的规定。《水资源保护法》、《水污染防治法》、《水土保持法》等规定了主管部门和协调部门，但只有分工，没有协作，发挥不出整体效益。二是立法无序，级次矛盾显现。理论上环境保护、水资源保护、水污染防治、水土保持、防洪显然都不是同一层次的问题，在立法上也应有不同的法律效力等级，才有利于流域管理，目前这种立法模式显然不能满足水资源管理与保护的需要。立法往往针对局部事件，缺乏综合考虑和指导，且立法效力级次低，缺乏权威性。三是法律之间关系不协调，相互之间存在冲突。我国水资源立法采取分立模式，实行双重管理体制，导致部门之间磨擦和交叉，不利于流域管理。不同部门为主的监督管理体制，加之缺乏相应的协调机制，法律法规之间的相互关系不清，使对取水、用水、排水等进行了分割管理，不利于流域管理。四是现有法规对流域综合管理涉及的事项，分别规定了不同的管理体制，而且各项事务管理体制差别极大，在实际执行过程中必然出现权力摩擦和交叉管理，水资源保护与环境保护制度之间缺乏有机的衔接。

3.法律规定相对滞后

一是我国至今还没有完整系统的流域管理法，未能从体制上保障水资源的优化配置和有效保护。新《水法》虽突出流域管理，但只有原则性规定，缺乏可操作性，不利于流域管理的实际操作。至今还没有一部完整、系统的流域管理法，未能从体制上保障水资源的优化配置和有效保护。二是流域机构与地方水行政主管部门的管理权限也有赖配套法规进一步明确。我国近年来的一系列水资源保护方面的法律法规，先后在不同程度上规定了按流域实行统一管理的模式，但涉及流域管理与流域机构的立法，远远不能囊括和满足流域机构实际己经履行的职责，相对于蓬勃发展的地方水立法，国家对流域立法明显滞后。

4.现存水资源保护法律法规之间缺乏有机的联系，规定过于原则化，可操作性不够

一是水资源保护方面的法规同其他资源类法律之间缺乏联系。水资源作为自然资源的一类，其利用方式同其他资源的保护具有连锁效应。因此，水资源保护法律法规也应该与其他的法律法规相协调。二是水资源开发、利用、节约、管理、保护等方面的法律法规不尽完善。完整、健全的水资源保护法律体系在水资源的开发、利用管理与保护方面应当是协调一致的，但我国水资源法律法规都不太重视对水资源安全环境的保护。三是现行水资源法律规定大多过于刻板，缺乏可操作性，甚至无法可依，缺少相应的配套法规，特别是缺少程序性规定，致使一些法律制度的适用范围不明，具体实施时困难重重。〔7〕

5.水资源的刑法体制不够全面

近年来，水资源问题日益受到社会各界的关注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保护水资源安全成为社会发展的必然。现行法律对水资源保护的刑事规定见之于刑法分则第六章，同时还包括环境保护法及其他相关法律法规中的一些原则性规定。这些规定对打击刑事犯罪、保护水资源发挥着重要作用，但这些规定也存在一些缺陷，不利于水资源的切实有效的保护。危害水资源的行为是结果犯，其自身的特殊性——行为通过作用于环境，然后以环境为中介对他人的人身或财产造成损害——决定了如果仅以他人的人身或财产损害后果为构成要件，则众多的水资源破坏因不一定产生危害人身财产的严重后果，法律对其不能实施刑事制裁。这显然与刑法打击水环境犯罪的初衷背道而驰，对预防重大水资源污染事故的发生十分不利。

6.还未真正确立水权制度

我国目前的水权制度还存在以下几个方面的问题:

一是我国水权概念不完整。我国现行的水权在法律上仅规定了所有权和取水权，对使用权的规定则较为模糊。二是我国水权行使的主体不明确。宪法只规定国家是水资源所有权的主体，但是没有具体规定国家如何去行使其所有权。现实中往往是各部门从各自管理的职能出发建立监督管理机制，不利于水资源的整体规划和管理。三是没有建立水权的交易流转制度。目前我国土地、矿产资源的产权流转基本制度已经建立，但其他自然资源的产权流转制度还是空白。〔8〕

7.水资源安全的司法保护不足

我国水资源污染形势严峻，加强对其司法保护已成为当务之急。我国的司法实践对此还存在以下问题:

一是跨界水污染案件受理存在障碍，司法保护难。在水流域污染案件中常常是上下游不属于同一行政区域，增加了跨界水资源司法保护的难度。二是水资源污染案件的证据规则和损害赔偿标准不明确，导致水污染案件诉讼启动难、审理难。一些污染案件，虽然提起诉讼，但法院往往由于取证难等原因难以受理。三是水资源污染损害赔偿纠纷案件审理争议多、案件执行难度大。四是大量法院没有设置环保法庭。现有法院设置不利于环保案件审理水平的提高，也不利于对水资源环境的全方位和深层次保护。

综上所述，现行水资源保护法律制度在一定程度上遏制了水资源的进一步恶化，缓解了我国因水资源破坏而引发的各种问题。因此，我们在肯定我国在水资源保护所取得成绩的同时，我们必须清醒地认识到我国的水资源危机并没有从根本上消除，水污染还在不断恶化，水资源保护的各项工作还有待加强。

五、完善水资源安全保护的法律保障机制

现代人类社会处于多元利益的博弈，各种各样利益的评判、实现标准和尺度呈现多元化趋势，因此人们选择了许多不同的机制来调节和调和这些利益，其中，利益伸张和实现所借助的最重要的工具就是法律。为了更有效地保护水资源，并兼顾各方的利益，运用法律调节手段是国家的必然选择。

(一)建立健全水资源安全保护法律体系框架

1.协调整合各类水资源保护法律规定的关系，改变现有“九龙治水”局面

厘清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《环境保护法》之间的关系。这四部法律均是全国人大常委会制定的，具有同等效力。但这四部法律实际上是由两个主管部门分别起草然后报全国人大常委会通过的，立法时缺乏综合平衡，立法时间有先有后，也缺乏通盘考虑，污染防治法早于水法，水法又早于环境保护法，使得几部法律不可能很好协调。〔9〕因此，要厘清四部法律之间的关系，修改它们之间相互矛盾和冲突之处，注重它们之间的衔接和协调，使它们在水资源保护方面发挥更大的作用。

进入21世纪，我国依法治国进程不断加快，各地方政府，尤其是经济发展缓慢和落后的地方政府应当树立安全环保和经济效益的社会经济发展理念，充分认识到地方保护主义在环境监督检查方面，尤其是在关系到人民群众生命安全的水资源污染查处方面的危害性。地方各级政府要吸取已经发生的水资源污染事故的教训，依照法律规定和法定程序，对违反水资源污染防治法律的人和事进行查处，严格执法，公正办案，以推动依法治水、管水、保护水事业的顺利发展〔10〕。

2.加强流域水资源管理与保护立法，完善水资源安全保护的专门性法规

水资源的专门性法规是以《水法》为基础制定的，包括《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪保险法》和《水利工程管理条例》等。通过制定和完善这些法律和法规，划清各部门的责、权、利关系，从而规范上下级和各部门之间的行为，是水资源管理及保护不可或缺的措施。要想从法律层面解决流域水资源保护中的污染治理问题，必须通过制定在《水污染防治法》与《水法》之下的《流域水资源保护条例》等实施性法规，在《水污染防治法》与《水法》的框架下，针对各流域水资源特点与水污染现状，建立与完善各流域的水资源保护机制，以期最终实现人水和谐的可持续发展目标。〔11〕

3.加强法律规定的操作性，坚持自由裁量权适度的法律机制

对于已出台的水法系列规定，在法律责任这部分，我们一方面要加强操作性，另一方面自由裁量权要适度。笔者认为，《细则》的制定就是为了完善《水污染防治法》的不足，但《细则》仅仅是规定了罚款的上限，仍然不能有效地发挥法律的作用，甚至容易导致执法的不公。在《细则》中应对水污染程度划分几个标准，如轻度污染、重度污染、严重污染，对于常见的水污染面积也应划出不同标准，还应区分被污染的水是饮用水、灌溉用水或是工业用水等，根据这几个方面综合分类进行处罚，才能显示法律的公平、公正，从而起到积极的防治水污染作用。〔12〕

4.建立健全可再生水资源保护法律制度

我国的可再生水资源总量在世界排名第5，排在巴西、俄罗斯、加拿大、美国之后，可再生水资源总量为2849.6km3。如此巨大的可再生水资源总量，却欠缺与之相配套的可再生水资源保护法律制度，这是我国水资源安全保护的一大遗憾。建议国家相关部门研究制定专门的《可再生水资源保护法》，对其加以系统的保护。这也是我国水资源安全法律保护体系中的一个重要环节。

5.完善水资源保护刑事立法

一是扩大保护的范围，建议在刑法中比较非法采矿罪和破坏性采矿罪的规定，增设非法取水罪、破坏性取水罪、破坏水工程、水文设施罪等;二是加强保护的力度，我国刑法在惩罚危害环境资源方面的犯罪时，应借鉴发达国家的经验，不能仅惩罚结果犯，还应惩罚行为犯、危险犯，从而加强刑事法网的严密性，强化对环境资源的保护力度;三是对盗窃水资源违法犯罪活动打击的力度要增大，多年来的水资源管理工作表明，对窃水单位和个人不论盗窃水量大小，一概采取“以罚代刑”的措施，已经不适应新形势下水资源管理工作的需要，对窃水者也难以起到震慑作用，因此为切实保护水资源，遏制盗窃水资源违法犯罪活动，情节严重或造成严重后果的应追究其刑事责任。〔13〕

6.完善公众对执法的监督法律制度

没有监督的权力会导致腐败，健全的法律监督机制是执法工作依法进行和防止执法人员违法执法、滥用职权的重要保证〔14〕。环境执法监督同其他执法监督一样，有内部监督和外部监督之分。内部监督就是执法机关对自身执法的监督检查，环境执法的内部监督在我国已经建立并在逐步完善。而环境执法的外部监督主要是指其他机关、社会公众对环境执法部门执法行为的监督。在水环境执法的外部监督方面，广大社会群体最应成为监督的主体。国家应当建立水环境执法的公众监督机制，拓宽公众监督的渠道，使水环境的执法工作，乃至整个环境执法工作都置于公众的监督之下。一方面，可以督促环境执法机关更加严格、公平、有效地执法，另一方面，也可以调动广大人民群众参与水资源保护的积极性，以此更好地促进我国水资源保护的顺利开展。

7.进一步明确水资源管理法律机制

我国现行《水法》第12条明确规定:“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作，是考虑绝大多数水资源具有流动性的特点，国家应从整体的安全效益方面对其进行管理。在现实的水资源管理过程中，国务院水行政主管部门 (水利部)应始终处于主导和统筹的地位，其他部门应当严格依法配合水行政主管部门的工作。在流域水资源管理方面，应当严格坚持《水法》规定的流域管理机构为主导的管理模式，消除地方政府对流域水资源的越权管理现象，把流域水资源的行政区域管理作为整个流域管理的辅助性管理，地方政府应积极地配合流域管理部门的管理工作〔15〕。

8.完善水资源执法人员培训制度

加强培训教育，切实提高水资源保护执法人员的素质。水资源执法队伍的自身建设是规范水资源保护行政执法，强化执法办事的组织保障，其行政能力的高低直接关系着水资源行政执法的力度和实施效力，因而加强和提高队伍的行政执法能力势在必行。建立水资源法律法规学习培训的长效机制，加强对水资源执法人员专业知识和法律知识的培训和学习，提高其业务素质，树立其对人民负责、对法律负责、对事实负责的信念，督促其认真对待每一次执法行为，为水资源保护提供优质的执法保障。

(二)完善并加强现有水资源法律制度体系

1.完善水资源保护具体制度设计

水权交易，亦称水权移转、流转，是指基于一定事由，水资源使用权由原权利人转移到受让人所有的现象。〔16〕目前我国尚未建立起完善的水权交易制度，而水权交易在优化水资源配置方面又起着基础性的作用。为了有效保护以及合理利用水资源，必须完善我国的水权交易制度。通过修改现行的水资源法律、法规，对水资源的初始产权进行明确界定，对水权交易原则、交易范围、交易场所、交易价格的形成原则等做出明确规定，确立水权交易登记制度，建立水权交易的法律保障体系〔17〕。确立水权交易制度，可以有效地防止水资源的浪费，优化水资源的配置，有利于更加合理地开发利用水资源，从而达到保护水资源和促进水资源可持续利用的目的。

2.尽快确立以水法为主的水资源安全保护立法体系，完善配套单行法规

为了形成以《水法》为主体法的各单行法律法规为支撑点的水资源安全保护法律体系，我们需要由全国人民代表大会对《水法》进行修改后颁布施行，以提高《水法》的法律地位，建构以《水法》为上位法的水资源安全保护体系。在《水法》中我们要以专章规定水污染防治的相关法律条款，弥补原《水法》在对水质进行安全保护方面的空白;另外，还要通过增加制定与《水法》配套的单行法规，填补在水资源安全保护方面的一些立法空白。例如:水的许可证制度，包括用 (取)水许可证、排水 (污)许可证、水利许可证等，还有水资源保护区制度，不但包括生活饮用水源保护区，而且包括风景名胜区水体、重要渔业水体、珍贵特有水生物保护区和其他有特殊经济文化价值的水体。

3.建立具体水域的水资源保护制度

我国的水资源保护已经步入了法制化轨道，这就要求每一领域水资源保护都应当得到法律的明确规定。我们应当尽快填补我国水资源保护立法空白，加紧制定针对流域水资源保护和农村饮用水水资源安全保护的法律规范，有针对性地解决法律规范操作性不强的问题。

4.建立水安全生态补偿机制，保护水安全和治理水土流失

水土流失的治理是保障水资源安全保护的基础，水源地的安全保护是保障水资源安全保护的关键。建立水安全保护补偿制度，是保护水安全和区域经济协调发展的重要手段。在水安全保护的主体、水安全受益的主体及水安全保护的效果均容易量化的情况下，可以建立“谁受益，谁付费”和“谁保护，补偿谁”的市场补偿办法。在水安全的受益者主体不明确的情况下，可以采用政府财政转移支付的办法向保护者提供补偿。

5.建立环境公益诉讼制度

20世纪70年代兴起于美国的环境公益诉讼制度已成为发达国家水资源保护的重要手段，但这一制度在我国尚未建立。就水资源保护而言，建立环境公益诉讼制度，就是允许公众或团体在由于政府行政机关、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为，使水安全环境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危险时，为保护水资源而向法院提起诉讼。

6.成立水资源管理常设协调机构

在水资源执法过程中，国务院水行政主管部门 (水利部)应始终处于主导和统筹的地位，其他部门都应当严格依法配合水行政主管部门的工作。在全国安全建设部际联席会议的基础上，进一步提高其法律地位，强化其在水资源管理中的协调功能。〔18〕将水资源管理、河道管理、水保监督和水利工程保护等行政执法进行有效整合，建立行政许可、行政收费和行政处罚权相对集中的水行政执法新体制，形成一个有力的执法整体，这样可以将有限的人力、物力集中起来办理水事案件。〔19〕

7.建立有效的水资源安全保护机制，统一执法主体

流域管理有利于因水污染产生的安全补偿。水是流动的，支流汇入主干，上游流往下游，造成的污染范围也是流动的，损害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由环保部门监督处罚，受行政区域的限制，执法不能到位。如果由流域水务部门执法，这些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打击造成水质污染的违法者，也有利于保护对流域安全作出积极贡献的地区。笔者建议再次修订《水法》，坚持“独龙治水”方针，不仅要把水质污染监督管理纳入水法规制的范围，而且需将执法权赋予水务部门。由环保部门在技术上提供支持，并实行有效监督。这样也利于在执法中将流域管理与区域管理有机结合起来，真正将修订后的《水法》新增第12条即:“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”这样一个重要内容落实到位。通过立法彻底解决在水资源安全保护方面，同一区域不同执法主体管理的冲突，以及同一执法主体，在不同行政区域，如何行使执法权的冲突这样两个重要的问题。

8.确立公众参与制度

环境保护领域的公众参与是指公众及其代表有权通过一定的程序参与一切与环境有关的决策活动，使该项决策符合公众的切身利益，且有利于环境的保护〔20〕。实现水资源的可持续利用，发挥公众参与机制，就是要通过一定的程序和途径，为公众参与水资源保护的决策与管理创造有利条件。在水资源保护领域，我国至今尚未真正建立起公众参与机制。这就要求我们通过水资源立法，确保公众参与权利和决策权利的真正实现，明确公众参与的范围和途径，规定公众参与的程序以及法律保障体系，为公众参与提供畅通的渠道，保证公民知情权的实现。

9.高度重视水资源司法保护工作

一是赋予海事法院管辖跨省市区的流域性水资源保护案件，以解决全国水污染案件的专属管辖问题。加大对我国水资源司法保护的力度，节省国家的行政管理成本和司法资源。二是成立专门的环保法庭。环保法庭的专业化审判既有利于加强水资源司法保护的统一性和权威性，也有利于打破地方保护主义，强化对水资源的司法保护力度。三是实行举证责任倒置。在水污染案件中特别是水污染公益诉讼案件中，把原告的举证责任转移给被告，对于水污染案件，被告应当提供自己无过错的证据，不能提供的则应承担责任。

10.实行最严格的水资源管理制度

认真落实国务院《关于实行最严格水资源管理制度的意见》所确立的水资源开发利用控制、用水效率控制和水功能区限制纳污“三条红线”的全面部署和具体安排，实行最严格水资源管理制度，“力争到2030年，全国用水总量力争控制在7000亿m3以内;用水效率达到或接近世界先进水平，主要污染物入河湖总量控制在水功能区纳污能力范围之内，水功能区水质达标率提高到95%以上。”只有守住这三条红线，才能够从根本上解决我国突出的水资源问题;只有建构完善的水资源安全法律保障机制，才能从根本上保障上述三条红线的有效实现。

六、小结

水，是流动的。正如一则公益广告发问的那样:衣服脏了用水洗，手脏了用水洗，那水脏了用什么洗呢?解决水危机必须整体一盘棋来思考，不能头疼医头，脚疼医脚。只有实行一套完善的法律保障机制，用法律的强制手段保障现有水资源保障技术的真正落实应用，同时调整水资源保护法律制度的内部机制，协调拟建构的新的法律制度和现有法律制度之间的关联，才能真正地落实最严格的水资源管理制度的初衷，才能从根本上实现我国水资源的安全。

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